1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten um restliche finanzielle Forderungen aus einem beendeten Arbeitsverhältnis.

3

Der Kläger war in der Zeit vom 01.08.2008 bis zum 30.06.2009 bei dem Beklagten zu 2) in dessen Anwaltskanzlei als Rechtsanwalt auf der Basis des Anstellungsvertrages vom 16.07.2008 (Bl. 6 ff. d. A.) beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund ordentlicher Kündigung des Beklagten zu 2) zum 30.06.2009.

4

Das Arbeitsgericht Köln hat mit Urteil vom 21.01.2010 (Bl. 271 ff. d. A.) der Klage gegen den Beklagten zu 2) teilweise stattgegeben. Im Wesentlichen wie folgt: Auf der Grundlage des § 3 (a) des Arbeitsvertrages hat es die Klage zuerkannt, soweit der Kläger Erstattung des hälftigen Beitrages für die Rechtsanwaltskammer (RAK) Köln für den Zeitraum 01.01.2009 bis 30.06.2009 begehrt. Aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat es die Klage auf den weitergehenden Erstattungsbetrag für das Jahr 2009 für unbegründet erachtet. Für den Zeitraum 09.04.2009 bis 19.04.2009 hat es den Beklagten zu 2) zur Zahlung des Urlaubsentgelts verurteilt, da der Kläger in dieser Zeit ordnungsgemäß Urlaub genommen habe. Zugesprochen wurde dem Kläger restliches April-Gehalt 2009, die Aufrechnung des Beklagten zu 2) mit einem Kostenerstattungsanspruch für unbegründet angesehen. Zuerkannt wurde dem Kläger auch das Gehalt für Mai 2009, Gegensprüche des Beklagten zu 2) wegen übermäßiger Toilettenbesuche wurden als unsubstantiiert zurückgewiesen. Zudem wurde der Beklagte zu 2) zur Abgeltung von Resturlaub für sechs Tage verurteilt. Ohne Erfolg blieb die Klage erstinstanzlich in folgenden Punkten: Für die Erstattung der Sterbegeldumlage fehle es an einer Anspruchsgrundlage. Einen Annahmeverzug für den Juni 2009 habe der Kläger nicht schlüssig dargetan. Er sei nicht berechtigt gewesen, seine Arbeitskraft im Hinblick auf die zum Teil umstrittenen finanziellen Rückstände zurückzuhalten. Der Anspruch auf Erstattung von Vorstellungskosten sei verwirkt. Hinsichtlich des Arbeitszeugnisses könne er zwar dessen Erteilung verlangen, nicht aber ein Zeugnis mit einem bestimmten Inhalt.

5

Wegen der weiteren Einzelheiten des streitigen und unstreitigen Vorbringens sowie der Antragstellung der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

6

Gegen das ihm am 13.04.2010 zugestellte Urteil hat der Beklagte zu 2) am 12.05.2010 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 06.07.2010 begründet.

7

Der Kläger hat gegen das ihm am 21.04.2010 zugestellte Urteil am 19.05.2010 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 21.07.2010 begründet.

