1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen arbeitgeberseitigen Kündigung sowie eines hilfsweise von der Beklagten gestellten Auflösungsantrags.

3

Der am    .   .1965 geborene Kläger ist seit 1981 bei der Beklagten beschäftigt. Er ist nach dem auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren TVöD ordentlich unkündbar. Seit dem 01.11.1993 ist er Wasserbaumeister beim Wasser- und Schifffahrtsamt in K   Der Kläger ist Personalratsmitglied. Ihm sind als stellvertretender Leiter des Außenbezirks N   21 Mitarbeiter unterstellt. Zu seinen Aufgaben zählt es, in Vertretung des Außenbezirksleiters Tätigkeiten von Fremdfirmen für die Beklagte zu überwachen und rechnungsbegründende Unterlagen zu überprüfen und abzuzeichnen.

4

Der Kläger bestätigte am 04.05.2007 den Erhalt der Richtlinie der Bundesregierung zur Korruptionsprävention und des Rundschreibens zum Verbot der Annahme von Belohnungen und Geschenken. Danach ist „die Annahme von Bargeld – gleich in welcher Summe - … grundsätzlich nicht genehmigungsfähig und hat daher auf jeden Fall zu unterbleiben.“ In dem Anschreiben der Beklagten an alle Mitarbeiter vom 30.04.2007 heißt es: „Die Annahme von Geldgeschenken, in jeder Höhe, ist strikt verboten.“ Am 06.04.2009 nahm der Kläger an einer Schulung für Beschäftigte in besonders korruptionsgefährdeten Arbeitsgebieten teil.

5

Der Kläger prüfte und zeichnete rechnungsbegründenden Unterlagen einer Baufirma ab, die im Sommer 2010 und von Mai bis August 2011 Baggerarbeiten im Außenbezirk N   ausgeführt hatte. Er nahm von Mitarbeitern dieser Firma einen Briefumschlag entgegen, der 500,00 € enthielt. Der Kläger meldete die Entgegennahme des Geldes seinem unmittelbaren Vorgesetzten, dem verbeamteten Leiter des Außenbezirkes, Herrn T   . Beide kamen überein, über die Entgegennahme des Geldes Stillschweigen zu bewahren. Der Kläger verwandte das Geld - entsprechend seiner bereits Herrn T   gegenüber geäußerten Absicht - zur Finanzierung des Essens bei der Weihnachtsfeier des Außenbezirks am 16.12.2011. Die Beklagte erfuhr davon am 23.12.2011 aufgrund einer anonymen Dienstaufsichtsbeschwerde. Dazu wurde der Kläger am 03.01.2012 angehört. Auf das Anhörungsprotokoll wird verwiesen. Mit Schreiben vom 06.01.2012 hörte die Beklagte den bei ihr bestehenden Personalrat an, der der außerordentlichen Kündigung am 09.01.2012 zustimmte. Mit Schreiben vom 11.01.2012 kündigte die Beklagte dem Kläger außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum nächst zulässigen Zeitpunkt.

6

Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage in vollem Umfang stattgegeben. Auf das Urteil (Bl. 191 – 200 d. A.) wird verwiesen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten, die weiter der Ansicht ist, die außerordentliche Kündigung sei wegen korrupten Verhaltens des Klägers durch Entgegennahme der 500,00 € von der Baufirma, mit der die Beklagte in Geschäftsbeziehung stand und deren Rechnungen der Kläger zu überprüfen hatte, gerechtfertigt. Wegen des vom Kläger und seinem Vorgesetzten Herrn T   vereinbarten Stillhalteabkommens könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Kläger in Zukunft vertrags- und gesetzestreu verhalten werde. Eine Abmahnung komme daher nicht in Betracht.

7

Die Beklagte beantragt,

8

das Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

9

Die Beklagte beantragt hilfsweise für den Fall, dass sie mit ihrem Hauptantrag unterliegen sollte,

10

das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis unter Zahlung einer angemessenen Abfindung aufzulösen.

