1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Parteien streiten über Kündigungsschutz und den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses.

4

Nachdem der Kläger seit dem Jahre 1981 bei der Beklagten als technischer Angestellter, später als Betriebsleiter, tätig war, bestellte sie ihn im Jahre 1999 für die Dauer von drei Jahren bis zum 30.04.2002 bzw. bis auf Abruf zum Geschäftsführer und teilte ihm mit Schreiben vom 15.07.1999 (Bl. 75 d.A.) ausdrücklich mit, dass die Bestellung neben dem bestehenden Arbeitsvertrag gilt.

5

Unter dem 10.07.2001 schlossen die Parteien einen Dienstvertrag, der laut seiner Ziffer 1.4 alle bisherigen dienstvertraglichen Absprachen ersetzt. Der Kläger wurde nach dem Dienstvertrag als technischer Angestellter eingestellt. Ferner wurde er erneut als Geschäftsführer befristet bis zum 30.04.2002 bzw. bis auf Widerruf bestellt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Dienstvertrages wird auf Bl. 8 bis 12 d.A. Bezug genommen. Die Beklagte verlängerte die Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer in der Folgezeit im Dreijahresrhythmus, zuletzt bis zum 30.04.2011. Die Verlängerungsmitteilung vom 19.04.2002 (Bl. 82 d.A.) enthielt den Hinweis, dass die Bestellung neben dem bestehenden Arbeitsvertrag gilt, die Verlängerungsmitteilung vom 09.03.2005 (Bl. 14 f. d.A.) führt u.a. aus, dass die Bestellung neben der Tätigkeit und nur in Verbindung mit dem bestehenden Anstellungsverhältnis gilt.

6

Die Beklagte widerrief aufgrund Gesellschafterbeschluss vom 16.03.2011 die Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer und kündigte den Geschäftsführer-Dienstvertrag mit Schreiben vom 16.03.2011 und 18.03.2011 fristlos, hilfsweise fristgerecht, und mit Schreiben vom 22.03.2011 ein „etwaiges“ noch bestehendes Arbeitsverhältnis ebenfalls außerordentlich, hilfsweise firstgemäß.

7

Der Kläger macht mit seiner Klage geltend, dass die genannten Kündigungen das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet haben.

8

Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 08.11.2011 (Bl. 273 ff. d.A.) den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht Köln verwiesen. Gegen den ihm am 10.11.2011 zugestellten Beschluss hat der Kläger am 24.11.2011 sofortige Beschwerde eingelegt und diese begründet. Das Arbeitsgericht hat der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 13.03.2012 nicht abgeholfen und sie dem Landesarbeitsgericht zur Entscheidung vorgelegt.

9

Der Kläger meint, die Kündigungen beträfen nicht das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis, sondern eine weitere Rechtsbeziehung. Aus den dienstvertraglichen Abreden und der tatsächlichen Handhabung ergebe sich der Wille der Parteien, neben dem Geschäftsführeranstellungsverhältnis parallel ein Arbeitsverhältnis als technischer Angestellter in leitender Funktion fortzuführen.

10

Die Beklagte verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Der ursprünglich bestehende Arbeitsvertrag sei aufgehoben worden, alle ausgeübten Tätigkeiten des Klägers seien seiner geschäftsführenden Position im Bereich Technik geschuldet gewesen.

11

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

12

II.

13

1.              Die sofortige Beschwerde des Klägers ist zulässig. Sie ist nach den §§ 48 Abs. 1 ArbGG, 17 a Abs. 4 Satz 3 GVG an sich statthaft und wurde form- und fristgerecht eingelegt, §§ 48 Abs. 1 ArbGG, 569 ZPO.

14

2.              Die sofortige Beschwerde ist begründet. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist gegeben, denn der Kläger wehrt sich gegen die kündigungsbedingte Beendigung seines Arbeitsverhältnisses nach seiner Abberufung als Geschäftsführer.

