Landesarbeitsgericht Köln, 12 Sa 521/11

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung sowie um einen Entschädigungsanspruch des Klägers wegen Diskriminierung.

Der Beklagte führte einen Garten- und Landschaftsbetrieb als Einzelfirma. Zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Kündigung beschäftigte der Beklagte mehr als 10 Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden. Ein Betriebsrat bestand nicht. Das Betriebsgelände stand in Eigentum des Beklagten.

Der am 1960 geborene, verheiratete und 5 Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger war bei dem Beklagten seit dem 01.01.1993 als Pflasterer mit einer Bruttomonatsvergütung von zuletzt etwa 2.900,00 € beschäftigt.

Mit Schreiben vom 27.05.2010, dem Kläger zugegangen am 28.05.2010, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31.12.2010. In dem Kündigungsschreiben heißt es auszugsweise:

„Aus Altersgründen habe ich mich entschlossen, den von mir in der Form der Einzelfirma geführten Garten- und Landschaftsbaubetrieb zum 31.12.2010 endgültig einzustellen. Diese Entscheidung ist mir nach langjähriger selbständiger Tätigkeit nicht leicht gefallen, ist jedoch auch aus gesundheitlichen Gründen nicht weiter aufschiebbar. Das mit Ihnen bestehende Arbeitsverhältnis kündige ich hiermit zum 31.12.2010.“

Nach Ausspruch der Kündigung führte der Beklagte den Betrieb zunächst weiter und nahm auch neue Aufträge an.

Ab dem 25.10.2010 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt. Mit Schreiben vom 29.11.2010 wandte der Beklagte sich an die A R mit der Bitte um Überprüfung der Arbeitsunfähigkeit des Klägers sowie eines weiteren Mitarbeiters.

Zur Begründung führte der Beklagte in dem Schreiben aus:

„Herr S als auch Y haben uns wissen lassen, dass sie sich bis Ende Dezember 2010 durch einen Psychologen Krankschreiben lassen werden, mit der Begründung die Firma würde sowieso Ende des Jahres schließen und die Krankschreibung durch die Psychiatrie wäre für niemanden nachweisbar.“

Am 02.12.2010 hinterließ der Beklagte auf dem Anrufbeantworter des Klägers folgende Nachricht:

„Ja A hier spricht M , es ist eine ganz klare Sache, dass du nicht krank bist.

Dass du die Firma betrügst.

Wenn das also der Islam ist, den ihr lehrt, Firmen zu betrügen, Krankzufeiern, obwohl man gar nicht krank ist.

Die ganzen Kontrollen, die wir bisher durchgeführt haben, können wir bezeugen, niemals bist du angetroffen worden.

Am Montag geben wir die Sache weiter an die Parteien hier in K , nicht nur dahin, auch nach D . Dann wollen wir doch mal sehen, was bei der Sache rauskommt.

So was von einer Schweinerei, eine Betrügerei bei fünf Kindern. Was hast du nur für eine Moral.“

Unter dem 03.01.2011 meldete der Beklagte sein Gewerbe zum 31.12.2010 ab.

Mit seiner am 07.06.2010 bei dem Arbeitsgericht Köln eingegangenen Kündigungsschutzklage hat der Kläger die fehlende soziale Rechtfertigung der Kündigung geltend gemacht. Er hat gemeint, die Voraussetzungen für eine betriebsbedingte Kündigung lägen nicht vor, da die Kündigung im Zeitpunkt des Ausspruchs noch keine greifbaren Formen angenommen habe. Hierzu hat er behauptet, der Beklagte habe Verhandlungen mit seinen Kindern und einem Kollegen des Klägers geführt, ob diese den Betrieb des Beklagten übernehmen. Der Beklagte habe nicht vorgetragen, dass diese Verhandlungen ernsthaft geführt wurden und endgültig gescheitert seien. Der Kläger hat darüber hinaus mit Nichtwissen bestritten, dass der Beklagte allen Arbeitnehmern zum 31.12.2010 gekündigt hat. Er - der Kläger - wisse lediglich von drei weiteren Kollegen, die ebenfalls die Kündigung erhalten haben. Bis zu dem Beginn seiner Arbeitsunfähigkeit am 25.10.2010 sei für ihn – den Kläger – auch nicht festzustellen gewesen, dass der Betrieb des Beklagten irgendwann einmal geschlossen werden sollte. Der Kläger hat hierzu insbesondere darauf verwiesen, dass der Betrieb nach Ausspruch der Kündigung fortgeführt wurde und nicht bloße Abwicklungsarbeiten erfolgten.

Mit seiner am 14.02.2011 bei dem Arbeitsgericht Köln eingegangenen Klageerweiterung hat der Kläger eine angemessene Entschädigung in Höhe von mindestens drei Gehältern verlangt mit der Begründung, die Mitteilung des Beklagten auf dem Anrufbeantworter stelle einen Verstoß gegen das AGG dar, weil die Religion des Klägers als ein Grund für eine unzutreffende und leichtfertige Behauptung herangezogen worden sei. Er werde offensichtlich wegen seiner Religion diskriminiert. Zur Begründung hat der Kläger sich auch auf das Schreiben des Beklagten an die A vom 29.11.2010 bezogen.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die ordentliche Kündigung des Beklagten vom 27.05.2010, zugegangen am 28.05.2010, zum 31.12.2010 aufgelöst worden ist;

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über dem 31.12.2010 hinaus fortbesteht;

3. den Beklagten zu verurteilen, an ihn eine angemessene Entschädigung, die in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, und zumindest 8.400,00 € betragen sollte, zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat behauptet, dass neben dem Kläger sämtlichen weiteren Arbeitnehmern einheitlich zum 31.12.2010 wegen Betriebsaufgabe gekündigt worden sei. Die für die Verwaltungsaufgaben im Betrieb zuständige Mitarbeiterin W habe den Versand der Kündigungsschreiben durchgeführt. Zudem seien über die Kündigung der Arbeitsverhältnisse hinaus weitere Schritte zur Durchführung der Betriebsschließung eingeleitet worden. Der Beklagte verweist insoweit auf die als Anlage zum Schriftsatz vom 27.09.2010 beigefügten Kündigungs- und Aufhebungsbestätigungen für verschiedene Dauerschuldverhältnisse bzw. Versicherungen. Des Weiteren seien zwei Anhänger und ein Bagger veräußert worden. Hintergrund für die Entscheidung, den Betrieb zu schließen, sei einerseits die wirtschaftliche Entwicklung gewesen und andererseits sein Alter und seine Krankheit. Das Vorbringen des Klägers hinsichtlich angeblicher Verhandlungen zur Fortführung des Betriebes mit seinen Kindern sei abwegig. Diese hätten zu keinem Zeitpunkt Interesse an der Fortführung bzw. Übernahme des elterlichen Betriebes gehabt. Der Umstand, dass nach Ausspruch der Kündigung der Betrieb fortgeführt und weitere Aufträge angenommen wurden, spreche nicht gegen die Betriebsschließung zum 31.12.2010, da er vorausschauend und rechtzeitig die Kündigung im Mai 2010 ausgesprochen habe, um sämtlichen Mitarbeitern die Möglichkeit zu geben, sich rechtzeitig um eine neue Arbeitsstelle zu bemühen. Selbstverständlich habe aber der Betrieb bis Ende 2010 aufrechterhalten bleiben müssen, da schließlich auch die Arbeitnehmer den berechtigten Anspruch hätten, dass die Löhne bis zur Betriebsschließung gezahlt würden.

