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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer ordentlichen Kündigung, um die Erteilung eines Zwischenzeugnisses, einen Weiterbeschäftigungsanspruch sowie um Vergütungsansprüche, die von der Wirksamkeit der Kündigung abhängen.

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Der am 1961 geborene Kläger war aufgrund eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 17.02.2009 bei der Beklagten seit dem 01.03.2009 als Krankenpfleger zu einer monatlichen Bruttovergütung von 2.500,00 € tätig. Zu seinen Aufgaben gehörte im Wesentlichen die psychosoziale Pflege. Dies beinhaltet die Betreuung von allein wohnenden Menschen mit psychischer Erkrankung. Mit Schreiben vom 15.10.2010 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 15.11.2010. Die Kündigungsschutzklage des Klägers ging am 27.10.2010 beim Arbeitsgericht Köln ein. Der Kläger hat erstinstanzlich vorgetragen, dass neben ihm weitere vier Personen in Vollzeit für die Beklagte arbeiten. Fünf weitere Arbeitskräfte seien als Halbtagskräfte angestellt, würden aber permanent über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus beschäftigt und seien damit mindestens als Dreiviertelkräfte einzustufen. Ferner beschäftige die Beklagte eine weitere "Webokraft", nämlich eine Frau C M . Zudem gebe es außer der psychosozialen Betreuung bei der Beklagten eine Abteilung mit Krankheitsbetreuung. Dort müssten die Arbeitskräfte auch am Wochenende arbeiten. Deshalb müssten dort allein schon vielmehr Mitarbeiter beschäftigt sein.

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Der Kläger hat beantragt,

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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 15.10.2010 nicht zum 15.11.2010 beendet wurde, sondern unverändert fortbesteht;

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2. die Beklagte zu verurteilen, ihm ein qualifiziertes Zwischenzeugnis zu erteilen;

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3. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Kündigungsrechtsstreits ab dem 16.11.2010 als examinierten Krankenpfleger bei einem durchschnittlichen Bruttoeinkommen von 2.500,00 € und Gestellung eines Dienstwagens P weiter zu beschäftigen;

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4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 8.750,00 € abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von insgesamt 3.723,30 € nebst Zinsen aus dem sich aus 1.250,00 € abzüglich 531,90 € netto ergebenden Betrag ab 01.12.2010, aus dem sich aus 2.500,00 € brutto abzüglich 1.063,80 € netto ergebenden Betrag ab 01.01.2011, aus dem sich aus 2.500,00 € brutto abzüglich 1.063,80 € netto ergebenden Betrag seit dem 01.02.2011 und aus dem sich aus 2.500,00 € brutto abzüglich 1.063,80 € ergebenden Betrag seit dem 01.03.2011 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat folgende Beschäftigungszahlen mitgeteilt: Neben dem Kläger waren vollzeitbeschäftigt,

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A H ,

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B K .

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In Teilzeit mit bis zu 30 Stunden waren beschäftigt:

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I B ,

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A K .

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In Teilzeit mit einer jeweiligen Arbeitszeit bis zu 20 Stunden pro Woche habe sie beschäftigt:

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S E ,

19

A K ,

20

S M -N ,

21

A R ,

22

L S ,

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V T .

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Dem weiteren Vortrag der Beklagten, Frau C M sei lediglich für zwei Monate beschäftigt worden und zum 15.09.2010 bereits ausgeschieden, die Mitarbeiterin C W sei bereits zum 30.04.2010 ausgeschieden und durch die Mitarbeiterin Krautwurst ersetzt worden, ist der Kläger nicht entgegengetreten.

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Das Arbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklage und die folgenden Ansprüche abgewiesen, da das Kündigungsschutzgesetz nach § 23 KSchG auf das Arbeitsverhältnis mangels Betriebsgröße nicht anwendbar sei. Daraus folge, dass dem Kläger kein Zwischenzeugnis mehr zustehe, da das Arbeitsverhältnis beendet sei, ebenso sei der Weiterbeschäftigungsanspruch und die Zahlungsansprüche für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist abzuweisen.

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Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung.

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Er beruft sich erneut darauf, die Mitarbeiter würden über den vertraglich vereinbarten Umfang hinaus eingesetzt, aber nicht bezahlt. Der Kläger hat hierzu ausgeführt, dass einzelne Arbeitnehmer mehrere Wochen lang zum Abfeiern von Überstunden von der Arbeitsleistung freigestellt wurden. Auch im Arbeitsvertrag des Klägers, den dieser vorgelegt hat, findet sich die Klausel, wonach betrieblich veranlasste Mehr- und Überarbeit durch Freizeit auszugleichen oder durch Geld abzugelten ist. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung auf Nachfragen erläutert, er habe die in der Krankenpflege eingesetzten Mitarbeiter noch nie gesehen. Eine S sei teilweise in der Krankenpflege eingesetzt gewesen. Diese sei aber ausgeschieden, den Mitarbeiter, der die Arbeit nach S erledigt habe, kenne er nicht. Die Arbeitnehmer in der Krankenpflege würden seitens der Beklagten geheim gehalten.