8

Der Beklagte zu 2) rügt, dass das Arbeitsgericht verkannt habe, dass es sich bei dem Kammerbeitrag für die RAK Köln um eine freiwillige Leistung mit Rückzahlungsverpflichtung im Sinne des § 3 (b) des Arbeitsvertrages gehandelt habe. Der Kläger habe die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch sein respektloses Verhalten gegenüber dem Beklagten zu 2) provoziert und veranlasst. Angesichts der Höhe des Netto-Gehalts sei der Beklagte zu 2) zur Verrechnung mit dem Rückzahlungsbetrag befugt gewesen. Im einstweiligen Verfügungsverfahren sei der Kläger lediglich freigestellt worden. Ob die Freistellungszeit als Urlaub zu werten sei, hätte der Kläger zunächst in einem nachfolgenden Hauptsacheverfahren klären lassen müssen. Erst wenn darüber positiv im Sinne des Klägers entschieden worden wäre, hätte er darauf aufbauend ein weiteres Klageverfahren auf Urlaubsentgelt führen können. Eine inzidente Prüfung der Frage nach dem Urlaubsanspruch im Rahmen der Urlaubsentgeltklage sei unzulässig. Zudem habe das Arbeitsgericht nicht gewürdigt, dass Gründe für die Ablehnung des Urlaubs vorgelegen hätten, so die Störung des Betriebsablaufs, die fristgebundene Erledigung von dem Kläger übertragenen Mandaten und die erforderliche Vertretung aufgrund Urlaubsabwesenheit des Beklagten zu 2). Schließlich habe der Kläger auch unentschuldigt für den Zeitraum der Freistellung gefehlt, da er nicht für eine fristgemäße Zustellung des Beschlusses des Arbeitsgerichts im einstweiligen Verfügungsfahren gesorgt habe. Aus diesem Grund habe der Kläger auch die anwaltlichen Gebühren, die durch das von ihm aufgezwungene einstweilige Verfügungsverfahren entstanden seien, zu erstatten. Der Kläger habe an einzelnen Tagen in dem Zeitraum zwischen 08.05.2009 bis 26.05.2009 insgesamt 384 Minuten auf der Toilette verbracht und darüber hinaus seine Anfangs- und Beendigungszeiten bzw. Pausen großzügig ausgelegt. Somit habe er zusätzlich zu den üblichen Mittags- und Toilettenpausen rund 1/2 Stunde pro Arbeitstag auf der Toilette verbracht, was bezogen auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses einer Fehlstundenzahl von 90 Stunden entspreche. Der Beklagte zu 2) sei jedenfalls berechtigt, 1/4 der errechneten Fehlzeit vom Gehalt des Klägers für den Monat Mai 2009 abzuziehen. Aufgrund seines vorsätzlichen Fehlverhaltens könne er sich auch nicht auf die Pfändungsschutzvorschriften berufen. Der Resturlaub sei von dem Kläger durch seine Nichtabwesenheit im Juni 2009 verbraucht worden.

9

Die Berufung des Klägers sei aus folgenden Gründen unbegründet:

10

Die Erstattung der Sterbegeldumlage sei bereits arbeitsvertraglich nicht vereinbart, jedenfalls könne sie wegen drohender doppelter Inanspruchnahme aufgrund verspäteter Ummeldung nicht verlangt werden. Mangels entsprechender Antragstellung erster Instanz sei der Kläger mit seinem Zinsbegehren hinsichtlich des Urlaubsentgelts präkludiert. Hinsichtlich des Gehalts Juni 2009 habe das Arbeitsgericht zutreffend erkannt, dass der Arbeitnehmer nur in Bezug auf unstreitige Ansprüche seine Arbeitskraft zurückhalten dürfe. Die Erstattung von Vorstellungskosten sei verwirkt, spätestens nach der Kündigung des Beklagten zu 2) hätte der Kläger den Anspruch unverzüglich geltend machen können und müssen.

11

Der Beklagte zu 2) beantragt,

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1.     unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln - Aktenzeichen 6 Ca 3846/09 - die Klage insgesamt abzuweisen;

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2.     die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 21.01.2010 - Az. 6 Ca 3864/09 – zurückzuweisen;

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hilfsweise: Die Revision gegen die Entscheidung über die Berufung des Klägers zuzulassen;

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äußerst hilfsweise: dem Beklagten zu 2) nachzulassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung abzuwenden, sowie ihm die Befugnis einzuräumen, diese Sicherheitsleistung durch eine Bürgschaft einer deutschen Bank oder Sparkasse stellen zu können.

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Der Kläger beantragt,

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1.     die Berufung des Beklagten zu 2) gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 21.01.2010 - Aktenzeichen 6 Ca 3864/09 - zurückzuweisen;

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2.     auf die Berufung des Klägers das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 21.01.2010 - Aktenzeichen 6 Ca 3864/09 - teilweise abzuändern (mit Ausnahme von Ziffer 1, 1. Spiegelstrich (111,00 €), 2. Spiegelstrich (217,18 €) und Ziffer 2 (Zeugnis) und der Klage gegen die Beklagte zu 1)

19

und

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a)     den Beklagten zu 2) zu verurteilen, an den Kläger 9,62 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