Zu dem geltend gemachten Entschädigungsanspruch hat der Beklagte die Auffassung vertreten, die Formulierung „wenn das also der Islam ist, den ihr lehrt, Firmen zu betrügen“ stelle keine Verunglimpfung der religiösen Einstellung des Klägers dar. Er – der Beklagte – habe zu keinem Zeitpunkt beabsichtigt, die Religionszugehörigkeit des Klägers zu kritisieren oder die islamische Religion zu verunglimpfen, im Gegenteil sei der Anruf dahingehend zu verstehen, dass in der islamischen Religion redliche Verhaltensweisen vorgeschrieben werden.

Mit Urteil vom 24.02.2011 hat das Arbeitsgericht Köln die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die Kündigung sei aus dringenden betrieblichen Gründen gerechtfertigt, da der Arbeitsplatz des Klägers in Folge der Betriebsschließung zum 31.12.2010 ersatzlos wegfallen sei. Das Bestreiten des Klägers sei rechtlich unerheblich. Soweit er bestritten habe, dass der Beklagte im Zeitpunkt der Kündigung einen ernsthaften Beschluss gefasst hatte, seinen Betrieb zu schließen, sei nicht erkennbar was der Kläger mit seinem Bestreiten vortragen wolle. Das Arbeitsgericht wirft insoweit die Frage auf, ob der Beklagte seinen Entschluss öffentlich verkünden solle, damit seine Stilllegungsabsicht nachvollziehbar sei. Soweit der Kläger vortrage, der Beklagte habe nicht ernsthaft darüber verhandelt, seinen Betrieb zu veräußern, so führe dies zu keinem anderen Ergebnis, da der Arbeitgeber aufgrund seiner unternehmerischen Freiheit nicht verpflichtet sei, vor Schließung seines Betriebes dessen Veräußerung zu versuchen. Der Beklagte habe seinen Entschluss zur Stilllegung seines Betriebes auch umgesetzt. Er habe sein Gewerbe abgemeldet. Auch vom Kläger werde nicht weiter behauptet, dass der Betrieb des Beklagten im Jahr 2011 fortgeführt werde. Soweit der Kläger auf die Aufträge im Jahr 2010 verweise, so spreche dies nicht gegen die Betriebsstilllegung, da noch bestehende Aufträge abzuwickeln seien und es nicht zu beanstanden sei, dass ein Unternehmer, der eine lange Kündigungsfrist bei seinen Arbeitnehmern zu beachten habe, dafür Sorge, dass die Arbeitnehmer bis zum Schluss beschäftigt sind, er somit für seine Lohnverpflichtung eine Gegenleistung erhält. Die mit dem Klageantrag zu 2) erhobene Feststellungsklage hat das Arbeitsgericht als unzulässig abgewiesen. Der Feststellungsklage fehle das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO notwendige Rechtschutzbedürfnis, da der Kläger keine weiteren Beendigungstatbestände vorgetragen habe. Die auf Zahlung der Entschädigung gerichtete Klage hat das Arbeitsgericht mit der Begründung abgewiesen, die Voraussetzungen des § 15 AGG lägen nicht vor. Zwar habe der Kläger vorgetragen, dass der Beklagte in jenem Telefonat herabwürdigende Äußerungen gemacht habe, der Kläger habe aber eine Benachteiligung seiner Person durch diese Äußerung nicht vorgetragen. Dass sich der medizinische Dienst bei ihm gemeldet habe, sei keine Benachteiligung im Sinne des § 15 AGG, denn die Einschaltung des medizinischen Dienstes sei nicht auf Grund eines diskriminierenden Verhaltens des Beklagten erfolgt, sondern vielmehr mit der Begründung, dass der Beklagte Zweifel an der tatsächlichen Arbeitsunfähigkeit des Klägers habe, weil der Kläger geäußert habe, dass er sich von einem Psychologen krankschreiben lassen wolle, weil das für niemanden nachweisbar sei. Diese Information habe keinerlei Bezug zur Religion des Klägers und könne damit nicht als Begründung für eine Entschädigung gemäß § 15 AGG herhalten. Im Übrigen sei es das gute Recht eines jeden Arbeitgebers, bei Zweifeln an einer attestierten Arbeitsunfähigkeit seines Arbeitnehmers den medizinischen Dienst einzuschalten. Soweit der Kläger seinen Anspruch auf § 823 BGB i.V.m. § 253 Abs. 1 BGB stützen wolle, habe er auch deren Voraussetzung nicht schlüssig vorgetragen. Zwar sei die Äußerung des Beklagten nicht akzeptabel. Sie sei aber nicht als so schwerwiegende Persönlichkeitsverletzung anzusehen, dass sie den Beklagten zur Zahlung eines Schmerzensgeldes verpflichte. Denn die Äußerung des Beklagten in Bezug auf die Religion des Klägers sei nach ihrem Sinn und Zweck nicht in dem Sinne aufzufassen, dass der Beklagte behaupten wolle, der Islam lehre, Firmen zu betrügen. Vielmehr sei der Hinweis des Beklagten auf die Religion des Klägers hier als Vorwurf an den Kläger zu verstehen, dass er sich mit seiner Krankschreibung in Widerspruch zur seiner Religion stelle, die Redlichkeit predige. Selbst wenn man aber die Äußerung des Beklagten wörtlich nähme, führe dies zu keinem anderen Ergebnis, da entsprechend den Schilderungen des Klägers in der mündlichen Verhandlung derartige Äußerungen des Beklagten in der Vergangenheit schon häufiger erfolgt seien und diese den Kläger offensichtlich nicht derart berührt hätten, dass er sie zum Anlass genommen hätte, Maßnahmen zu ergreifen. Der Kläger habe sich mit einem derartigen Verhalten des Beklagten offensichtlich arrangiert. Davon unabhängig bestünden auch Zweifel an dem Verschulden des Beklagten. Es dürfe nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Beklagte schwer krank ist und unter anderem an Depressionen leide und diese Äußerung auch im Zusammenhang mit der Stilllegung seines Betriebes stehe.

Gegen das dem Kläger am 18.04.2011 zugestellte Urteil hat er am 18.05.2011 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 27.06.2011 begründet.

