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G r ü n d e:

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I.

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Die Beteiligten streiten über einen Unterlassungsanspruch der Beteiligten zu 1), einer im Unternehmen der Beteiligten zu 2) vertretenen Gewerkschaft, hinsichtlich der Durchführung einer als Regelungsabrede bezeichneten Vereinbarung zwischen der Beteiligten zu 2) und dem Betriebsrat des Betriebs P (P ) zur Arbeitszeit.

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Die Beteiligten sind Tarifvertragspartner. Sie haben Tarifverträge vereinbart, die Regelungen zur Arbeitszeit enthalten. Der Manteltarifvertrag (MTV) vom 01.03.2004 (Bl. 40 ff. d.A.) sieht in § 11 Abs. 4 Satz 1 vor, dass Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und der Pausen betrieblich im Einvernehmen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat geregelt werden. Der Arbeitszeitkonten-Tarifvertrag (TV Azk) vom 01.03.2004 (Bl. 32 ff. d.A.) regelt die Einrichtung von Arbeitszeitkonten nebst Zeiterfassung. Gemäß § 4 Abs. 6 TV Azk kann durch Betriebsvereinbarung bestimmt werden, dass Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit im Wege der Handaufschreibung durch den Arbeitnehmer erfasst werden.

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Der Betrieb P verantwortet die konzernbezogene Produktforschung innerhalb der T Gruppe. In ihm fanden keine Tarifverträge Anwendung. Die Arbeitsbedingungen waren individualvertraglich und durch betriebliche Regelungen, wie etwa zur Vertrauensarbeitszeit, gestaltet. Nach Reintegration der T AG in die Beteiligte zu 2) wurde zwischen den Beteiligten für den Betrieb P eine befristete Bereichsausnahme von den zwischen den Beteiligten geschlossenen Tarifverträgen vereinbart, die nach mehrmaliger Verlängerung zum 31.10.2010 auslief. Nachdem Verhandlungen zwischen den Beteiligten zum Abschluss spezifischer tariflicher Regelungen für den Betrieb P ergebnislos verlaufen waren, vereinbarte die Geschäftsleitung des Betriebs P mit dem Betriebsrat am 08.11.2010 mit Wirkung vom 01.11.2010 die "Regelungsabrede Arbeitszeit ab 01.11.2010" (Bl. 23 ff. d.A.), die sich an dem bisher im Betrieb praktizierten Arbeitszeitmodell orientiert und von den tariflichen Regelungen abweicht. Diese Regelungsabrede gilt nach § 1 Abs. 3 für Mitarbeiter, die nicht tarifgebunden sind und in deren Arbeitsverträgen ausdrücklich auf diese Regelungsabrede Bezug genommen wird. Im Zuge der Umsetzung wurden den Mitarbeitern alternative Änderungsverträge angeboten. Zum einen der "Anstellungsvertrag für Arbeitnehmer" für nicht tarifgebundene Arbeitnehmer, der Bezug auf die Regelungsabrede Arbeitszeit in der jeweils gültigen Fassung nimmt. Zum anderen der "Anstellungsvertrag für tarifliche Arbeitnehmer", der lediglich Bezug auf die tarifvertraglichen Regelungen nimmt.

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Die Beteiligte zu 1) sieht die Regelungsabrede als eine betriebsverfassungswidrige Vereinbarung an, die sie zudem in ihrer Koalitionsfreiheit beeinträchtige. Das Arbeitsgericht hat das Unterlassungsbegehren der Beteiligten zu 1) zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Regelungssperre des§ 77 Abs. 3 BetrVG nur Betriebsvereinbarungen erfasse und die Regelungsabrede die Koalitionsfreiheit nicht unmittelbar betreffe, da sie nur für nicht tarifgebundene Mitarbeiter gelte. Auch mittelbar sei die Koalitionsfreiheit nicht in rechtswidriger Weise tangiert, da die Freiheit der Koalition lediglich in geringfügigem Umfang betroffen sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des streitigen und unstreitigen Vorbringens sowie der Antragstellung der Beteiligten erster Instanz als auch wegen der Einzelheiten der Begründung, die das Arbeitsgericht zu seiner Entscheidung bewogen haben, wird auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen.