21

b)     den Beklagten zu 2) zu verurteilen, an den Kläger 1.222,21 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2009 zu zahlen;

22

aa) hilfsweise den Beklagten zu 2) zu verurteilen, dem Kläger rückwirkend für den Zeitraum vom 09.04.2009 bis zum 19.04.2009 Erholungsurklaub zu erteilen;

23

bb) äußerst hilfsweise festzustellen, dass der Beklagte zu 2) verpflichtet war, dem Kläger vom 09.04.2009 bis zum 19.04.2009 Erholungsurlaub zu erteilen;

24

c)     den Beklagten zu 2) zu verurteilen, an den Kläger 5.664,40 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2009 zu zahlen;

25

d)     den Beklagten zu 2) zu verurteilen, an den Kläger 23,80 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.06.2009 zu zahlen.

26

Der Kläger beanstandet, dass das Arbeitsgericht verkannt habe, dass die Sterbegeldumlage Bestandteil des Kammerbeitrages gewesen sei. Der Kammerbeitrag bestehe aus Kammergrundbeitrag, Zuschlag zum Kammergrundbeitrag sowie Sterbegeldumlage. Ferner sei die Urlaubsentgeltforderung zu verzinsen. Der Anspruch auf das Juni-Gehalt 2009 sei wegen wirksamer Ausübung des Zurückbehaltungsrechts begründet, da der Beklagte zu 2) mit Forderungen in Höhe von 89 % des Monatsgehalts des Klägers im Rückstand gewesen sei. Zumindest könne der Kläger für die Zeit vom 10.06.2010 bis zum 30.06.2010 aufgrund der Urlaubsgewährung des Beklagten zu 2) Urlaubsentgelt verlangen. Der Anspruch auf Erstattung der Vorstellungskosten sei nicht verwirkt, denn im Hinblick auf die Vereinbarung einer Probezeit und dem Vorliegen eines Kleinbetriebs mache ein Arbeitnehmer die Erstattung von Vorstellungskosten regelmäßig nicht geltend.

27

Die Berufung des Beklagten zu 2) sei aus folgenden Gründen unbegründet: Freiwillige Leistungen mit Rückzahlungsverpflichtung seien nach dem Arbeitsvertrag vom 16.07.2008 nicht jene, die unter § 3 (a) des Anstellungsvertrages genannt seien. Jedenfalls sei die Rückzahlungsklausel mehrdeutig, unzumutbar und intransparent. Ein Vorabentscheidung über den Urlaubsanspruch sei schon aus prozessökonomischen Gründen unsinnig. Die einstweilige Verfügung auf Freistellung habe ihre Wirksamkeit nicht durch die unterbliebene Vollziehung verloren. Für die Verrechnung mit anwaltlichen Gebühren fehle es an einer Anspruchsgrundlage für den Schadenersatz. Das Mai-Gehalt 2009 habe der Beklagte zu 2) um 1.422,31 € brutto gekürzt, die Abführung von Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträgen von mehr als 1.911,02 € werde bestritten. Die Berechnungen des Beklagten zu 2) hinsichtlich der angeblichen Toilettenbesuche seien ins Blaue hinein erfolgt. Im Übrigen habe der Kläger in Zeit vom 27.04.2009 bis zum 31.05.2009 unter erheblichen Verdauungsstörungen gelitten, weswegen er zeitweise arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei. Die Protokollierung der Toilettenzeiten des Klägers stelle einen Eingriff in die Menschenwürde dar. Durch unentschuldigtes Fehlen könne der Urlaubsanspruch nicht erfüllt werden. Zudem verkenne der Beklagte zu 2), dass sich der Kläger wirksam auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen habe. Die Berechnung des Beklagten zu 2) hinsichtlich der abzugeltenden Urlaubstage sei fehlerhaft.

28

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Akteninhalt, insbesondere auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien vom 06.07.2010, 21.07.2010, 20.08.2010, 02.09.2010 und 18.01.2011 verwiesen.

29

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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A.               Berufung des Beklagten zu 2)

31

I.               Die Berufung des Beklagten zu 2) ist zulässig, denn sie ist nach § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft und wurde innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet.