Der Kläger rügt, das Arbeitsgericht habe sich nicht mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur betriebsbedingten Kündigung wegen beabsichtigter Stilllegung des Betriebes auseinandergesetzt. Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung sei nicht ersichtlich gewesen, inwieweit der von dem Beklagten behauptete Stilllegungsentschluss bereits greifbare Formen angenommen haben könnte. Der Zeitpunkt und die näheren Umstände der Unternehmerentscheidung seien nicht bekannt. Vielmehr sei nach Ausspruch der Kündigung fleißig weitergearbeitet und eine Vielzahl von Aufträgen angenommen worden. Sämtliche Maßnahmen, die der Beklagte ergriffen habe, seien erst nach Ausspruch der Kündigung erfolgt. Der Beklagte müsse darlegen, dass zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung die Stilllegung des Betriebes eine endgültig beschlossene Angelegenheit gewesen sei. Gegen eine Betriebsstilllegungsabsicht zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung spreche im Übrigen, dass nur wenige Betriebsmittel veräußert worden seien. Die von dem Beklagten vorgelegten Kündigungen von Verträgen hätten keine Relevanz, da diese Verträge offensichtlich sowieso nicht mehr benötigt worden seien. Auch die Abmeldung des Gewerbes sei erst im Januar 2011 und nicht zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs erfolgt. Der Kläger bestreitet weiterhin mit Nichtwissen, dass allen Arbeitnehmern gegenüber eine Kündigung zum 31.12.2010 ausgesprochen worden ist; der Beklagte habe die Kündigungsschreiben bisher nicht vorgelegt. Darüber hinaus behauptet der Kläger, der Betrieb des Beklagten werde wohl durch die Firma T GmbH weiter geführt, da am 16.02.2011 ein Minibagger, ein Sprinter und ein Anhänger des Beklagten mit dessen Firmenaufschrift auf der Fahrt zur B straße gesehen worden sei, wo Pflaster- und Plattenflächen erstellt worden seien. Hieran sei auch ein Arbeitnehmer des Beklagten, der Mitarbeiter U beteiligt gewesen. Auch am 21.02.2011 sei der Beklagte bei einem Auftrag in T weiterhin tätig gewesen.

Zu dem geltend gemachten Entschädigungsanspruch wendet der Kläger mit der Berufung ein, dass er wie folgt benachteiligt worden sei:

1. Er sei durch die Äußerung des Beklagten beleidigt worden, wobei die Lehren des Islam offensichtlich der Grund dafür sein sollen, dass Firmen betrogen werden. Insoweit werde ihm vorgeworfen, er sei nicht krank gewesen, obwohl er definitiv krank gewesen sei.

2. Er habe die Kündigung vom 27.05.2010 erhalten und der Beklagte habe noch nicht einmal – obwohl dies mit Nichtwissen mit zwei Ausnahmen bestritten worden sei – die Kündigung der weiteren Arbeitnehmer vorgelegt.

3. Der Beklagte habe den medizinischen Dienst eingeschaltet.

Auf die beiden ersten Aspekte sei das Arbeitsgericht Köln in seiner Entscheidung gar nicht eingegangen. Hilfsweise berufe er sich auf §§ 823, 847 BGB. Zwar habe das Arbeitsgericht immerhin ausgeführt, die Äußerung des Beklagten sei nicht akzeptabel, wieso in dieser Äußerung dennoch keine für die Zahlung eines Schmerzensgeldes ausreichende schwerwiegende Persönlichkeitsverletzung zu sehen sein solle, bleibe aber völlig unerfindlich. Der Kläger meint, Diskriminierungen auf Grund der Religion sollten in Zukunft unterbleiben, weshalb auf Grund einer europäischen Richtlinie das AGG erlassen worden sei. Die Auffassung des Arbeitsgerichts, wenn jemand häufiger solche Grenzen überschreite, dann habe die betroffene Person sich hiermit arrangiert, wenn sie keine Maßnahmen ergreife, sei nicht nachvollziehbar. Auch sei nicht ersichtlich, warum Zweifel an dem Verschulden des Beklagten bestehen. Der Beklagte wisse mehr als gut, was er mache.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 24.02.2011 -6 Ca 463/10 – abzuändern und

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die ordentliche Kündigung des Beklagten vom 27.05.2010, zugegangen am 28.05.2010, zum 31.12.2010 aufgelöst worden ist,

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endete, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 31.12.2010 hinaus fortbesteht,

3. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger eine angemessene Entschädigung, die in das Ermessen des Gerichts gestellt wird und mindestens 8.400,00 € betragen sollte, zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er behauptet, er habe den Entschluss, seinen Betrieb zum 31.12.2010 einzustellen, definitiv vor Ausspruch der Kündigungen getroffen. Da er seinen Betrieb in Form eines Einzelunternehmens geführt habe, habe ihm allein die Entscheidung oblegen, ob er den Betrieb schließe oder fortführe. Vor Ausspruch der Kündigungen habe er sich ausführlich mit seiner Ehefrau und seinem steuerlichen Berater über die Absicht zur Schließung des Betriebes unterhalten. Diesen Personen habe er vor Ausspruch der Kündigung mehrfach, zuletzt in einer gemeinsamen Besprechung am 14.05.2010, seine endgültige Entscheidung zur Schließung des Betriebs mitgeteilt. Zudem habe er allen Arbeitnehmern zum 31.12.2010 gekündigt und in den Kündigungsschreiben darauf hingewiesen, dass er sich dazu entschlossen habe, den Betrieb aus Altersgründen und auch aus gesundheitlichen Gründen zum 31.12.2010 zu schließen. Allein durch diese Kündigungen habe er seinen Entschluss zur Einstellung seines Betriebes kundgetan. Der Kläger verweist insoweit auf die als Anlage zum Schriftsatz vom 17.07.2012 in Kopie vorgelegten Kündigungsschreiben an die übrigen Arbeitnehmer.

Das erstinstanzliche Urteil sei auch zu Recht davon ausgegangen, dass er seinen Entschluss zur Stilllegung des Betriebes schrittweise umgesetzt habe. Konkrete Umsetzungen zur Durchführung des Beschlusses zur Betriebsstilllegung seien bereits in erheblichen Umfang im Jahr 2010 getätigt worden. Verträge seien gekündigt, Betriebs- und Maschinenpark seien weitestgehend veräußert worden. In seinem Eigentum hätten sich zuletzt nur noch ein Bagger und ein Mercedes Sprinter befunden, die nicht hätten veräußert werden können. Diese Fahrzeuge seien an die Firma T verliehen worden. Er habe versucht, sämtliche ihm erteilten Aufträge bis zur Betriebsschließung abzuwickeln. Lediglich ein Auftrag sei bis zur Betriebsschließung - auch auf Grund des hohen Krankenstandes - nicht abgewickelt worden. Dieser Auftrag sei im Jahr 2011 durch die Firma T GmbH fertig gestellt worden. Die Abwicklung des Betriebes beschränke sich seit dem 31.12.2010 auf die Veräußerung des Betriebsvermögens.

Hinsichtlich des geltend gemachten Entschädigungsanspruchs verteidigt der Beklagte die erstinstanzliche Entscheidung. Eine Benachteiligung des Klägers durch die auf dem Anrufbeantworter hinterlassene Äußerung sei nicht erfolgt. Dies zeige sich daran, dass der Kläger sich bei einer anderen Verhaltensweise, das heißt, bei einem anderen Unterlassen des Telefonanrufs, nicht besser gestanden hätte, als er jetzt stehe. Auch stelle die Formulierung keine Verunglimpfung der religiösen Einstellung des Klägers dar. Der Erhalt der Kündigung stelle keine Benachteiligung des Klägers dar, da sämtlichen Arbeitnehmern gekündigt worden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung des Klägers hat insgesamt keinen Erfolg. Sie ist hinsichtlich des Antrags zu 2) unzulässig, im Übrigen zwar zulässig aber unbegründet.

I. Die Berufung des Klägers ist hinsichtlich der Anträge zu 1) und 3) zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ist (§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO).

