1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Befristung des Arbeitsverhältnisses des Klägers zum 31.12.2010.

3

Der Kläger war seit März 2002 bei der Beklagten, einer öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt, als freier Mitarbeiter beschäftigt. Ab Oktober 2002 lag dieser Tätigkeit ein Honorarrahmenvertrag zugrunde. Der letzte Honorarrahmenvertrag, datiert vom 23.01.2007 und sieht eine Tätigkeit als Programmmitarbeiter mit überwiegend redaktionellen Tätigkeiten (Online) vor. Dieser Vertrag war bis 12.08.2009 befristet. Vor Inkrafttreten dieses Vertrages vereinbarten die Parteien am 01.05.2007 ein befristetes Arbeitsverhältnis bis zum 31.12.2010 mit einer Beschäftigung des Klägers als Redakteur. Als Befristungsgrund enthält der Vertrag folgende Bestimmung:

4

"Sachlicher Grund für die Vertragsbefristung ist die programmgestaltende Tätigkeit des Arbeitnehmers im Sinne der Rechtsprechung. Mit der Befristung werden die personellen Voraussetzungen geschaffen, den wechselnden programmlichen Bedürfnissen und dem Erfordernis der größtmöglichen Programmvielfalt nachkommen zu können. Weiterer sachlicher Grund zur Vertragsbefristung ist der Beschluss des Rundfunkrats vom 07.03.2006, wonach in der Aufgabenplanung für den Zeitraum 2007 bis 2010 als Schwerpunkt der kontinuierliche Ausbau der Schwerpunktsprache Chinesisch – auch vor dem Hintergrund der Olympischen Spiele in Peking in 2008 – beschlossen wurde. Strategisches Ziel ist es, dass chinesische Mobilangebot bis 2010 weiter auszubauen und die Etablierung entsprechender Kooperationen mit regionalen Providern zu erreichen."

5

Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses wurden die Online- und die Radioredaktion der Beklagten zusammengefasst und werden nunmehr unter einheitlicher Leitung geführt.

6

Mit am 19.01.2011 beim Arbeitsgericht erhobener Befristungskontrollklage wendet sich der Kläger gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses.

7

Er ist der Ansicht, die vereinbarte Befristung sei unwirksam, da der Bedarf an seiner Arbeitsleistung weiter bestehe. Dies ergebe sich u. a. daraus, dass er auf einer Planstelle geführt worden sei. Auch wenn er in der Vergangenheit keine Livemoderationen gesprochen habe, könne er alle Arbeiten in der zusammengefassten Online- und Radioredaktion erbringen. Hinsichtlich der Redaktionsstrukturen hat der Kläger vorgetragen, dass von den 26 programmgestaltenden Mitarbeitern lediglich drei Mitarbeiter einen unbefristeten Arbeitsvertrag haben. Der Kläger vertritt die Ansicht, dass die unstreitig erforderlich gewordene Einsparung von 60.000,00 € Personalkosten dadurch hätte umgesetzt werden können, dass jedem Mitarbeiter anteilig Aufträge oder Vergütungen gekürzt hätten werden müssen. Weiterhin hat der Kläger behauptet, ihm sei bei einem Gespräch im Juli 2010 angeboten worden, seine Tätigkeit als freier Mitarbeiter fortzusetzen. Dieses, von der Beklagten bestrittene Angebot, hatte der Kläger nicht angenommen.

8

Der Kläger hat beantragt,

9

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der im Arbeitsvertrag vom 26.04.2007 vereinbarten Befristung zum 31.12.2010 beendet ist;
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zu unveränderten Bedingungen als unbefristetes Arbeitsverhältnis über den 31.12.2010 fortbesteht.