15

a)              Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis, über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses sowie über Arbeitspapiere. Wer Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes ist, bestimmt § 5 ArbGG. Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG gelten in Betrieben einer juristischen Person oder einer Personengesamtheit Personen nicht als Arbeitnehmer, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrag allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind. Aufgrund dieser Fiktion sind für einen Rechtsstreit zwischen dem Vertretungsorgan und der juristischen Person die Gerichte für Arbeitssachen nicht zuständig. Die Fiktion der Norm gilt auch für das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis. Sie greift unabhängig davon ein, ob das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis materiell-rechtlich als freies Dienstverhältnis oder als Arbeitsverhältnis ausgestaltet ist. Die Fiktion soll sicherstellen, dass die Mitglieder der Vertretungsorgane mit der juristischen Person selbst dann keinen Rechtsstreit im „Arbeitgeberlager“ vor dem Arbeitsgericht führen, wenn die der Organstellung zugrunde liegende Beziehung als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist. Für Ansprüche, die während der Zeit als Geschäftsführer entstanden sind, sind deshalb die ordentlichen Gerichte immer dann zuständig, wenn sie noch während der Geschäftsführerbestellung gerichtlich geltend gemacht werden. Etwas anderes kann sich jedoch dann ergeben, wenn dem Rechtsstreit zwischen dem Mitglied des Vertretungsorgans und der juristischen Person nicht das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis, sondern eine weitere Rechtsbeziehung betrifft. Dies ist z.B. der Fall, wenn der Organvertreter Rechte mit der Begründung geltend macht, nach der Abberufung als Geschäftsführer habe sich das nicht gekündigte Anstellungsverhältnis wieder in ein Arbeitsverhältnis umgewandelt. Eine Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen kann wegen des Wegfalls der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG ferner dann gegeben sein, wenn Ansprüche aus einem auch während der Zeit als Geschäftsführer bestehenden Arbeitsverhältnis nach Abberufung als Organmitglied geltend gemacht werden. Dies gilt auch für die während der Zeit der Geschäftsführerbestellung auf arbeitsvertraglicher Basis entstandenen Ansprüche (BAG, Beschl. v. 23.08.2011 – 10 AZB 51/10 – m.w.N.).

16

b)              Der Kläger macht mit der Kündigungsschutzklage den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten geltend. Die Fiktionssperre des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG ist aufgrund seiner Abberufung als Geschäftsführer nicht mehr einschlägig. Es spricht bereits viel dafür, für die Zeit nach der Abberufung als Geschäftsführer die sog. „sic-non“-Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. hierzu: BAG 19.12.2000 – 5 AZB 16/00 -) anzuwenden (so: LAG Köln, Beschl. v. 10.07.2012 – 10 Ta 316/11 -). Dann müsste im Rahmen der Zuständigkeitsfrage nicht vorab geklärt werden, ob die von den Kündigungen betroffene Rechtsbeziehung der Parteien materiell-rechtlich ein Arbeitsverhältnis darstellt, vielmehr hinge der Erfolg der Klage von dem Bestand eines Arbeitsverhältnisses ab. Im Streitfall bedarf dies keiner Entscheidung, denn es lag ein Geschäftsführerdienstverhältnis vor, das materiell-rechtlich als Arbeitsverhältnis einzuordnen ist.

17

aa)              Die Beschwerdekammer teilt zunächst die Rechtsansicht der Beklagten, dass das ursprünglich bestehende Arbeitsverhältnis des Klägers als technischer Angestellter/Betriebsleiter durch Abschluss des Dienstvertrages vom 10.07.2001 aufgehoben wurde. Dies folgt unmissverständlich aus Ziffer 1.4 des Dienstvertrages, wonach dieser alle bisherigen dienstvertraglichen Absprachen ersetzt. Auch vermag die Kammer dem Kläger nicht zu folgen, dass neben dem Geschäftsführerdienstverhältnis auf Grundlage des Dienstvertrages vom 10.07.2001 eine weitere, selbständige Rechtsbeziehung zwischen den Parteien bestanden hat. Vielmehr sprechen die einheitliche Dokumentation im Dienstvertrag und die praktische Handhabung der Parteien dafür, von einem einheitlichen Rechtsverhältnis auszugehen.

18

bb)              Jedoch ergibt die Auslegung (§§ 133, 157 BGB) des Dienstvertrages vom 10.07.2001, dass die Parteien eine Anstellung des Klägers als Geschäftsführer auf der Grundlage eines Arbeitsverhältnisses vereinbart haben.

19

Die Verwendung des Wortes Dienstvertrag ist nicht aussagekräftig. Das Gesetz (vgl. §§ 611 ff. BGB) verwendet diese Bezeichnung sowohl für die abhängige als auch die freie Diensttätigkeit. Auch im Betrieb der Beklagten werden Arbeitsverhältnisse durch Dienstverträge geregelt, wie im Fall des außertariflich angestellten Mitarbeiters Z   .

20

Für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses als Grundlage der Geschäftsführertätigkeit spricht zunächst Ziffer 1.1, wonach die Einstellung des Klägers als „technischer Angestellter“ erfolgt. Die Verwendung des Begriffes des Angestellten ist typisch für ein Arbeitsverhältnis, bei dem ein Arbeitnehmer vorwiegend geistig-gedanklich Arbeit verrichtet (vgl. z.B.: BAG, Urt, v, 01.09.1982 - 4 AZR 951/79 – m.w.N.).

21

Die folgenden Ziffern 1.2. und 1.3 regeln Dauer, Pflichten und Rechte der Geschäftsführertätigkeit, ohne allerdings ausdrücklich zu klären, ob dies im Rahmen eines freien oder abhängigen Dienstverhältnisses stattfindet.