11

Der Kläger beantragt

12

die Zurückweisung der Berufung und des Auflösungsantrags.

13

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

14

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

15

I.              Die Berufung ist zulässig, in der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage zu Recht stattgegeben. Die außerordentliche und hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 11.01.2012 ist unwirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet. Der Auflösungsantrag der Beklagten war bereits als unzulässig abzuweisen.

16

1.              Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 11.01.2012 ist unwirksam, da es an einem wichtigen Grund im Sinne von § 34 Abs. 2 S. 1 TVöD, § 626 Abs. 1 BGB fehlt.

17

a.              Das Arbeitsverhältnis eines nach § 34 Abs. 2 S. 1 TVöD ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers kann nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden. Der Begriff des wichtigen Grundes im Sinne von § 34 Abs. 2 S. 1 TVöD ist inhaltsgleich mit dem des § 626 Abs. 1 BGB (vgl. etwa BAG 09.06.2011 – 2 AZR 381/10). Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Die danach vorzunehmende Prüfung einer außerordentlichen Kündigung hat zweistufig zu erfolgen: Zunächst ist zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls an sich geeignet ist, einen wichtigen Kündigungsgrund abzugeben. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht (BAG 07.07.2011 – 2 AZR 355/10 m.w.N.). Bei einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer ist dabei auf die fiktive Kündigungsfrist abzustellen (BAG 09.06.2011 - 2 AZR 323/10). Zu berücksichtigen ist, dass für die verhaltensbedingte Kündigung das Prognose- und nicht das Sanktionsprinzip gilt. Eine verhaltensbedingte Kündigung ist gerechtfertigt, wenn eine störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht, künftigen Pflichtverstößen demnach nur durch die Beendigung der Vertragsbeziehung begegnet werden kann (BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09). Nicht entscheidend ist in diesem Zusammenhang die strafrechtliche Beurteilung des Verhaltens des Arbeitnehmers. Maßgeblich ist, ob eine schwerwiegende Verletzung der Vertragspflichten des Arbeitnehmers vorliegt (BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09).

18

b.              Nach diesen Grundsätzen ist das dem Kündigungsvorwurf zugrunde liegende Verhalten des Klägers – wie auch das Arbeitsgericht zu Recht festgestellt hat - als schwere Vertragsverletzung anzusehen, die an sich geeignet ist, einen wichtigen Kündigungsgrund abzugeben.

19

aa.              Der mehrfache Verstoß eines Angestellten im öffentlichen Dienst gegen das Verbot gemäß § 10 BAT und § 3 Abs. 2 TVöD, ohne Zustimmung des Arbeitgebers Belohnungen oder Geschenke im Bezug auf seine dienstliche Tätigkeit anzunehmen, an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darzustellen (BAG 15.11.2001 – 2 AZR 605/00). Wer sich als Arbeitnehmer bei der Ausführung von vertraglichen Aufgaben Vorteile versprechen lässt oder entgegennimmt, die dazu bestimmt oder auch nur geeignet sind, ihn in seinem geschäftlichen Verhalten zugunsten Dritter und zum Nachteil seines Arbeitgebers zu beeinflussen und damit gegen das sog. Schmiergeldverbot verstößt, handelt den Interessen seines Arbeitgebers zuwider und gibt diesem damit regelmäßig einen Grund zur fristlosen Kündigung (BAG 15.11.2001 – 2 AZR 605/00). Das Vertrauen der Bürger in die Unparteilichkeit und Unbestechlichkeit des öffentlichen Dienstes wird allein schon erschüttert, wenn auch nur der Anschein entsteht, die Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes seien käuflich bzw. für persönliche Vorteile empfänglich. Deshalb hat der Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes die Pflicht, bereits den Anschein zu vermeiden, er wäre in seiner dienstlichen Tätigkeit durch Belohnungen und Geschenke beeinflussbar, verfolge bei seiner Tätigkeit auch eigene persönliche Interessen. Dabei handelt es sich um eine wesentliche Dienstpflicht, die die saubere und unbestechliche Diensterfüllung gewährleisten soll. Die Bürger sollen nicht veranlasst werden, zusätzliche Leistungen für Dienste aufzubringen, auf die sie einen Rechtsanspruch haben. Außerdem sollen Bürger, die solche zusätzlichen Leistungen nicht aufbringen können oder wollen, keinen Grund zu der Befürchtung haben, benachteiligt zu werden. Beide Regelungsziele lassen sich nur erreichen, wenn Belohnungen und Geschenke jeder Art unterbleiben, soweit es sich nicht um geringwertige Aufmerksamkeiten handelt (BAG 15.11.2001 – 2 AZR 605/00).