32

II.               Die Berufung des Beklagten zu 2) ist unbegründet.

33

1.              Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass der Beklagten zu 2) aus § 3 (a) Satz 2 des Anstellungsvertrages vom 16.07.2008 verpflichtet ist, den Kammerbeitrag zur RAK Köln zu entrichten. Nach dieser Vertragsbestimmung übernimmt der Arbeitgeber die Kosten der Zulassung, den Kammerbeitrag sowie die Prämie zur Haftpflichtversicherung.

34

Entgegen der Ansicht des Beklagten zu 2) handelt es sich bei dem Kammerbeitrag nicht um eine freiwillige Leistung mit Rückzahlungsverpflichtung im Sinne des § 3 (b) des Arbeitsvertrages. Dies ergibt die Auslegung (§§ 133, 157 BGB) des § 3 (b) Satz 1 des Anstellungsvertrages. Bereits der Wortlaut und der systematische Zusammenhang der Regelungen sprechen gegen das von dem Beklagten zu 2) vorgetragene Auslegungsergebnis. Während § 3 (a) Satz 2 des Arbeitsvertrages ausdrücklich und ohne Einschränkung die Übernahmepflicht des Beklagten zu 2) im Hinblick auf die dort geregelten, berufsbedingten Aufwendungen bestimmt, betrifft § 3 (b) Satz 1 des Anstellungsvertrages "darüber hinaus weitere, freiwillige Sonderzuwendungen", die dann im Folgenden unter gewissen Voraussetzungen der Rückzahlungspflicht unterworfen werden. Zunächst spricht die Verwendung des Wortes "weitere" dafür, dass es sich um Zuwendungen handelt, die nicht bereits im vorhergehenden § 3 (a) des Dienstvertrages geregelt worden sind. Außerdem werden die Zuwendungen des § 3 (b) durch einen Klammerzusatz näher und abschließend beschrieben, ohne Hinweis auf die übernommenen Kosten zur Rechtsanwaltskammer. Vielmehr werden ausdrücklich Fahrtkostenerstattung, Weihnachts-, Urlaubs- und Abschlussgratifikation genannt. Hierbei handelt es sich vom Regelungsgegenstand her sämtlich um Positionen, die - anders als jene in § 3 (a) Satz 2 des Dienstvertrages - keine notwendigen Aufwendungen zur Ausübung der anwaltlichen Tätigkeit des Klägers betreffen.

35

2.              Die Berufung des Beklagten zu 2) ist auch insoweit unbegründet, als sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von Urlaubsentgelt in Höhe von 1.222,18 € brutto richtet.

36

a)              Der Kläger hatte einen Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub für die Zeit vom 09.04.2009 bis 19.04.2009. Damit ist sein Arbeitsentgelt gemäß § 611 BGB in Verbindung mit der Berechnungsvorschrift des § 11 Abs. 1 BUrlG während der Freistellung von der Arbeit als Urlaubsentgelt weiterzuzahlen. Die wirksame Urlaubsgewährung ist Voraussetzung für den Urlaubsentgeltanspruch und im Urlaubsentgeltverfahren zu überprüfen. Ein Vorabverfahren über den Urlaubsanspruch ist weder gesetzlich geboten noch prozessökonomisch sinnvoll.

37

b)              Der Kläger hatte für den genannten Zeitraum erfolglos beim Beklagten zu 2) Urlaub beantragt. Er war für diese Zeit aufgrund einstweiliger Verfügung des Arbeitsgerichts Köln vom 07.04.2009 - 8 Ga 40/09 - von seiner Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt. Die Versäumung der Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 3 Satz 2 ZPO berührt nicht die Wirksamkeit der einstweiligen Verfügung (vgl. z.B.: LAG Köln, Beschluss vom 17.09.2009 - 4 SaGa 10/09-; Zöller/Vollkommer, 29. Auflage, § 929 ZPO Rdn. 20, 25 m. w. N.). Im Übrigen wurde die Nachfrist des § 929 Abs. 2 ZPO durch die unter dem 23.04.2009 erfolgte Zustellung des Beschlusses im Parteibetrieb gewahrt.