Im Übrigen, d.h. mit dem Antrag zu 2), ist die Berufung unzulässig, da der Kläger die Berufung in Bezug auf den sog. allgemeinen Feststellungsantrag nicht begründet hat. Eine Berufungsbegründung genügt nur dann den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 - 4 ZPO i.V.m. §§ 67, 64 Abs. 6 ArbGG, wenn sie erkennen lässt, in welchen Punkten tatsächlich oder rechtlicher Art das angefochtene Urteil nach Ansicht des Berufungsklägers unrichtig ist und auf welchen Gründen diese Ansichten im Einzelnen beruhen. Insbesondere muss sich die Berufungsbegründung mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn sie dieses bekämpfen will (vgl. BAG, Urteil vom 25.04.2007, 6 AZR 436/05, NZA 2007, 387; BAG, Urteil vom 26.08.2009, 4 AZR 280/08, NZA 2010, 238). Bei mehreren prozessualen Ansprüchen (Klagehäufung) ist eine entsprechende Begründung für jeden Anspruch notwendig (BAG, Urteil vom 08.05.2008, 6 AZR 517/07, NZA 2008, 1148 m.w.N.).

Diesen Anforderungen wird die Berufungsbegründung in Bezug auf den Klageantrag zu 2) nicht gerecht. Der Kläger hat die Berufung im Hinblick auf den erstinstanzlich als unzulässig abgewiesenen allgemeinen Feststellungsantrag mit keinem Wort begründet.

II. Soweit die Berufung zulässig ist, ist sie unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung des Beklagten vom 27.05.2010 mit Ablauf des 31.12.2010 rechtswirksam beendet worden. Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Entschädigung wegen Diskriminierung wegen der Religion.

1. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die ordentliche Kündigung vom 27.05.2010 zum 31.12.2010 rechtswirksam beendet worden, da die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers im Betrieb des Beklagten über den 31.12.2010 hinaus entgegenstehen, bedingt ist. Die Kündigung ist auf Grund der bereits zum Kündigungszeitpunkt beabsichtigten Stilllegung des Betriebes zum 31.10.2010 sozial gerechtfertigt (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG).

Das Kündigungsschutzgesetz findet im Streitfall unstreitig nach seinem persönlichen und betrieblichen Geltungsbereich Anwendung (§§ 1 Abs. 1, 23 KSchG). Der Kläger hat die Kündigungsschutzklage auch rechtzeitig innerhalb von drei Wochen ab Zugang der Kündigung beim Arbeitsgericht erhoben (§ 4 Satz 1 KSchG). Die Kündigung ist jedoch nicht sozial ungerechtfertigt i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG, da sie durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers im Betrieb des Beklagten über den 31.12.2010 hinaus entgegenstehen, bedingt ist.

a) Die Stilllegung des gesamten Betriebes durch den Arbeitgeber gehört zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen i.S.v. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, die einen Grund zur sozialen Rechtfertigung einer Kündigung abgeben können (ständige Rechtsprechung, vgl. BAG, Urteil vom 16.02.2012, 8 AZR 693/10, BB 2012, 1664 (Ls.), vollständig in juris veröffentlicht; BAG, Urteil vom 28.05.2009, 8 AZR 273/08, NZA 2009, 1267 m.w.N.). Unter Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszweckes dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen. Mit der Stilllegung des gesamten Betriebes entfallen alle Beschäftigungsmöglichkeiten.

Der Arbeitgeber ist aber nicht gehalten, eine Kündigung erst nach Durchführung der Stilllegung auszusprechen. Neben der Kündigung wegen erfolgter Stilllegung kommt auch eine Kündigung wegen beabsichtigter Stilllegung in Betracht. Erforderlich ist dazu aber, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung den ernsthaften und endgültigen Entschluss gefasst hat, den Betrieb endgültig und nicht nur vorübergehend stillzulegen (vgl. BAG, Urteil vom 16.02.2012 .a.a.O. m.w.N.; BAG, Urteil vom 15.12.2011, 8 AZR 692/10, DB 2012, 1690).

Der Ernsthaftigkeit der Stilllegungsabsicht steht dabei nicht entgegen, dass sich der Arbeitgeber entschlossen hat, die gekündigten Arbeitnehmer in der jeweiligen Kündigungsfrist noch für die Abarbeitung vorhandener Aufträge einzusetzen. Der Arbeitgeber erfüllt damit gegenüber den tatsächlich eingesetzten Arbeitnehmern lediglich seine auch im gekündigten Arbeitsverhältnis bestehende Beschäftigungspflicht (BAG, Urteil vom 16.02.2012 a.a.O.; BAG, Urteil vom 08.11.2007, 2 AZR 554/05, AP KSchG 1969 § 17 Nr. 28). An einem endgültigen Entschluss zur Betriebsstilllegung fehlt es aber, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung noch in Verhandlungen über eine Veräußerung des Betriebes steht (BAG, Urteil vom 16.02.2012 a.a.O.; BAG, Urteil vom 29.09.2005, 8 AZR 647/04, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 139).

Auch ist bei einer Betriebsstilllegung erforderlich, dass die geplanten Maßnahmen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits „greifbare Formen“ angenommen haben. Diese liegen vor, wenn im Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung aufgrund einer vernünftigen betriebswirtschaftlichen Betrachtung davon auszugehen ist, bis zum Ablauf der einzuhaltenden Kündigungsfrist werde mit einiger Sicherheit der Eintritt eines die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes, d.h. die Stilllegung, gegeben sein. Von einer Stilllegung kann jedenfalls dann ausgegangen werden, wenn der Arbeitgeber seine Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, allen Arbeitnehmern kündigt, etwaige Miet- oder Pachtverträge zum nächstmöglichen Zeitpunkt auflöst, die Betriebsmittel, über die er verfügen darf, veräußert und die Betriebstätigkeit vollständig einstellt (BAG, Urteil vom 16.02.2012 a.a.O.; BAG, Urteil vom 26.05.2011, 8 AZR 37/2010, DB 2011, 2323).

Maßgeblicher Zeitpunkt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Kündigung ist der des Kündigungszugangs. Dies schließt es nicht aus, dass - insbesondere, wenn dem Kündigungsgrund ein prognostisches Element innewohnt - der tatsächliche Eintritt der prognostizierten Entwicklung Rückschlüsse auf die Ernsthaftigkeit und Plausibilität der Prognose zulässt. Verläuft die Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung planmäßig, ist es gerechtfertigt, von einem tragfähigen Konzept im Zeitpunkt der Kündigung auszugehen. Die im Kündigungszeitpunkt gestellte Prognose, mit Ablauf der Kündigungsfrist werde der Beschäftigungsbedarf entfallen, wird so bestätigt. Umgekehrt spricht bei alsbaldiger Wiedereröffnung des Betriebes bzw. bei alsbaldiger Wiederaufnahme der Produktion durch einen Betriebserwerber eine tatsächliche Vermutung gegen eine ernsthafte Absicht, den Betrieb stillzulegen (BAG, Urteil vom 16.02.2012 a.a.O. mit weiteren Rechtsprechungs- und Literaturnachweisen).