10

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

11

Sie hat sich hinsichtlich der Befristung des Arbeitsvertrages auf die verfassungsrechtlich garantierte Rundfunkfreiheit berufen. Es obliege ihr, nicht nur die Programminhalte autonom zu gestalten, sondern auch die organisatorischen und personellen Vorkehrungen zu treffen, um den Programmauftrag umfassend zu erfüllen. Die Erfüllung des Rundfunkauftrages erfordere es deshalb, programmgestaltende Mitarbeiter auswechseln zu können, um andere Mitarbeiter einstellen zu können, die andere Meinungen vermitteln, andere Auffassungen hätten, eine frische Sprachkompetenz aufwiesen und in ihrer Berichterstattung anders, informativer oder für die Zielgruppe interessanter berichten würden. Nach dem Zusammenschluss der Radio- und Onlineredaktion sei der Beklagten klar gewesen, dass der Kläger nicht die gesamten Aufgaben erfüllen könne, da seine Sprachfähigkeiten nach ihrer Ansicht lediglich für vorgelesene Beiträge, nicht aber für eine Livemoderation ausreichen würden. Unstreitig geblieben ist, dass die Livemoderation nur fünf Minuten in Anspruch nimmt. Nicht mitgeteilt wurde, wie oft innerhalb eines Arbeitstages eine solche Livemoderation anfällt.

12

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass die Berufung auf den Befristungsgrund der Rundfunkfreiheit die abgeschlossene Befristung trägt. Das Arbeitsverhältnis des Klägers habe noch nicht so lange bestanden, dass sich in der Gesamtabwägung ein Überwiegen der Interessen des Mitarbeiters gegenüber dem Gewicht der Grundrechte der Beklagten ergäbe.

13

Weiter hat das Arbeitsgericht geprüft, ob es der Beklagten aus anderen Gründen verwehrt sein könnte, sich auf die Wirksamkeit der Befristung zu berufen. Es hat Anhaltspunkte für eine schikanöse Nichtweiterbeschäftigung des Klägers ebenso verneint, wie einen Verstoß gegen die guten Sitten.

14

Mit der Berufung greift der Kläger das erstinstanzliche Urteil zunächst dahingehend an, dass ein Befristungsgrund aus der grundgesetzlich gegebenen Rundfunkfreiheit nicht herzuleiten sei, da die Beklagte nicht dargestellt habe, welche Überlegungen sie konkret dazu erwogen haben, dem Kläger keinen weiteren Vertrag anzubieten. Nach Ansicht des Klägers hätte eine Überprüfung der Gründe für eine Nichtweiterbeschäftigung erfolgen müssen, sowie eine konkrete Interessenabwägung.

15

Schwerpunktmäßig wendet der Kläger sich gegen das Urteil mit dem Vorbringen, das fehlende Angebot eines neuen Vertrages, also der Fortsetzung des bisherigen Vertrages als befristetem Redakteur, sei diskriminierend im Sinne des AGG. Der Kläger schildert hierzu, dass die China-Redaktion der Beklagten im Sommer 2008 in eine öffentliche Diskussion geraten sei. Der Beklagten sei von in Deutschland lebenden chinesischen Dissidenten vorgeworfen worden, sie berichte zu KP-freundlich und verwende dabei Begriffe der kommunistischen Terminologie. Der Kläger vertritt die Ansicht, er werde wegen seines Alters, seiner ethnischen Herkunft und insbesondere wegen einer von der Beklagten ihm unterstellten Weltanschauung diskriminiert.

16

Er sei am 28.01.2009 wegen einer Nachfrage auf einer Wochenkonferenz zum ungeliebten Querulanten geworden. Zu diesem Zeitpunkt waren die Mitarbeiter der Onlineredaktion von der Tätigkeit als Schlussredakteur ausgeschlossen. Der Kläger wertet dies als Indiz mangelnden Vertrauens. Wer nicht als Schlussredakteur eingesetzt worden sei, auf dem laste der Verdacht der Nähe zur KP-China. Die Beklagte behauptet hierzu, die Aufgaben der Schlussredaktion seien erst in dieser Weise geschaffen worden, nachdem Radio- und Onlineredaktion zusammengelegt worden waren. Man habe hier zunächst erfahrene Redakteure eingesetzt. Die übrigen Redakteure seien sodann für diesen Bereich sukzessive geschult worden.