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Gegen den ihr am 08.08.2011 zugestellten Beschluss hat die Beteiligte zu 1) am 07.09.2011 Beschwerde eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Beschwerdebegründungsfrist am 08.11.2011 begründet.

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Die Beteiligte zu 1) behauptet, ein Teil der Beschäftigten habe die Gewerkschaftszugehörigkeit verschwiegen, ein anderer Teil der tarifgebundenen Beschäftigten die Mitgliedschaft zur Beteiligten zu 1) gekündigt, um in den Genuss des Arbeitsvertrages für tarifungebundene Arbeitnehmer zu gelangen. Bei der streitgegenständlichen Vereinbarung handele es sich nicht um eine Regelungsabrede, sondern - wie ihre Auslegung ergebe - um eine Betriebsvereinbarung. Jedenfalls sei die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG einschlägig, weil sie als ein Umgehungsgeschäft anzusehen sei. Sowohl nach ihrer praktischen Durchführung als auch nach der rechtlichen Ausgestaltung sei nicht gewährleistet, dass die Anwendung auf tarifgebundene Arbeitnehmer ausgeschlossen sei, die Koalitionsfreiheit sei daher unmittelbar betroffen. Jedenfalls beeinträchtigten die Vergünstigungen der Regelungsabrede nur für Nichtgewerkschaftsmitglieder mittelbar die Koalitionsfreiheit und seien als Verstoß gegen das Maßregelungsverbot des§ 612 a BGB und gegen die Neutralitätspflicht des § 75 Abs. 1 BetrVG zu werten. Unabhängig vom Ausmaß der Beeinträchtigung sei die zielgerichtet gegen das bestehende Tarifrecht gerichtete Vorgehensweise der Beteiligten zu 2) nicht hinnehmbar.

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Die Beteiligte zu 1) beantragt,

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den Beschluss des Arbeitsgerichts Bonn vom 21.07.2011 zum Aktenzeichen 3 BV 39/11 abzuändern und die Beteiligte zu 2) zu verpflichten, die Durchführung der Vereinbarung zwischen der Beteiligten zu 2) und dem Betriebsrat des Betriebes P "Regelungsabrede Arbeitszeit ab 01.11.2010" vom 08.11.2010 zu unterlassen.

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Die Beteiligte zu 2) beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Die Beteiligte zu 2) verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Die mit der Regelungsabrede Arbeitszeit korrelierende Bezugnahmeklausel stelle eine gegenüber der allgemeinen Bezugnahmeklausel vorgehende Spezialklausel dar. Die Regelungsabrede sei inhaltlich lediglich die Fortschreibung des seit Jahren bestehenden und allseits akzeptierten Arbeitszeitmodells. Die Beteiligte zu 2) verweist auf den geringen Organisationsgrad der Beteiligten zu 1)  im Betrieb P und bestreitet mit Nichtwissen, dass tarifgebundene Arbeitnehmer entweder ihre Gewerkschaftsmitgliedschaft verschwiegen oder ihre Mitgliedschaft bei der Beteiligten zu 1) gekündigt hätten, um die Geltung entgegenstehender betrieblicher Normen beanspruchen zu können. Die Gewerkschaftsmitglieder seien auch nicht benachteiligt. Die Beteiligte zu 1) verkenne, dass der „re-creativity-day“ nach der Regelungsabrede einerseits Nachteile bei der Arbeitszeitunterschreitung ausgleiche und zudem aus dringenden betrieblichen Gründen abgelehnt werden könne. Finanzielle Nachteile für die Gewerkschaftsmitglieder seien durch eine Ausgleichszahlung kompensiert worden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der in der Beschwerdeinstanz gewechselten Schriftsätze der Beteiligten vom 07.11.2011 und 18.01.2012 Bezug genommen.