Der Arbeitgeber trägt im Kündigungsschutzprozess die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass dringende betriebliche Erfordernisse die Kündigung bedingen, § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG. Beruft sich der Arbeitgeber auf den betriebsbedingten Kündigungsgrund der Stilllegung, so ist, wenn das Vorliegen eines Stilllegungsentschlusses im Kündigungszeitpunkt bestritten wird, der Arbeitgeber verpflichtet, substantiiert darzulegen, dass und zu welchem Zeitpunkt er diejenigen organisatorischen Maßnahmen, die sich rechtlich als Betriebsstilllegung darstellen, geplant und beschlossen hat. Über diese Entschlussfassung hinaus muss der Arbeitgeber substantiiert vortragen, dass auch die geplanten Maßnahmen selbst im Kündigungszeitpunkt bereits greifbare Formen angenommen hatten. Der Umfang der Darlegungslast hängt dabei auch davon ab, wie sich der gekündigte Arbeitnehmer auf die vom Arbeitgeber gegebene Begründung der Kündigung einlässt. Trägt der gekündigte Arbeitnehmer beispielsweise Anhaltspunkte dafür vor, dass im Zeitpunkt der Kündigung eine Stilllegungsentscheidung nicht ernsthaft getroffen war, weil es Veräußerungsverhandlungen gegeben habe, und kommt es zu einer alsbaldigen Wiedereröffnung bzw. nahtlosen Fortsetzung durch einen Betriebserwerber, so trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Wiedereröffnung bzw. Veräußerung nicht bereits voraussehbar oder gar geplant war (BAG, Urteil vom 16.02.2012 a.a.O. mit weiteren Rechtsprechungs- und Literaturnachweisen).

b) Gemessen an diesen Grundsätzen ist die streitgegenständliche ordentliche Kündigung vom 27.05.2010 zum 31.12.2010 wegen beabsichtigter Betriebsschließung zum 31.12.2010 sozial gerechtfertigt.

Der Beklagte hatte im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung den ernsthaften und endgültigen Entschluss gefasst hat, den Betrieb endgültig zum 31.12.2010 stillzulegen.

Der Beklagte hat substantiiert behauptet, dass er den Entschluss, seinen als Einzelfirma geführten Betrieb zum 31.12.2010 endgültig stillzulegen, vor Ausspruch der Kündigung vom 27.05.2010 allein gefasst hat, nachdem er sich zuvor mit seiner Ehefrau und seinem Steuerberater ausführlich über die Stilllegungsabsicht unterhalten hatte, und dass er diesen Personen zuletzt am 14.05.2010 in einer Besprechung seine endgültige Entscheidung zur Schließung des Betriebes mitgeteilt hat. Letzteres hat der Beklagte auch unter Beweis gestellt durch Zeugenvernehmung. Trotz des Bestreitens des Klägers bedurfte es aber keiner Beweisaufnahme zu der Frage, ob der Beklagte seiner Ehefrau und dem Steuerberater seinen Entschluss mitgeteilt hat, um daraus einen ausreichend sicheren Rückschluss auf das Vorliegen des Entschlusses ziehen zu können. Denn dass der Beklagte vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung den Entschluss zur Stilllegung seines Betriebes zum 31.12.2010 getroffen hatte, ergibt sich bereits daraus, dass der Beklagte zeitgleich allen Arbeitnehmern zum 31.12.2010 gekündigt und dabei ausdrücklich erklärt hat, dass er sich aus Altersgründen und gesundheitlichen Gründen entschlossen habe, seinen als Einzelfirma geführten Garten- und Landschaftsbetrieb zum 31.12.2010 endgültig einzustellen. Damit hat der Beklagte nach außen erkennbar dokumentiert, dass er vor Zugang der Kündigung den entsprechenden Entschluss gefasst hatte. Zwar hatte der Kläger unter Verweis darauf, dass die Kündigungsschreiben an die anderen Arbeitnehmer in dem vorliegenden Rechtsstreit nicht vorgelegt worden waren, mit Nichtwissen bestritten, dass der Beklagte allen Arbeitnehmern gekündigt hat. Nachdem der Beklagte aber mit dem letzten Schriftsatz vom 17.07.2012 die Kündigungsschreiben an die übrigen Arbeitnehmer als Anlage in Kopie beigefügt hatte und auf diesen überwiegend auch der Erhalt durch die jeweiligen Arbeitnehmer gegengezeichnet war, hat der Kläger in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht sein Bestreiten nicht weiter aufrechterhalten. Einer Beweisaufnahme bedurfte es daher auch insoweit nicht.

Der Stilllegungsentschluss des Beklagten war auch ernsthaft und endgültig.

Der Ernsthaftigkeit der Stilllegungsabsicht steht nicht etwa entgegen, dass der Beklagte auch nach Ausspruch der Kündigungen unstreitig noch neue Aufträge angenommen hat und die Arbeitnehmer für die Abarbeitung der vorhandenen und neuen Aufträge eingesetzt hat. Denn damit hat der Beklagte - wie auch das Arbeitsgericht bereits zu Recht angenommen hat - gegenüber seinen Arbeitnehmern, deren Kündigungsfrist erst zum 31.12.2010 ablief, seine auch im gekündigten Arbeitsverhältnis bestehende Beschäftigungspflicht erfüllt. Aufgrund des langen Vorlaufs, mit dem die Kündigungen ausgesprochen worden sind, konnten auch nach der Kündigung der Arbeitsverhältnisse noch Aufträge angenommen werden, die voraussichtlich bis zum 31.12.2010 fertig gestellt werden konnten. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte Aufträge angenommen hat, die darauf gerichtet waren, den Betrieb über den 31.12.2010 hinaus aufrecht zu erhalten, liegen dagegen nicht vor.

Im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung lag auch ein endgültiger Stilllegungsbeschluss vor. Der Beklagte stand im Zeitpunkt der Kündigung nicht in Verhandlungen über eine Veräußerung des Betriebes. Soweit der Kläger erstinstanzlich pauschal behauptet hatte, dass der Beklagte Veräußerungsgespräche mit seinen Kindern und einem Kollegen geführt habe, so hat der Beklagte diese Behauptung substantiiert bestritten. Er hat behauptet, dass eine Veräußerung nicht in Betracht gekommen sei, insbesondere seine Kinder hätten - aus näher ausgeführten Gründen - keinerlei Interesse an der Übernahme des väterlichen Betriebes gehabt. Nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast wäre es nunmehr Sache des Klägers gewesen, seine zunächst pauschal aufgestellte Behauptung zu Übernahmegesprächen zu substantiieren. Da dies nicht geschehen ist, bestehen keine ausreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte dafür, dass im Zeitpunkt der Kündigung eine Veräußerung des Betriebes beabsichtigt war oder von dem Beklagten auch nur ernsthaft in Erwägung gezogen worden ist.

Die geplanten Maßnahmen hatten zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung auch bereits „greifbare Formen" im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung des BAG angenommen. Denn aufgrund einer vernünftigen betriebswirtschaftlichen Betrachtung war davon auszugehen ist, dass bis zum Ablauf der einzuhaltenden Kündigungsfrist am 31.12.2010 mit einiger Sicherheit die Stilllegung erfolgt sein würde. Dem Kläger ist zwar zuzugeben, dass vor Ausspruch der Kündigungen keine irgendwie nach außen erkennbaren, auf die Betriebsschließung abzielenden Maßnahmen getroffen worden waren. Entgegen der Auffassung des Klägers führt dies aber nicht dazu, dass die Kündigung im Streitfall sozial ungerechtfertigt ist. Zwar kann die Kündigung als solche grundsätzlich nicht für die Annahme der von der Rechtsprechung geforderten „greifbaren Formen" herangezogen werden, da es gerade um die Frage geht, ob diese Kündigung sozial gerechtfertigt ist (vgl. BAG, Urteil vom 16.02.2012, 8 AZR 693/10, BB 2012, 1664 (Ls.), vollständig veröffentlicht in juris), dies schließt aber nicht aus, dass der Umstand, dass allen Arbeitnehmern zeitgleich und zum gleichen Termin gekündigt worden ist, für die Annahme der "greifbaren Formen" ausreichen kann. Nach Auffassung der Kammer reicht es im vorliegenden Fall für die Annahme der „greifbaren Formen" aus, dass der Beklagte allen Arbeitnehmern zum 31.12.2010 unter unmissverständlicher Mitteilung der zum 31.12.2010 beabsichtigten Betriebsschließung gekündigt hat. Denn damit hat er bereits den ersten Schritt zur Auflösung des Betriebes getan. Die Kündigung aller Arbeitnehmer ist darauf gerichtet, die zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehende Betriebs- und Produktionsgemeinschaft aufzuheben. Ohne Arbeitnehmer kann der Beklagte seinen Betrieb nicht fortführen. Da der Beklagte mit den Kündigungen auch den Kündigungsgrund der Betriebseinstellung mitgeteilt hatte, war auch nach außen ersichtlich, dass die Kündigungen auf die Auflösung der Betriebs- und Produktionsgemeinschaft abzielten.