38

c)              Der Beklagte zu 2) hat dringende betriebliche Belange im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG, die dem Urlaubswunsch des Klägers entgegen standen, nicht hinreichend dargetan. Er beruft sich lediglich in allgemeiner Form auf die Störung des Betriebsablaufs, die fristgebundene Erledigung von dem Kläger übertragenen Mandaten und die erforderliche Vertretung aufgrund Urlaubsabwesenheit des Beklagten zu 2). Es handelt sich um eine pauschale Umschreibung der mit jeder Urlaubsgewährung verbundenen Ausfallsituation. Darauf hat bereits das Arbeitsgericht in dem Beschluss vom 07.04.2009 im Einzelnen hingewiesen, ohne dass dies im vorliegenden Verfahren vom Beklagten zu 2) näher konkretisiert worden wäre. Von dringenden betrieblichen Belangen ist aber nicht schon dann auszugehen, wenn die Berücksichtigung des vom Kläger geäußerten Urlaubswunschs zu Störungen im Betriebsablauf führt. Diese treten regelmäßig beim Fehlen eines Arbeitnehmers auf. Sie sind hinzunehmen und durch entsprechende Personaldispositionen auszugleichen (vgl. z.B.: ErfK/Gallner, 12. Auflage, § 7 BUrlG Rdn. 18).

39

3.              Der Kläger hat gegen den Beklagten zu 2) auch Anspruch auf restliches Gehalt April 2009 in Höhe von 217,18 € netto aus § 611 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Anstellungsvertrag vom 16.07.2008. Die Aufrechnung des Beklagten zu 2) nach den §§ 387, 389 BGB mit einem vermeintlichen Kostenerstattungsanspruch wegen des einstweiligen Verfügungsverfahrens geht bereits deshalb ins Leere, weil seine Geltendmachung nach § 12 a Abs. 1 Satz 1 ArbGG ausgeschlossen ist.

40

Der Erstattungsausschluss nach § 12 a Abs. 1 Satz 1 ArbGG betrifft jedes erstinstanzliche Erkenntnisverfahren vor dem Arbeitsgericht, auch das einstweilige Verfügungsverfahren (vgl. Schwab/Weth/Vollstädt, 3. Auflage, § 12 a ArbGG Rdn. 45 m. w. N.) Der Ausschluss der Kostenerstattung erfasst neben dem prozessualen Kostenerstattungsanspruch aus § 91 ZPO auch materiell-rechtliche Kostenerstattungsansprüche (vgl.: BAG, Urteil vom 30.04.1992 - 8 AZR 288/91 -).

41

4.              Zutreffend hat das Arbeitsgericht auch die Aufrechnung des Beklagten zu 2) nach den §§ 387, 389 BGB gegen das Restgehalt Mai 2009 in Höhe von 1.428,98 € brutto wegen übermäßiger Toilettenaufenthalte zurückgewiesen.

42

Bereits die Berechnung des Beklagten zu 2) erweist sich als untauglich zur Begründung der Gehaltskürzung. Sie beruht auf einer Hochrechnung basierend auf den strittigen Feststellungen zum 08.05.2009, 18.05.2009, 19.05.2009, 20.05.2009, 22.05.2009, 25.05.2009 und 26.05.2009. Hierauf aufbauend unterstellt der Beklagte zu 2) Fehlzeiten für die gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses in Höhe von 90 Stunden, die er sodann auf 1/4 reduziert. Er berücksichtigt zum einen nicht die Besonderheit, dass der Kläger in der Zeit vom 27.04.2009 bis 31.05.2009 an erheblichen Verdauungsstörungen gelitten hat, die zu dessen Arbeitsunfähigkeit vom 04.05.2009 bis 07.05.2009 sowie vom 11.05.2009 bis 15.05.2009 geführt haben. Zum anderen besteht auch kein allgemein gültiger Erfahrungssatz, dass die Abwesenheitszeiten in einem fast dreiwöchigen Zeitraum repräsentativ für die gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses sind.