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II.

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1.              Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) ist zulässig. Sie ist gemäߧ 87 Abs. 1 ArbGG statthaft und wurde nach §§ 87 Abs. 2, 66 Abs. 1 ArbGG frist- und ordnungsgemäß eingelegt und begründet.

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2.              Das Rechtsmittel hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Der Antrag der Beteiligten zu 1) ist unbegründet. Die Beteiligte zu 1) hat keinen Anspruch gegen die Beteiligte zu 2) auf Unterlassung der Durchführung der Vereinbarung "Regelungsabrede Arbeitszeit ab 01.11.2010" vom 08.11.2010 des Betriebes P . Das Arbeitsgericht hat mit zutreffenden Gründen, der sich die Beschwerdekammer anschließt und auf die Bezug genommen wird, den Antrag der Gewerkschaft zurückgewiesen. Das Vorbringen der Beteiligten zu 1) in der Beschwerdeschrift rechtfertigt keine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung.

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a)              Ein Unterlassungsanspruch nach § 23 Abs. 3 BetrVG scheitert bereits daran, dass die Beteiligte zu 2) nicht gegen ihre Verpflichtungen aus dem BetrVG verstoßen hat.

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aa)              Die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG erfasst nur Betriebsvereinbarungen im Sinne des § 77 Abs. 4 BetrVG. Die Vorschrift will eine auf den gleichen Gegenstand wie den von Tarifnormen gerichtete betriebliche Normsetzung verhindern. Sie bezweckt dagegen nicht die Unterbindung von betrieblichen Vereinbarungen, denen nicht die gleiche normative Wirkungsweise wie dem Tarifvertrag zukommt. Die Sperrwirkung eines Tarifvertrags steht deshalb individualrechtlichen Absprachen und bloßen Regelungsabreden der Betriebsparteien, die gerade nicht normativ auf den Inhalt der Arbeitsverhältnisse wirken, nicht entgegen. Eine Regelungsabrede begründet nur Rechte und Pflichten der Betriebsparteien untereinander. Sie begründet dagegen keine Rechtsansprüche der Arbeitnehmer (BAG, Beschl. v. 21.01.2003 - 1 ABR 9/02 - m.w.N.). Dies erkennt auch der Beteiligte zu 1) an, meint jedoch, aus der Auslegung der streitgegenständlichen Vereinbarung ergebe sich ihre Qualität als Betriebsvereinbarung. Dies überzeugt nicht. Es bedarf keines weiteren ausdrücklichen Ausschlusses der unmittelbaren und zwingenden Geltung der Vereinbarung. Bereits der Wortlaut des § 1 Abs. 3 der Regelungsabrede steht klar und eindeutig einer normativen Geltung der Vereinbarung entgegen. Die Regelungsabrede gilt hiernach nur für tarifungebundene Mitarbeiter, wenn in deren Arbeitsverträgen ausdrücklich auf sie Bezug genommen wird. Die Umsetzung der Regelungsabrede bedarf also der individuellen Zustimmung in Form der Bezugnahme im Arbeitsvertrag, unabhängig davon, ob die Bezugnahme wirksam durch eine allgemeine Bezugnahmeklausel in einem vor Abschluss der Regelungsabrede geschlossenen Arbeitsvertrag oder durch eine spezielle Bezugnahmeklausel durch einen späteren Änderungsvertrag erfolgt. Darüber hinaus teilt die Beschwerdekammer die Ansicht der Beteiligten zu 2), dass eine auf § 1 Abs. 3 der Regelungsabrede basierende Bezugnahmeklausel als Spezialklausel zur Arbeitszeit die allgemeine Bezugnahmeklausel in den Arbeitsverträgen verdrängt.