Weitere Maßnahmen musste der Beklagte vor Ausspruch der Kündigung nicht ergreifen, damit im Streitfall davon ausgegangen werden kann, dass die geplante Betriebsschließung bereits „greifbare Formen" angenommen hatte. In einem Fall wie dem Vorliegenden, in dem ein Betrieb durch eine Einzelperson geführt wird und in dem der Unternehmer sich mit längerem Vorlauf entschließt, den Betrieb stillzulegen und die Kündigungen unabhängig von den jeweiligen Kündigungsfristen für die einzelnen Arbeitnehmer einheitlich zu einem bestimmten Termin, der noch in relativ weiter Zukunft liegt, ausspricht und des Weiteren alle Maßnahmen, die auf die Betriebsschließung zielen, wie die Kündigung von Verträgen und Veräußerung von Betriebsmitteln betriebswirtschaftlich sinnvoll auch noch zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen können, kann nicht verlangt werden, dass – sofern der Entschluss endgültig gefasst ist – mit dem Ausspruch der Kündigungen der Arbeitsverhältnisse so lange gewartet werden muss, bis die ersten auf die Betriebsschließung abzielenden Maßnahmen eingeleitet worden sind. Denn dies würde im Widerspruch stehen zu der grundsätzlichen Annahme, dass eine Kündigung bereits dann ausgesprochen werden kann, wenn die Betriebsschließung beabsichtigt ist. Die Voraussetzung, dass die „geplanten Maßnahmen" (vgl. BAG, Urteil vom 16.02.2012 a.a.O.) bzw. die „betrieblichen Umstände einer Betriebsstilllegung" (so BAG, Urteil vom 29.09.2005. 8 AZR 647/04, AP KSchG 1969 § 1 betriebsbedingte Kündigung Nr. 139) bereits „greifbare Formen“ angenommen haben müssen, dient letztlich der Missbrauchskontrolle. Bei dem Erfordernis der „greifbaren Formen" geht es im Kern darum, anhand objektiv nachprüfbarer Tatsachen, Rückschlüsse auf die Ernsthaftigkeit und Endgültigkeit des Stilllegungsbeschlusses ziehen zu können. In Fällen wie dem vorliegenden, in dem sich auf Grund des weiteren Verlaufs nach Ausspruch der Kündigung zeigt, dass die Betriebsschließung tatsächlich entsprechend dem Stilllegungsbeschluss vollzogen worden ist und sich damit die zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung getroffene Prognose, dass bis Ablauf der Kündigungsfrist der Betrieb geschlossen und die Arbeitsplätze entfallen sind, bestätigt hat, reicht es aus, wenn die unternehmerische Entscheidung, den Betrieb einzustellen in der Form nach außen getreten ist, dass allen Arbeitnehmern mit der ausdrücklichen und unmissverständlichen Begründung gekündigt worden ist, dass der Betrieb zum 31.12.2010 eingestellt wird.

Im vorliegenden Fall ergibt sich aus der Würdigung der gesamten sonstigen Umstände, dass die Stilllegungsentscheidung des Beklagten ernsthaft und endgültig zum 31.12.2010 beabsichtigt war. Zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung war aufgrund einer vernünftigen, betriebswirtschaftlichen Betrachtung die Prognose gerechtfertigt, dass bis zum Ablauf des 31.12.2010 die Stilllegung durchgeführt sein würde. Es bestand für den Beklagten auch nach der Kündigung bis zum 31.12.2010 noch ausreichend Zeit, Verträge zu kündigen, Einzelaufträge abzuarbeiten und langfristige Aufträge zu kündigen. Da das Grundstück, auf dem sich das Betriebsgelände befand, in seinem Eigentum stand, bedurfte es auch nicht etwa einer evtl. langfristigen Kündigung von Miet- oder Pachtverträgen für die Gewerberäume. Auch kann - wie oben unter II. 1. a) ausgeführt - der tatsächliche Eintritt der prognostizierten Entwicklung Rückschlüsse auf die Ernsthaftigkeit und Plausibilität der Prognose zulassen. Vorliegend wird die Prognose bestätigt durch den weiteren Verlauf. Nach Ausspruch der Kündigungen hat der Beklagte nach und nach weitere Maßnahmen durchgeführt, die auf die Betriebsschließung abzielten. Er hat Verträge gekündigt, er hat Betriebsmittel veräußert und er hat schließlich sein Gewerbe zum 31.12.2010 abgemeldet. Auch der Kläger behauptet zuletzt nicht mehr, dass der Beklagte über den 31.12.2010 hinaus Garten- und Landschaftsarbeiten ausgeführt hat. Soweit der Kläger eingewandt hatte, Fahrzeuge des Beklagten seien auch über den 31.12.2010 hinaus noch bei Aufträgen im Einsatz gewesen, so hat der Beklagte substantiiert dargelegt, dass lediglich noch die bis zum 31.12.2010 nicht veräußerten Fahrzeuge an eine andere Firma, die T GmbH, vermietet worden seien. Diesem Vortrag ist der Kläger nicht weiter entgegengetreten. Die Vermietung der Fahrzeuge stellt aber lediglich eine Verwertung des noch nicht restlos aufgelösten Betriebsvermögens, aber keine Fortsetzung des auf die Erbringung von Garten- und Landschaftsbauarbeiten gerichteten Betriebes dar. Ausreichende tatsächliche Anhaltspunkte für einen Betriebsübergang liegen nicht vor. Allein die Weiterführung eines einzelnen von dem Beklagten nicht mehr fertig gestellten Auftrages durch die Firma T GmbH stellt auch dann keinen Betriebsübergang auf diese Firma dar, wenn diese einige Fahrzeuge von dem Beklagten gemietet hat und einen Arbeitnehmer eingestellt hat, der zuvor bei dem Beklagten beschäftigt war.

Eine Sozialauswahl war nicht durchzuführen, da allen Arbeitnehmern zum 31.12.2010 gekündigt worden ist. Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem anderen Arbeitsplatz bestand auf Grund der zum 31.12.2010 beabsichtigten vollständigen Einstellung des Betriebes nicht.