20

bb.              Nach § 3 Abs. 2 S. 1 TVöD dürfen Beschäftigte von Dritten Belohnungen, Geschenke, Provisionen oder sonstige Vergünstigungen im Bezug auf ihre Tätigkeit nicht annehmen. Ausnahmen sind gemäß § 3 Abs. 2 S. 2 TVöD nur mit Zustimmung des Arbeitgebers möglich.

21

cc.              Der Kläger hat von einer Baufirma, die für die Beklagte tätig war und deren Abrechnungen der Kläger zu überprüfen hatte, 500,00 € entgegengenommen und diese zur Finanzierung der Weihnachtsfeier des Außenbezirks verwandt. Damit hat der Kläger gegen das Verbot, Geldgeschenke, egal in welcher Höhe, anzunehmen, verstoßen. Eine Zustimmung im Sinne von § 3 Abs. 2 S. 2 TVöD hat die Beklagte nicht erteilt. Im Gegenteil, hat sie unter Hinweis auf die Richtlinie der Bundesregierung zur Korruptionsprävention, die Annahme von Geldgeschenken, in jeder Höhe, strikt verboten. Der Kläger hat dies am 04.05.2007 zur Kenntnis genommen. Darüber hinaus nahm er am 06.04.2009 an einem Seminar für „Beschäftigte in besonders korruptionsgefährdeten Arbeitsgebieten“ teil. Der Kläger hat diesen nicht unerheblichen Geldbetrag zwar nicht „in die eigene Tasche gesteckt“, sondern für die Finanzierung des Weihnachtsessens mit den Kollegen verwandt. Dies lässt seine Pflichtverletzung jedoch nicht in einem milderen Licht erscheinen, da er die Kollegen, denen die Herkunft des Geldes, wofür die anonyme Dienstaufsichtsbeschwerde spricht, nicht verborgen geblieben ist, „mit hereingezogen“ hat. Zu Recht weist die Beklagte auch darauf hin, dass durch das „Stillhalteabkommen“ des Klägers und seines Vorgesetzten, des Herrn T   die ohnehin sehr schwierige Aufklärung von Korruptionsverstößen weiter erschwert worden ist.

22

c.              Liegt ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung an sich vor, so kann eine hierauf gestützte beabsichtigte außerordentliche Kündigung gleichwohl das Arbeitsverhältnis nur wirksam beenden, wenn bei der umfassenden Interessenabwägung das Beendigungsinteresse des Arbeitgebers das Bestandsinteresse des Arbeitnehmers überwiegt (vgl. etwa BAG 06.09.2007 – 2 AZR 264/06). Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG 09.06.2011 – 2 AZR 323/10). Als mildere Reaktionen sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen – zu erreichen (BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09). Die Notwendigkeit der Prüfung, ob eine - hier rechtlich ausgeschlossene - fristgerechte Kündigung als Reaktion ausgereicht hätte, folgt schon aus dem Wortlaut des § 626 Abs. 1 BGB. Das Erfordernis weitergehend zu prüfen, ob nicht schon eine Abmahnung ausreichend gewesen wäre, folgt aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (die Kündigung als „ultima ratio“) und trägt zugleich dem Prognoseprinzip bei der verhaltensbedingten Kündigung Rechnung. Das Erfordernis gilt auch bei Störungen im Vertrauensbereich. Es ist nicht stets von vornherein ausgeschlossen, verlorenes Vertrauen durch künftige Vertragstreue zurückzugewinnen (BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09).