22

Nach Ziffer 1.3 ist der Kläger verpflichtet, auch andere als die vereinbarten Tätigkeiten, die seinen Fähigkeiten und Leistungen entsprechen, vorübergehend oder auf Dauer zu verrichten. Hierbei handelt es sich um eine Klausel, die der Beklagten ein weitgehendes Direktionsrecht einräumt, vergleichbar einem Arbeitsverhältnis, vgl. § 106 GewO.

23

Sodann wird in Ziffer 1.4 ausdrücklich ein Basisdatum der Betriebszugehörigkeit, anknüpfend an den Eintritt des Klägers bei der Beklagten als technischer Angestellter am 01.06.1981 festgelegt. Anrechnungsregeln dieser Art finden sich typischerweise im Rahmen von Arbeitsverhältnissen.

24

Die Vergütungsregelung der Ziffer 2.1 ist wertneutral, jedoch bestimmt Ziffer 2.2, dass mit dem vereinbarten Gehalt die Leistungen eventuell gebotener Mehrarbeit sowie alle Ansprüche, die auf betrieblichen oder tarifvertraglichen Regelungen beruhen, abgegolten sind. Mit Ansprüchen, die aus betrieblichen oder tarifvertraglichen Regelungen folgen, sind regelmäßig solche gemeint, die der Betroffene als Arbeitnehmer erwirbt.

25

Die Folgebestimmungen bis einschließlich der Ziffer 8.3 sowie die Ziffern 9. und 11. sind für die Frage, ob ein freies oder abhängiges Dienstverhältnis gewollt war, nicht aussagekräftig, wenn auch in Ziffer 11.2 von einem Anstellungsverhältnis die Rede ist.

26

Dagegen verwenden die Parteien in Ziffer 8.4 hinsichtlich der Erfindungen ausdrücklich den Begriff des Arbeitsverhältnisses und verweisen auf die gesetzlichen Bestimmungen über Arbeitnehmererfindungen.

27

Für ein Arbeitsverhältnis spricht schließlich auch die Regelung der Ziffer 10. Der Dienstvertrag ist gemäß 10.1 auf unbestimmte Zeit geschlossen. Er besteht also unabhängig von der Zeitdauer der Bestellung als Geschäftsführer nach Ziffer 1.2. fort, wenn auch mit einem Kündigungsrecht mit der Frist von 9 Monaten zum Quartalsende (Ziffer 10.2.). Die unbestimmte Dauer sowie die Abkopplung von der Dauer der Bestellung verbunden mit dem Direktionsrecht nach Ziffer 1.3 lassen das Vertragsverhältnis in Kombination mit den anderen dargelegten Aspekten als Arbeitsverhältnis erscheinen.

28

Dass auch die Beklagte das der Geschäftsführertätigkeit zugrundeliegende Anstellungsverhältnis als Arbeitsverhältnis verstanden hat, zeigt ihr eigenes Schreiben vom 19.04.2002, worin sie ausführt, dass die Bestellung „neben dem bestehenden Arbeitsvertrag“ gilt. Damit greift sie ihre eigene Begrifflichkeit aus dem Jahre 1999 auf, dem Zeitpunkt der erstmaligen Bestellung des Klägers als Geschäftsführer, in dem unzweifelhaft noch ein Arbeitsverhältnis der Parteien bestanden hat. Schließlich entsprach die Tätigkeit des Klägers als Geschäftsführer, wie die Beklagte erstinstanzlich selbst ausführt hat, im Wesentlichen den Aufgabenstellungen, die der Kläger auch als angestellter Betriebsleiter zu verantworten hatte.

29

Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass von einer Anstellung des Klägers als Geschäftsführer auf arbeitsvertraglicher Grundlage auszugehen ist und nach dessen Abberufung als Geschäftsführer die Fiktionssperre des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht mehr einschlägig ist.

30

3.              Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Wird ein Verweisungsbeschluss im Beschwerdeweg angefochten, so ist über die Kosten des Rechtsmittels nach den allgemeinen für die Beschwerde geltenden Grundsätzen zu entscheiden (Zöller/Lückemann, 29. Auflage, § 17 b GVG Rdn. 4 m.w.N.).

31

4.              Der Wert des Beschwerdeverfahrens wurde auf 1/5 (vgl. hierzu: BAG, Beschl. v. 25.10.2000 – VIII ZB 30/00-) des geschätzten Hauptsachestreitwertes in Höhe von fünf Monatsverdiensten auf der Basis eines Jahresfestgehaltes von 100.213,20 € festgesetzt.

32

5.              Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde fehlt es unter Berücksichtigung der §§ 17 a Abs. 4 GVG, 78 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG an einem gesetzlich begründeten Anlass.

33

Weyergraf