17

Der Kläger beantragt mit der Berufung,

18

das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 10.05.2011 - Az.: 6 Ca 161/11 - abzuändern und

19

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der im Arbeitsvertrag vom 26.04.2007 vereinbarten Befristung zum 31.12.2010 beendet ist;
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zu unveränderten Bedingungen als unbefristetes Arbeitsverhältnis über den 31.12.2010 fortbesteht.

20

Die Beklagte beantragt,

21

die Berufung zurückzuweisen.

22

Sie verweist darauf, dass die vom Kläger vorgetragenen Diskriminierungsindizien sämtlich erst lange Zeit nach Abschluss des befristeten Vertrages aufgetreten sein sollen. Deshalb beinhalte der Abschluss des befristeten Vertrages nicht die Gewährung von andersartigen Arbeitsvertragsbedingungen wegen vom Kläger behaupteter aber bestrittener diskriminierender Gesinnung der Beklagten. Da ein neuer Vertrag nicht zustande gekommen sei, könne der Kläger allenfalls Schadensersatz in Geld, nicht aber den Abschluss eines neuen unbefristeten Vertrages geltend machen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 313 ZPO auf den Akteninhalt Bezug genommen.

23

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

24

Die zulässige und fristgerechte Berufung des Klägers ist nicht begründet. Wie bereits das Arbeitsgericht zu Recht festgestellt hat, enthält der Arbeitsvertrag der Parteien vom 26.04.2007 eine nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG begründete Befristung. Im Rahmen der vom Kläger erhobenen Befristungskontrollklage ist dabei lediglich zu überprüfen, ob bei Abschluss des Vertrages im April 2007 die Arbeitgeberin prognostizieren durfte, dass die durch Artikel 5 Absatz 1 Satz 2 Grundgesetz gewährleistete Rundfunkfreiheit es rechtfertigt, dem Kläger lediglich einen nach Ablauf der Probezeit unkündbaren, dafür aber "automatisch endenden" also befristeten Vertrag anzubieten. Es war insoweit lediglich zu überprüfen, ob die Rundfunkfreiheit es rechtfertigt, den Kläger nach Ablauf der vorgesehenen Vertragszeit durch einen anderen Mitarbeiter auszutauschen. Eine weitere Begründung, warum die Beklagte konkret bei Ablauf des Vertrages einen solchen Austausch vornehmen wollte, war demgegenüber nicht erforderlich.

25

Zu Recht hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dass der arbeitgeberseitige Wunsch, selbst festzulegen, welche Zielgruppen vorrangig durch das Programm angesprochen werden sollen, welche inhaltlichen Schwerpunkte dieses Programm haben soll und welche Meinungsschwerpunkte das Programm repräsentieren soll, vorliegend die durch die Befristung beabsichtigte Austauschbarkeit des Klägers rechtfertigen. Die Beklagte durfte bei Abschluss des ersten Arbeitsvertrags und unter Zugrundelegung der erst fünf Jahre dauernden freien Zusammenarbeit davon ausgehen, dass ihr Gestaltungs- und Abwechslungsrecht das Interesse des Klägers an einer dauerhaften und dem Kündigungsschutzgesetz unterliegenden Zusammenarbeit überwiegen würde. Zudem wären auch im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses die arbeitgeberseitigen Vorgaben, welches Publikum erreicht werden soll, und insbesondere für welche Produktionen sie überhaupt die Verantwortung übernehmen will, einer Überprüfung durch die Gerichte entzogen.