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bb)              Soweit die Beteiligte zu 1) die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG über den Wortlaut hinaus unter dem Gesichtspunkt des Umgehungsgeschäftes auf die streitgegenständliche Regelungsabrede erstrecken will, weil sie in inhaltlicher Konkurrenz zu tarifvertraglichen Normen steht, kann dem nicht gefolgt werden.

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Ein Umgehungsgeschäft ist dadurch gekennzeichnet, dass es einen verbotenen Erfolg durch Verwendung von Gestaltungsmöglichkeiten zu erreichen sucht, die nur scheinbar nicht von der Verbotsnorm erfasst werden. Eine objektive Umgehung der zwingenden Rechtsnorm liegt vor, wenn deren Zweck dadurch vereitelt wird, dass andere rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten missbräuchlich, das heißt ohne einen im Gefüge der einschlägigen Rechtsnorm sachlich rechtfertigenden Grund, verwendet werden. Zwar ist keine Umgehungsabsicht erforderlich, jedoch können bei der Prüfung des Umgehungstatbestands subjektive Momente den Ausschlag geben (vgl.: BAG Urt. 26.08.2009 - 5 AZR 522/08 - m.w.N.).

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Bereits nach ihrer rechtlichen Ausgestaltung, hier Regelung des Geltungsbereichs gemäß § 1 Abs. 3 der Regelungsabrede Arbeitszeit, zielt die Regelungsabrede nicht auf eine Konkurrenz zu tariflichen Vorschriften, da sie nur für tarifungebundene Mitarbeiter Geltung beansprucht, wenn diese zudem einen Arbeitsvertrag abschließen, in dem auf die Regelungsabrede Bezug genommen wird. Auch die praktische Durchführung, das heißt die Vorlage alternativer Änderungsverträge, lässt nicht auf eine Umgehung des Tarifrechts schließen, sondern ist dem Respekt der Tarifbindung nach § 4 Abs. 1 TVG geschuldet. Eine Kontrollmöglichkeit des Arbeitgebers hinsichtlich der Gewerkschaftsmitgliedschaft des Arbeitnehmers besteht nicht. Darüber hinaus hat die Beteiligte zu 2) plausibel dargetan, dass die Arbeitszeitregelung auf eine jahrelange Tradition mit hoher Akzeptanz der Beschäftigten beruht. Schließlich hat die Beteiligte zu 1) trotz des Bestreitens der Beteiligten zu 2) keinen einzigen Fall konkret benannt, indem ein Arbeitnehmer seine Gewerkschaftsmitgliedschaft verschwiegen oder gekündigt hat, um in den Genuss der Regelungsabrede Arbeitszeit zu gelangen.

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b)              Das Unterlassungsbegehren lässt sich auch nicht aus den §§ 1004,823 BGB, Art. 9 GG rechtfertigen.

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aa)              Art. 9 Abs. 3 GG schützt nicht nur den Einzelnen in seiner Freiheit, eine Vereinigung zur Wahrung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu gründen, ihr beizutreten oder fernzubleiben oder sie zu verlassen. Geschützt ist auch die Koalition selbst in ihrem Bestand, ihrer organisatorischen Ausgestaltung und ihren Betätigungen, sofern diese der Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen dienen. Der Schutz ist nicht von vornherein auf einen Kernbereich koalitionsmäßiger Betätigungen beschränkt, die für die Sicherung des Bestands der Koalitionen unerlässlich sind. Er erstreckt sich vielmehr auf alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen. Dazu gehören sämtliche Betätigungen, die dem Zweck der Koalitionen dienen, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu wahren und zu fördern. Das betrifft insbesondere den Abschluss von Tarifverträgen, in denen das Arbeitsentgelt und andere materielle Arbeitsbedingungen wie etwa die Arbeitszeit geregelt sind. Die grundgesetzlich geschützte Koalitionsfreiheit wird nicht erst dann beeinträchtigt, wenn eine Koalition daran gehindert wird, Tarifrecht zu schaffen. Eine Einschränkung oder Behinderung dieses Freiheitsrechts liegt auch in Abreden oder Maßnahmen, die darauf gerichtet sind, die Wirkung des von Koalitionen geschaffenen Tarifrechts zu vereiteln oder leerlaufen zu lassen. Die Beeinträchtigung der Koalitionsfreiheit liegt in der Eignung solcher Absprachen, aufgrund ihres erklärten Geltungsanspruchs faktisch an die Stelle der tariflichen Regelung zu treten. Darauf zielen tarifwidrige Vereinbarungen ab, deren offenkundiger Zweck es ist, Tarifnormen als kollektive Ordnung zu verdrängen und sie damit ihrer zentralen Funktion zu berauben (vgl.: BAG, Urt. v. 17.05.2011 - 1 AZR 473/09 - m.w.N.).