43

5.              Schließlich ist der Einwand des Beklagten zu 2), der Resturlaubsanspruch des Klägers von sechs Urlaubstagen sei durch dessen Nichtanwesenheit im Juni 2009 nach § 362 Abs. 1 BGB erfüllt, unbeachtlich.

44

Zur Erfüllung des Urlaubsanspruchs bedarf es einer, im Streitfall fehlenden, Freistellungserklärung des Arbeitgebers. Diese ist nur dann geeignet, das Erlöschen des Urlaubsanspruchs zu bewirken, wenn der Arbeitnehmer erkennen kann und muss, dass der Arbeitgeber ihn zum Zwecke des selbstbestimmten Erholungsurlaubs von der Arbeitspflicht freistellen will (BAG, Urteil vom 19.05.2009 - 9 AZR 433/08 - m. w. N.).

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B.               Berufung des Klägers

46

I.               Die Berufung des Klägers ist zulässig, denn sie ist nach § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft und wurde innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet.

47

II.              Die Berufung des Klägers ist begründet.

48

1.              Der Kläger hat gegen den Beklagten zu 2) einen Anspruch auf Erstattung der Sterbegeldumlage in Höhe von 9,62 €. Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.

49

a)              Die Übernahmeverpflichtung des Beklagten zu 2) aus § 3 (a) Satz 2 des Anstellungsvertrages erfasst nicht nur den Kammergrundbeitrag, sondern den umfassenderen Kammerbeitrag, wozu auch die satzungsmäßige Sterbegeldumlage zu zählen ist. Sinn und Zweck der Regelung ist es, dass der Beklagte zu 2) als Arbeitgeber die Beiträge zur RAK übernimmt, die regelmäßig im Zusammenhang mit der Berufsausübung als Rechtsanwalt anfallen.

50

b)              Nach dem Arbeitsvertrag ist die Übernahme nicht auf eine bestimmte RAK beschränkt. Es sind daher auch die Beträge zu erstatten, die vorliegend nach Begründung des Arbeitsverhältnisses, aber vor Vollzug des Kammerwechsels angefallen sind. Konkrete Anhaltspunkte für die Gefahr doppelter Inanspruchnahme hat der Beklagte zu 2) nicht dargetan.

51

c)              Die Sterbegeldumlage unterlag nicht der Rückzahlungsverpflichtung des § 3 (b) des Arbeitsvertrages, da es sich wie bei dem Kammerbeitrag zur RAK Köln nicht um eine weitere, freiwillige Zuwendung handelte. Auf die Ausführungen zu A. II. 1. der Entscheidungsgründe wird Bezug genommen.

52

2.              Der Urlaubsentgeltanspruch in Höhe von 1.222,21 € brutto ist gemäß den §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2009 zu verzinsen. Die Erweiterung der Klage in der Berufungsinstanz auf die Zinsschuld ist zulässig, §§ 525, 264 Nr. 2 ZPO

53

3.              Der Kläger hat gegen den Beklagten zu 2) aus § 611 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag einen Anspruch auf Zahlung des Juni-Gehalts 2009 in Höhe von 3.333,33,-- € brutto. Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB.

54

Dem Zahlungsanspruch steht nicht entgegen, dass der Kläger im Juni 2009 keine Arbeitsleistung erbracht hat, denn er hat mit Schreiben vom 02.06.2009 wirksam das ihm zustehende Zurückbehaltungsrecht ausgeübt.

55

a)              Dem Arbeitnehmer steht nach § 273 BGB ein Zurückbehaltungsrecht an seiner Arbeitsleistung zu, wenn der Arbeitgeber seine Lohnzahlungspflicht nicht erfüllt. Das Zurückbehaltungsrecht an der Arbeitsleistung muss gemäß § 242 BGB unter Beachtung des Grundsatzes von Treu und Glauben ausgeübt werden. Dieser Grundsatz verbietet es dem Arbeitnehmer, seine Arbeitsleistung wegen eines verhältnismäßig geringfügigen Lohnanspruchs zurückzuhalten. Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts kann ferner rechtsmißbräuchlich sein, wenn nur eine kurzfristige Verzögerung der Lohnzahlung zu erwarten ist oder es zur Unzeit ausgeübt wird, weil dem Arbeitgeber ein unverhältnismäßig hoher Schaden droht. Da das Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB dazu dient, den Gläubiger wegen des ihm zustehenden Anspruchs zu sichern, kann es nach Treu und Glauben nicht ausgeübt werden, wenn der Anspruch bereits auf andere Weise tatsächlich durch eine bestehende Sicherheit gesichert ist (BAG, Urteil vom 25.10.1984 - 2 AZR 417/83 - m. w. N.).