Nach alledem ist die Kündigung vom 27.05.2010 aus betriebsbedingten Gründen sozial gerechtfertigt. Sonstige Unwirksamkeitsgründe sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

2. Die Klage ist auch mit dem Antrag zu 3) unbegründet. Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Entschädigung wegen der am 02.12.2010 auf dem Anrufbeantworter des Klägers hinterlassenen Nachricht.

a) Der Kläger kann keine Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 AGG verlangen. Gemäß § 15 Abs. 2 AGG kann der Beschäftigte wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Tatbestandsvoraussetzung für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG ist ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot gemäß § 7 Abs. 1 i.V.m. § 1 AGG. Dies stellt § 15 Abs. 2 AGG zwar nicht ausdrücklich klar, ergibt sich aber aus dem Gesamtzusammenhang der Bestimmungen in § 15 AGG (BAG, Urteil vom 22.01.2009, 8 AZR 906/07, NZA 2009, 945).

Der Beklagte hat mit seiner auf dem Anrufbeantworter des Klägers hinterlassenen Nachricht nicht gegen das Benachteiligungsverbot gemäß § 7 Abs. 1 i.V.m. § 1 AGG verstoßen.

Gemäß § 7 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden. § 1 AGG nennt u.a. die Religion. Was unter einer Benachteiligung zu verstehen ist, ergibt sich aus § 3 AGG. Nach § 3 Abs. 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Gemäß § 3 Abs. 2 AGG liegt eine mittelbare Benachteiligung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtsmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich. Gemäß § 3 Abs. 3 AGG ist eine Belästigung eine Benachteiligung, wenn unerwünschte Verhaltensweisen, die mit einem in § 1 AGG genannten Grund in Zusammenhang stehen, bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.

aa) Dass der Kläger die Kündigung vom 27.05.2010 erhalten hat, stellt keine Benachteiligung im Sinne des § 3 Abs. 1, Abs. 2 bzw. Abs. 3 AGG dar. Zum einen ist schon nicht ersichtlich, inwieweit die Kündigung überhaupt in Zusammenhang mit der von dem Beklagten erst in der Nachricht vom 02.12.2010 thematisierten Religionszugehörigkeit des Klägers stehen soll. Zum anderen hat der Kläger insoweit keine ungünstigere Behandlung erfahren als die anderen bei dem Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer. Denn der Beklagte hat allen Arbeitnehmern im Mai 2010 zum 31.12.2010 gekündigt (siehe hierzu näher oben unter II. 1. b)). Auch eine Belästigung im Sinne des § 3 Abs. 3 AGG kommt vorliegend durch den Ausspruch der Kündigung nicht in Betracht, weil weder ein Zusammenhang mit der Religion des Klägers noch das Vorliegen der weiteren in § 3 Abs. 3 AGG genannten Voraussetzungen vom Kläger dargelegt worden oder sonst ersichtlich sind.

bb) Soweit der Kläger darauf abstellt, dass der Beklagte den medizinischen Dienst eingeschaltet hat, so stellt auch dies keine Benachteiligung im Sinne des § 3 AGG dar. Der für die Voraussetzungen des Entschädigungsanspruchs darlegungsbelastete Kläger hat nicht dargelegt, dass er durch die Einschaltung des medizinischen Dienstes durch den Beklagten eine weniger günstige Behandlung erfahren hat, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfahren hat oder erfahren würde. Die Einschaltung des medizinischen Dienstes durch den Beklagten erfolgte ausweislich des vorgelegten Schreibens an die A vom 29.11.2010 weil der Beklagte Zweifel an der tatsächlichen Arbeitsunfähigkeit des Klägers hatte. Dies hat der Beklagte damit begründet, der Kläger habe sich dahin geäußert, dass er sich von einem Psychologen krankschreiben lasse, weil das für niemanden nachweisbar sei. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass der Beklagte bei anderen Arbeitnehmern in vergleichbarer Situation, d.h. bei anderen Arbeitnehmern, bei denen der Beklagte konkreten Anlass für Zweifel an dem tatsächlichen Bestehen der attestierten Arbeitsunfähigkeit hatte, den medizinischen Dienst nicht eingeschaltet hat oder hätte. Es fehlt damit bereits an einer „weniger günstigeren“ Behandlung des Klägers. Darüber hinaus läge auch deshalb keine unmittelbare oder mittelbare Benachteiligung vor, weil weder dargelegt noch ersichtlich ist, dass der Beklagte den medizinischen Dienst wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, namentlich wegen der Religion des Klägers, eingeschaltet hat. Denn zum einen enthält das Schreiben an die A vom 29.11.2010 keinerlei Hinweis auf die Religionszugehörigkeit des Klägers. Zum anderen ist die Nachricht des Beklagten auf dem Anrufbeantworter des Klägers zeitlich nach der Einschaltung des medizinischen Dienstes, nämlich erst am 02.12.2010 hinterlassen worden. Dementsprechend scheidet auch eine Benachteiligung gemäß § 3 Abs. 3 AGG aus.

cc) Schließlich ist auch die Äußerung des Beklagten, die er auf dem Anrufbeantworter hinterlassen hat, als solche keine Benachteiligung im Sinne des § 3 Abs. 1, Abs. 2 AGG. Dies gilt selbst dann, wenn es sich dabei um eine Beleidigung handelt. Denn eine Äußerung oder Beleidigung allein stellt keine Benachteiligung im Sinne des § 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG dar. Benachteiligungen im Sinne des § 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes liegen nur vor, wenn sie im Zusammenhang mit der Aufstellung von Bedingungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AGG stehen (vgl. Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, 3. Auflage, § 3 Rn. 40). In § 2 AGG ist der sachliche Anwendungsbereich des AGG geregelt. Danach sind – soweit vorliegend von Bedeutung – gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG Benachteiligung aus einem in § 1 AGG genannten Grund unzulässig in Bezug auf die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließlich Arbeitsentgelt und Entlassungsbedingungen, insbesondere in individual- und kollektivrechtlichen Vereinbarungen und Maßnahmen bei der Durchführung und Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses sowie wie beim beruflichen Aufstieg. Der Begriff der Bedingung ist weit zu verstehen und umfasst neben zweiseitigen individual- und kollektivrechtlichen Regelungen auch einseitige Maßnahmen des Arbeitgebers wie zum Beispiel Abmahnungen, Weisungen, Versetzungen oder Umsetzungen (Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, 3. Auflage, § 2 Rn. 29). Eine bloße Äußerung oder auch Beleidigung ist hingegen keine Maßnahme und fällt damit nicht unter den sachlichen Anwendungsbereich des AGG.