26

Der Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages erfolgte mit sachlichem Grund, da er geeignet und erforderlich war, um die zur Erfüllung des Programmauftrags notwendige Freiheit und Flexibilität der Beklagten zu bewahren. Ein überwiegendes Bestandsinteresse des Klägers war bei Abschluss des befristeten Vertrages nicht gegeben. Hiervon wäre erst dann auszugehen, wenn ein Mitarbeiter über eine besonders lange Zeit besonders hervorragende Leistungen erbracht hat, so dass für die Arbeitgeberin letztlich keine Zweifel daran bestehen können, dass dieser Mitarbeiter auch in Zukunft bei wechselnden Anforderungen flexibel und auf höchstem Niveau weiterhin redaktionell für die Arbeitgeberin tätig sein kann. Dann kann erwartet werden, dass die Rundfunkfreiheit durch eine Festanstellung nicht wesentlich beeinträchtigt werden wird. Zu diesen Mitarbeitern gehörte der Kläger nicht, da bei Abschluss des befristeten Vertrages insbesondere noch keinerlei Erfahrungen des Klägers in der Radioredaktion vorlagen. Die durch die Rundfunkfreiheit begründete Befristung des Arbeitsvertrages ermöglicht es damit der Beklagten, andere Mitarbeiter mit den Aufgaben des Klägers zu betrauen, ohne im Einzelfall begründen zu müssen, warum erwartet wird, dass der Austausch des Klägers zu einer besseren Umsetzung des Programmauftrags führt.

27

Auch die Tatsache, dass der Kläger auf einer Planstelle geführt wurde, spricht nicht gegen das Vorliegen des Befristungsgrundes. Die Bezeichnung "Planstelle" besagt lediglich, dass es sich um Arbeiten handelt, die nach dem bei Abschluss des Vertrages gegebenen Personalschema regelmäßig erfüllt werden müssen. Das Vorhandensein einer Planstelle rechtfertigt kein Vertrauen darin, die Arbeiten müssten auch in Zukunft an die gleiche Person vergeben werden. Dies musste auch dem Kläger bei Kenntnisnahme der im Arbeitsvertrag niedergelegten Befristungsgründe klar sein.

28

Zwischen den Parteien ist es nicht zum Abschluss eines befristeten oder unbefristeten neuen Arbeitsvertrages gekommen. Die Beklagte ist auch nicht verpflichtet, dem Kläger einen solchen anzubieten (dies ist allerdings vom Antrag des Klägers nicht einmal abgedeckt), denn nach § 15 Abs. 6 AGG kommt es bei einer diskriminierenden Benachteiligung im Bewerbungsverfahren nicht zum Abschluss eines Zwangsvertrages. Vielmehr ist lediglich Schadensersatz in Geld zu gewähren (BAG v. 21.09.2011, 7 AZR 150/10).

29

Der Schwerpunkt des klägerischen Vortrags bezieht sich darauf, dass dem Kläger nach Ablauf des befristeten Vertrages seiner Ansicht nach ein neuer Vertrag hätte angeboten werden müssen. Der Kläger macht damit geltend, er sei im Rahmen der Auswahlentscheidung hinsichtlich einer Einstellung mit einem Folgevertrag diskriminiert worden. Der vorliegende Fall unterscheidet sich von der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 06.04.2011 – 7 AZR 524/09 – allerdings dadurch, dass zwischen den Parteien nach Ablauf der Befristung kein neuer Vertrag geschlossen wurde. In der zitierten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts bestand die Ungleichbehandlung darin, dass dem dortigen Kläger ein kürzerer Befristungszeitraum zugestanden wurde, als vergleichbaren jüngeren Arbeitnehmern. Die Arbeitsvertragsbedingungen, nämlich die Dauer der Befristung, unterschieden sich nach dem Diskriminierungsmerkmal Alter. Für diesen Fall hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass dem Kläger im Wege des Schadensersatzes nicht nur eine Befristungsdauer, wie sie vergleichbare jüngere Mitarbeiter erhielten, sondern ein unbefristeter Vertrag zuzusprechen war. Die Beklagte hat den Kläger aber nicht im Rahmen des Neuabschlusses eines Vertrages durch unangemessene benachteiligende Vertragsklauseln, also konkrete Vertragsinhalte benachteiligt, sondern den Kläger überhaupt nicht neu eingestellt. Dabei kann es dahinstehen, ob das nach dem Vortrag des Klägers sogar besser dotierte Angebot eines Honorarrahmenvertrages, tatsächlich abgegeben wurde und ob die konkreten Vertragsbedingungen tatsächlich nachteilig gewesen wären. Der Kläger hat insoweit keinen Beweis angetreten. Jedenfalls hat er dieses Angebot aber auch nicht sofort unter Anwesenden angenommen. Damit bleibt es dabei, dass die streitigen vom Kläger vorgebrachten Diskriminierungsmotive nur im Rahmen einer auf Geld gerichteten Schadensersatzklage zu prüfen wären. Letzte liegt hier nicht vor. Die Anträge beziehen sich vielmehr ausschließlich auf eine Befristungskontrollklage und die Feststellung, der Kläger befinde sich bereits in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis.