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bb)              Wie bereits ausgeführt, zielt die Regelungsabrede nicht auf die Verdrängung des geltenden Tarifrechts, sondern auf die Erhaltung eines seit Jahren bestehenden Arbeitszeitmodells. Sie greift nicht unmittelbar in bestehendes Tarifrecht ein, weil sie nach § 1 Abs. 3 der Regelungsabrede nur für tarifungebundene Mitarbeiter zur Anwendung gelangt. Eine mittelbare Beeinträchtigung oder gar eine Erosion des gewerkschaftlichen Organisationsgrads im Betrieb P&I ist nach den Darlegungen der Beteiligten zu 1) nicht konkret feststellbar. Auch in diesem Zusammenhang ist wiederum darauf hinzuweisen, dass die Beteiligte zu 1) keinen einzigen Fall konkret benannt hat, indem ein Arbeitnehmer seine Gewerkschaftsmitgliedschaft verschwiegen oder gekündigt hat, um in den Genuss der Regelungsabrede Arbeitszeit zu gelangen.

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c)              Schließlich lässt sich der Unterlassungsanspruch auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB wegen Benachteiligung von Gewerkschaftsmitgliedern im Sinne des § 75 Abs. 1 BetrVG herleiten.

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Gewerkschaftsmitglieder werden durch Anwendung der Regelungsabrede auf tarifungebundene Arbeitnehmer nicht relevant benachteiligt, weil sie keinen „re-creativity-day“ im Quartal nach § 6 der Regelungsabrede beanspruchen können und nach § 13 Abs. 4 MTV Mehrarbeit bis 30 Minuten in der Woche unberücksichtigt bleibt. Der „re-creativity-day“ steht unter dem Ablehnungsvorbehalt des § 6 Abs. 1 Satz 3 der Regelungsabrede, kann also aus dringenden betrieblichen Gründen abgelehnt werden. Zutreffend weist die Beteiligte zu 2) zudem darauf hin, dass der genannte Tag auch Kompensationscharakter aufweist. Im Rahmen der Arbeitszeitsouveränität ist nach § 3 Abs. 1 Satz 4 der Regelungsabrede die Unterschreitung von vier Stunden der täglichen Arbeitszeit ohne Abstimmung mit der Führungskraft nicht zulässig. Demgegenüber kann der tarifgebundene Arbeitnehmer im Rahmen der grünen Phase des tariflichen Arbeitszeitkontos sein Arbeitszeitverhalten ohne Fremdeinfluss durch eine Führungskraft selbst bestimmen, wenn auch betriebliche Belange zu beachten sind, § 8 Abs. 2 TV Azk. Etwaige finanzielle Differenzen für Gewerkschaftsmitglieder werden unstreitig durch eine Ausgleichszahlung der Beteiligten zu 2) aufgefangen.

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3.              Gegen diesen Beschluss ist ein Rechtsmittel nicht gegeben, denn ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegt nicht vor. Die vorliegende Entscheidung steht im Einklang mit den Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung.

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RECHTSMITTELBELEHRUNG

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Gegen diesen Beschluss ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

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Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf§ 92a ArbGG verwiesen.

32

Weyergraf               Hartwig               Ewerling