23

d.              Es kann dahinstehen, ob die Beklagte gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstoßen hat, indem sie ohne Abmahnung sofort zum äußersten Mittel der außerordentlichen Kündigung gegriffen hat oder eine Abmahnung in diesem Fall entbehrlich war, da es sich um eine schwere Pflichtverletzung gehandelt hat, deren Rechtswidrigkeit dem Kläger ohne Weiteres erkennbar ist und bei dem eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (vgl. dazu BAG 15.11.2001 – 2 AZR 605/00 m.w.N.).

24

e.              Die nach den oben genannten Grundsätzen gebotene Interessenabwägung fällt jedenfalls zugunsten des Klägers aus. Das Berufungsgericht hat zu Lasten des Klägers die Schwere seiner Pflichtverletzung berücksichtigt. Zu seinen Gunsten spricht jedoch vor allem, dass es sich um einen einmaligen und nicht, wie etwa in den vom Bundesarbeitsgericht am 15.11.2001 (2 AZR 605/00) oder Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein am 17.12.2008 (6 Sa 272/08) oder Landesarbeitsgericht Köln am 23.01.2012 (5 Sa 371/11) entschiedenen Fällen um einen wiederholten Verstoß gegen das Korruptionsverbot gehandelt hat. Dabei ist im Streitfall allein der Sachverhalt zugrunde zu legen, der auch dem Personalrat im Rahmen der Anhörung zur Begründung der außerordentlichen Kündigung vorgelegt worden ist. Zugunsten des Klägers spricht auch, dass er sich seinem Vorgesetzten, dem Beamten Herrn T   , offenbart hat und dieser nicht, wie es dessen Amtspflicht gewesen wäre, ihn zur sofortigen Rückgabe des Geldgeschenks aufgefordert hat. Schließlich spricht für den Kläger, dass er seit 1981 bei der Beklagten beschäftigt ist und das Arbeitsverhältnis über 30 Jahre ohne Abmahnung, also im Wesentlichen ungestört verlaufen ist.

25

2.              Die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung der Beklagten vom 11.01.2012 ist - wie das Arbeitsgericht zu Recht festgestellt hat - bereits deshalb unwirksam, weil der Kläger nach § 34 Abs. 2 S. 1 TVöD ordentlich unkündbar ist. Im Übrigen ist der Personalrat nur zur außerordentlichen Kündigung angehört worden. Etwas Anderes ergibt sich jedenfalls nicht aus der von der Beklagten vorgelegten Personalratsanhörung.

26

3.              Der von der Beklagten unter Ziff. 2.  mit Schriftsatz vom 17.10.2012 hilfsweise für den Fall, dass sie mit ihrem Hauptantrag unterliegen sollte, gestellte Auflösungsantrag war bereits als unzulässig zurückzuweisen. Der Auflösungsantrag des Arbeitgebers nach § 9 KSchG ist nur gegenüber der ordentlichen Kündigung zulässig. Dies ergibt sich aus § 13 Abs. 1 S. 3 KSchG, wonach nur der Arbeitnehmer, nicht aber der Arbeitgeber im Falle einer außerordentlichen Kündigung den Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung stellen kann. (allgemeine Auffassung, vgl. dazu etwa KR-Spilger 9. Aufl. § 13 KSchG Rn. 68 m.w.N.). Auf die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung kann sich die Beklagte aus den unter Ziffer 2.) genannten Gründen nicht berufen.

27

II.              Die Beklagte hat die Kosten der erfolglosen Berufung und des Auflösungsantrags zu tragen (§§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZPO).

28

III.              Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG nicht zuzulassen.

29

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

30

Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG wird hingewiesen.

31

Dr. von Ascheraden                            Konder                            Frießner