30

Der Kläger hat ebenfalls nichts dafür dargelegt, dass das Angebot des befristeten Arbeitsvertrages im April 2007 bereits auf den aus Sicht des Klägers gegebenen Diskriminierungsindizien beruht haben soll, die der Kläger für den Zeitpunkt ab Beginn 2009, bezogen auf seine Person, schildert. Vielmehr hätte der Kläger Indizien darstellen müssen, die aus der Zeit vor Abschluss des befristeten Vertrages herrühren. Zudem hätte der Kläger in diesem Zusammenhang als Vergleichsgruppe alle Einstellungen in der Chinaredaktion aus dem Jahr 2007 nennen müssen. Bei nur drei festangestellten redaktionellen Mitarbeitern hätte der Kläger darstellen müssen, inwieweit für den Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags im Jahr 2007 sein Alter von damals 43 Jahren, seine ethnischen Herkunft als Chinese oder eine vorhandene oder unterstellte Weltanschauung ausschlaggebend gewesen sein soll und eine benachteiligende Ungleichbehandlung enthalten haben soll.

31

Auch aus der Entscheidung des europäischen Gerichtshofes vom 04.10.2001 – C 109/00 – folgt nichts anderes. Die Entscheidung verhält sich darüber, ob eine Schwangere, die einen befristeten Vertrag abgeschlossen hat, während des Laufs dieses Vertrages entlassen werden kann oder nicht. Der dortige Arbeitgeber hat die Ansicht vertreten, der besondere Kündigungsschutz von Schwangeren gelte nicht für Schwangere in befristeten Arbeitsverhältnissen. Die Entscheidung verhält sich überhaupt nicht zu der Frage, ob die vereinbarte Befristung unwirksam war. Tatsächlich hatte der Arbeitgeber in der zitierten Entscheidung eine Kündigung während des Laufs der Befristung ausgesprochen. Diese war unwirksam.

32

Im Übrigen hat der Kläger selbst bei weitestgehender Umdeutung seiner Anträge die Frist des § 15. Abs.4 AGG nicht eingehalten, da ihm die Ablehnung der Vertragsfortsetzung nach seinem Vortrag bereits am 13.07.2010 bekannt gemacht wurde. Die Frist ist wirksam und begegnet europarechtlich keinen Bedenken (BAG v. 15.03.2012, 8 AZR 160/11)

33

Der Kläger trägt die Kosten seiner unbegründeten Berufung gemäß § 97 Abs. 1 ZPO.

34

Rechtsmittelbehrung

35

Gegen dieses Urteil kann von

36

R E V I S I O N

37

eingelegt werden.

38

Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

39

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

40

Bundesarbeitsgericht

41

Hugo-Preuß-Platz 1

42

99084 Erfurt

43

Fax: 0361 2636 2000

44

eingelegt werden.

45

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

46

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

47

1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

48

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

49

Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

50

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

51

Olesch Elsen Dose