56

b)              Der Beklagte zu 2) war mit der Zahlung eines Teilbetrages des Gehalts April 2009, dem Urlaubsentgelt 09.04.2009 bis 19.04.2009, einem Anteil des Gehalts Mai 2009 und mit der Erstattung von Kammerbeiträgen in Rückstand, insgesamt mit 2.972,37 €. Bei einem Monatsgehalt des Klägers von 3.333,33 € entspricht das etwa 89 % und stellt einen erheblichen Betrag dar, wenn man berücksichtigt, dass der Kläger für seinen Lebensunterhalt und zur Begleichung der laufenden Verbindlichkeiten auf die regelmäßig eingehenden Einkünfte aus seiner beruflichen Tätigkeit angewiesen war. Es handelte sich auch nicht nur um eine kurzfristige Zahlungsverzögerung, denn der Beklagte zu 2) verweigerte ernsthaft und endgültig die Begleichung der Forderungen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass dem Beklagten zu 2) durch die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts des Klägers ein für diesen erkennbar unverhältnismäßig hoher Schaden gedroht hat oder der Kläger anderweitig abgesichert war.

57

4.              Die Klage auf Erstattung der Vorstellungskosten in Höhe von 23,80 € ist begründet. Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB.

58

a)              Die Verpflichtung des Beklagten zu 2) zum Ersatz dieser Kosten ergibt sich aus § 670 BGB. Wenn ein Arbeitgeber den Arbeitnehmer zur Vorstellung aufgefordert hat, muss er ihm in aller Regel alle Aufwendungen ersetzen, die der Bewerber den Umständen nach für erforderlich halten durfte. Dazu gehören Fahrkosten oder Mehrkosten für Verpflegung und Übernachtung (BAG, Urteil vom 29.06.1988 - 5 AZR 433/87 - m. w. N.). Eine hiervon abweichende Vereinbarung hat der Beklagte zu 2) nicht unter Beweis gestellt. Der Beklagte zu 2) hat den Kläger zum Vorstellungsgespräch gebeten. Die Erforderlichkeit der geltend gemachten Fahrtkosten ist nicht umstritten.

59

b)              Der Anspruch auf Erstattung der Vorstellungskosten ist auch nicht gemäß § 242 BGB verwirkt.

60

aa)              Mit der Verwirkung als Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Vertrauen des Verpflichteten, nicht in Anspruch genommen zu werden, das Interesse des Berechtigten an Anspruchserfüllung derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG, Urteil vom 16.11.2011 - 4 AZR 822/09 - m. w. N.).

61

bb)              Vorliegend mangelt es jedenfalls am Umstandsmoment für die Annahme der Verwirkung. Über die bloße Tatsache unterlassener Geltendmachung hinaus hat der Kläger gegenüber dem Beklagten zu 2) keine weiteren Verhaltensweisen an den Tag gelegt, die für den Beklagten zu 2) den begründeten Eindruck erwecken konnten, der Kläger werde endgültig eine Kostenerstattung nicht mehr verlangen. Darüber hinaus ist auch nicht erkennbar, dass dem Beklagten zu 2) die Erfüllung des Anspruchs unzumutbar ist.

62

C.              Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

63

D.               Eine Abwendung der Zwangsvollstreckung aus diesem Urteil gegen Sicherheitsleistung war nicht anzuordnen, denn § 711 ZPO findet im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren keine Anwendung (vgl. z.B.: Schwab/Weth/Walker, 3. Auflage, § 62 ArbGG Rdn. 5).

64

E.              Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.

65

RECHTSMITTELBELEHRUNG

66

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

67

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.

68

Weyergraf               Schulte               Rath