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Der Kläger beantragt,

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1. unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln, 7 Ca 8576/10, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 15.10.2010 nicht zum 15.11.2010 beendet wurde, sondern unverändert fortbesteht,

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2. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Kündigungsrechtsstreits ab dem 16.10.2011 als examinierten Krankenpfleger bei einem durchschnittlichen Bruttoeinkommen von 2.500,00 € und unter Stellung eines Dienstwagens, P weiter zu beschäftigen,

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3. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger 8.750,00 € abzüglich bezahltem Arbeitslosengeld in Höhe von insgesamt 3.723,30 € nebst Zinsen aus 1.250,00 brutto abzüglich 531,90 € netto ab dem 01.12.2010, aus 2.500,00 € brutto abzüglich 1.063,80 € netto seit dem 01.01.2011, aus 2.500,00 € brutto abzüglich 1.063,80 € netto ab 01.02.2011 und aus 2.500,00 € abzüglich 1.063,80 € seit dem 01.03.2011 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie stellt erneut dar, dass es in dem kleinen Betrieb keine zwei gesonderten Abteilungen gebe. Die Mitarbeiter seien sowohl für das Tätigkeitsfeld der psychosozialen Pflege als auch für das Tätigkeitsfeld der normalen Krankenpflege einsetzbar und eingesetzt worden. Die Aufträge seien gerade so, dass sie mit dem vorhandenen Personal bewältigt werden können. Überstunden würden, wie vom Kläger geschildert, durch Freizeitausgleich abgegolten. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 313 ZPO auf den Akteninhalt Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige und fristgerechte Berufung des Klägers ist nicht begründet. Auf das Arbeitsverhältnis ist das Kündigungsschutzgesetz nicht anwendbar, da die erforderliche Beschäftigungszahl nach § 23 KSchG nicht erreicht wird. Der Kläger ist zunächst dem Vortrag der Beklagten zum Ausscheiden der Mitarbeiterinnen M und W vor Ausspruch der Kündigung nicht entgegengetreten. Durch seinen Vortrag, wonach die Mitarbeiterinnen B und K längere Zeit zur Abgeltung von Überstunden freigestellt worden seien, bestätigt der Kläger auch, dass die Beklagte grundsätzlich die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit einhält und aufgrund der Freizeitgewährung eben kein Betrieb vorliegt, der regelmäßig mehr als zehn Vollzeitmitarbeiter beschäftigt. Da der Kläger auch auf Nachfragen, die von ihm in der Krankenpflege beschäftigten weiteren Mitarbeiter nie gesehen hat und er auch keinerlei Indizien zum Umfang der Krankenpflegeaufträge, zum Umfang der vorhandenen Betriebsfahrzeuge, zu den Schichtplänen für Kranken- und Psychopflege vorgetragen hat, war dem Beweisantritt im Schriftsatz vom 17.10.2011, unabhängig von der Frage, ob dieser verspätet war, nicht nachzugehen. Es ist schon nicht ersichtlich, welche Beweisfrage das Gericht hätte stellen sollen. Die Frage nach weiteren, dem Kläger unbekannt gebliebenen und von ihm nie beobachteten Mitarbeitern, hätte sich insoweit als Ausforschungsbeweis erwiesen.

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Legt man die unstreitige Überstundenabgeltung in Freizeit zugrunde, beschäftigte der Betrieb zum Zeitpunkt der Kündigung des Klägers einschließlich diesem 7,5 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter. Legt man die vom Kläger vorgetragene Arbeitszeit der Mitarbeiter zugrunde, beschäftigte der Betrieb 8,75 Mitarbeiter, wobei die Webokraft M wegen des unstreitig gebliebenen Ausscheidens vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien unberücksichtigt bleibt. Dem Kläger hätten damit wenigstens drei mit einer 40-Stunden-Woche beschäftigte Arbeitnehmer verborgen bleiben müssen, um in den Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes zu gelangen. Der Vortrag des Klägers ist derart unsubstantiiert, dass eine Beweisaufnahme hierzu nicht möglich war. Insbesondere war der Kläger weder in der Lage, zu der Abteilungsstruktur der von ihm behaupteten "Geheimabteilung" vorzutragen, noch konnte er konkret zu den Arbeitsinhalten der von ihm benannten Mitarbeiter etwas vortragen. Teilweise seien diese allerdings auch in der Krankenpflege eingesetzt gewesen. Dieser Vortrag ist einer Beweisaufnahme nicht zugänglich. Es bleibt sogar unklar, woher der Kläger sein Wissen über die "Krankenpflegeabteilung" überhaupt hernimmt.

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Der Kläger hat auch nichts Hinreichendes dafür vorgetragen, dass die Kündigung aus anderen Gründen unwirksam sein könnte, insbesondere, dass sie gegen die guten Sitten verstoße oder nach § 242 BGB nichtig sei. Insbesondere hat der Kläger nicht dargestellt, dass er einen berechtigten Anspruch erfolgreich geltend gemacht habe und die Beklagte deshalb gekündigt habe. Der Vortrag des insoweit vollumfänglich darlegungs- und beweisbelasteten Klägers, ist nicht geeignet, dass das Gericht überhaupt das Bestehen von streitigen Ansprüchen nachvollziehen könnte. Nicht sittenwidrig wäre jedenfalls eine Kündigung, mit der die Beklagte sich zukünftigen Auseinandersetzungen über vom Kläger behauptete, aber nicht bestehende Ansprüche entziehen will.

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Da die Kündigung somit wirksam ist, war die Klage auch in den Folgeansprüchen abzuweisen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Die Revision wurde mangels allgemeiner Bedeutung des Rechtsstreits nicht zugelassen.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

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Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.