Im Gegensatz dazu, bedarf es bei § 3 Abs. 3 AGG, keiner Prüfung des sachlichen Anwendungsbereichs anhand von § 2 Abs. 1 AGG. Bei § 3 Abs. 3 AGG genügt die Feststellung eines sachlichen Zusammenhangs zum Arbeitsleben bzw. zu einem der anderen in § 2 Abs. 1 AGG genannten Sachverhalte (vgl. Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, 3. Auflage, § 3 Rn. 40). Im vorliegenden Fall liegt aber dennoch keine Benachteiligung i.S.d. § 3 Abs. 3 AGG vor. Zwar stellt die vom Beklagten getätigte Äußerung, die als Nachricht auf dem Anrufbeantworter des Klägers hinterlassen wurde, sicherlich eine unerwünschte Verhaltensweise des Beklagten und damit eine Belästigung des Klägers dar, die möglicherweise auch im Zusammenhang mit dem in § 1 AGG genannten Grund der Religion stand und möglicherweise auch die Würde des Klägers verletzen sollte oder verletzt hat. Eine Benachteiligung gemäß § 3 Abs. 3 AGG setzt aber weiter voraus, dass ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen worden ist. Tatsachen, aus denen sich das Vorliegen dieser Voraussetzung ergeben könnte, hat der für den Entschädigungsanspruch darlegungs- und beweisbelastete Kläger nicht dargelegt.

b) Der Kläger hat gegen den Beklagten wegen der am 02.12.2010 auf dem Anrufbeantworter hinterlassenen Nachricht auch keinen Anspruch auf Schmerzensgeld oder Entschädigung wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts.

aa) Ein Anspruch auf Schmerzensgeld gemäß §§ 823 Abs. 1, 253 Abs. 2 BGB analog scheidet aus Rechtsgründen aus. Das Rechtsgut der Ehre bzw. das Rechtsgut des allgemeinen Persönlichkeitsrechts wird in dem seit dem 01.08.2002 in Kraft getretenen § 253 Abs. 2 BGB nicht genannt, obgleich bereits vor der Schuldrechtsreform § 847 BGB a.F. in analoger Anwendung als Anspruchsgrundlage für einen Schmerzensgeldanspruch im Fall der Beleidigung bemüht wurde. Eine analoge Anwendung des § 253 Abs. 2 BGB scheidet damit mangels planwidriger Regelungslücke aus.

bb) Aber auch ein Anspruch auf Entschädigung gemäß § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG besteht vorliegend nicht. Nach ständiger Rechtsprechung besteht im Falle einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ein Anspruch auf Entschädigung aus § 823 Abs. 1 BGB i.V.m Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG (vgl. BVerfG, Beschluss vom 04.03.2004, 1 BvR 2098/01, NJW 2004, 2371; BGH, Urteil vom 05.10.2004, VI ZR 255/03, NJW 2005, 215 m.w.N.). Aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht folgt eine Verpflichtung der staatlichen Gewalt, dem Einzelnen die Entfaltung seiner Persönlichkeit zu ermöglichen und ihn vor Persönlichkeitsgefährdungen durch Dritte zu schützen. Auf diesen Schutzauftrag geht der Anspruch auf Ausgleich des immateriellen Schadens bei Persönlichkeitsverletzungen zurück (vgl. BVerfG a.a.O.).

Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH, der die Kammer folgt, begründet eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts einen Anspruch auf eine Geldentschädigung, wenn es sich um einen schwerwiegenden Eingriff handelt und die Beeinträchtigung nicht in anderer Weise befriedigend ausgeglichen werden kann. Das hängt insbesondere von der Bedeutung und Tragweite des Eingriffs, ferner von Anlass und Beweggrund des Handelnden sowie von dem Grad seines Verschuldens ab (vgl. BGH, Urteil vom 05.10.2004 a.a.O.; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 04.03.2004 a.a.O.).

Die auf dem Anrufbeantworter des Klägers hinterlassene Nachricht des Beklagten hat zwar die Ehre als Teil des allgemeines Persönlichkeitsrecht des Klägers beeinträchtigt, diese Beeinträchtigung ist jedoch nicht schwerwiegend und konnte in anderer Weise befriedigend ausgeglichen werden. Der Vorwurf, er habe sich krankschreiben lassen, obwohl er nicht krank sei und er betrüge die Firma, ist geeignet, den Kläger in seiner Ehre zu verletzen. Zudem hat der Beklagte diesen Vorwurf in einen Zusammenhang mit der Religion des Klägers gebracht, indem er gesagt hat: „Wenn das also der Islam ist, den Ihr lehrt, Firmen zu betrügen, krankzufeiern, obwohl man gar nicht krank ist". Dabei kann letztlich dahingestellt bleiben, ob der Beklagte damit gemeint hat, der Islam lehre, Firmen zu betrügen oder im Gegenteil, dass der Islam Redlichkeit verlange, der Kläger sich aber daran nicht halte. Denn unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles handelt es sich jedenfalls nicht um einen schwerwiegenden Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Vorwurf des „krankfeierns" darauf zurückging, dass der Beklagte konkreten Anlass zu Zweifeln an der attestierten Arbeitsunfähigkeit hatte. Aus dem Schreiben des Beklagten an die A ergibt sich, dass der Kläger zuvor angekündigt haben soll, sich durch einen Psychologen krankschreiben zu lassen. Dies ist vom Kläger auch zu keinem Zeitpunkt bestritten worden. Der Beklagte hatte daher den Verdacht, dass der Kläger ihn betrügt, indem er eine Arbeitsunfähigkeit vortäuscht und sich damit Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall erschleicht. Dies hat er dem Kläger vorgehalten. Der Vorwurf des Betruges ist zwar ehrenrührig, sofern er unberechtigt ist, die Beeinträchtigung der Ehre ist vorliegend aber jedenfalls nicht schwerwiegend. Denn der Vorwurf wurde nicht etwa willkürlich, sondern aus einem konkreten Anlass letztlich zur Wahrung der eigenen berechtigten Interessen des Beklagten erhoben. Zudem ist der Vorwurf nicht etwa öffentlich oder gegenüber einem größeren Personenkreis, sondern nur gegenüber dem Kläger - wenn auch auf dessen Anrufbeantworter - geäußert worden. Auch die Bezugnahme auf den Islam führt nicht zu der Annahme einer zur Geldentschädigung verpflichtenden schwerwiegenden Persönlichkeitsverletzung. Unabhängig davon, wie die Aussage des Beklagten in Bezug auf den Islam objektiv verstanden werden konnte, ist jedenfalls zu berücksichtigen, dass der Beklagte bereits mit Telefaxschreiben vom 18.01.2011 (Bl. 401 d. A.) erklärt, dass er den Kläger nie wegen seiner Religion beleidigt oder gekränkt habe. Gleichzeitig hat der Beklagte sich entschuldigt, für den Fall, dass er den Kläger in irgendeiner Weise beleidigt oder gekränkt haben sollte. Die Beeinträchtigung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts konnte durch diese zeitnah erfolgte Entschuldigung des Beklagten jedenfalls befriedigend ausgeglichen werden. Einer Entschädigung in Geld bedarf es hierzu nicht.

Soweit der Kläger meint, eine für die Entschädigung ausreichend schwerwiegenden Persönlichkeitsverletzung ergebe sich bereits daraus, dass das aufgrund einer europäischen Richtlinie erlassene AGG sicherstellen solle, dass Diskriminierungen auf Grund der Religion unterbleiben, so führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn die Entschädigungsansprüche wegen Diskriminierung wegen der Religion sind im AGG selbst geregelt. Das AGG legt fest, unter welchen Voraussetzungen ein zur Entschädigung verpflichtendes Verhalten bei Diskriminierungen im Zusammenhang mit den in § 1 AGG genannten Merkmalen vorliegt. Eine Einschränkung der Voraussetzungen für den Entschädigungsanspruch nach § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG dahingehend, dass - wie der Kläger wohl meint - bei jeder Beleidigung, die im Zusammenhang mit der Religion steht, per se ein Entschädigungsanspruch besteht, ist daher weder erforderlich noch geboten.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger gemäß § 97 ZPO zu tragen.

4. Die Revision war nicht zuzulassen, da kein Zulassungsgrund i.S.d. § 72 Abs. 2 ArbGG vorlag.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.