Landesarbeitsgericht Köln, 11 Sa 415/12

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten um die verhaltensbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

Der Kläger, geboren am .1953, ist seit dem August 1969 bei der Beklagten, die Vakuumpumpen und Pumpsysteme entwickelt, produziert und vertreibt, die sowohl in Herstellungs- und Analyseverfahren als auch zu Forschungszwecken eingesetzt werden, beschäftigt. Zuletzt hatte er auf Grundlage des Anstellungsvertrages vom 26.05.2003 (Bl. 4 ff. d.A.) die Position des Reklamationsbeauftragten im Bereich Qualitätsmanagement inne. Der Hauptbetrieb der Beklagten befindet sich in K -B , eine weitere Niederlassung in K -S .

Die Beklagte erwarb im Juni 2009 zu Entwicklungszwecken von der Firma Y E G (Y ) 15 Frequenzumrichter des Modelltyps CIMR-VC4A0038FAA-200 zu einem Einkaufspreis von etwa 500,-- € pro Stück. Im September 2009 erfolgte die Lieferung, die Frequenzumrichter wurden im Wareneingang erfasst und gelagert. Nachdem die Beklagte Anfang Juli 2010 von einem Mitarbeiter der Firma Y von einem Verkaufsangebot eines Frequenzumrichters des genannten Modelltyps bei eBay unterrichtet wurde, ersteigerte sie den angebotenen Frequenzumrichter beim Verkäufer "industrypart.com". Auf Nachfrage der Beklagten gab dieser an, den Frequenzumrichter von einem Verkäufer D. . G mit der Anschrift des Klägers ersteigert zu haben. D. G lautet der Name der Ehefrau des Klägers. Nach einer Strafanzeige der Beklagten erhielt sie im Zuge der Ermittlungen eine Vorladung zur polizeilichen Vernehmung wegen Diebstahls/Hehlerei eines Frequenzumrichters. Der Kläger suchte am 28.01.2011 unter Vorlage der polizeilichen Vorladung den Leiter des Werkschutzes der Beklagten auf und gab an, vier Frequenzumrichter aus dem Container für zu entsorgende Elektronikteile entnommen zu haben, ohne hierfür einen Materialtransportschein gehabt zu haben. Einen Frequenzumrichter gab er am 31.01.2011 zurück. Nach einem weiteren Gespräch der Parteien am 02.02.2011, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist, hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten fristlosen, vorsorglich ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses an (Bl. 116 ff. d.A.). Nach Zustimmung des Betriebsrates kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 03.02.2011 fristlos, hilfsweise fristgerecht zum 30.09.2011.

Im Hinblick auf die vom Kläger betriebene Anerkennung als Schwerbehinderter beantragte die Beklagte beim Integrationsamt die Zustimmung zur außerordentlichen und ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers. Nach Mitteilung des Eintritts der Zustimmungsfiktion bezüglich der außerordentlichen Kündigung und Zustimmung zur ordentlichen Kündigung seitens des Integrationsamtes kündigte die Beklagte vorsorglich mit Schreiben vom 28.02.2011 erneut fristlos und mit Schreiben vom 29.03.2011 ordentlich zum 31.10.2011. Am 23.11.2011 kündigte die Beklagte erneut fristlos, hilfsweise ordentlich zum 30.06.2012, mit Schreiben vom 29.11.2011 nochmals fristlos.

Das Arbeitsgericht Köln hat nach Beweisaufnahme mit Urteil vom 24.02.2012 (Bl. 445 ff. d.A.) die Kündigungsschutzklage abgewiesen und im Wesentlichen ausgeführt, dass bereits die fristlose Kündigung vom 03.02.2011 das Arbeitsverhältnis beendet habe. Selbst wenn der Kläger die Frequenzumrichter im Schrottcontainer gefunden haben sollte, so habe er sich widerrechtlich ohne Einverständnis hochwertige Gegenstände der Beklagten angeeignet. Angesichts der Schwere des Pflichtverstoßes bedurfte es weder einer vorherigen Abmahnung noch sei der Beklagten die Beschäftigung des Klägers bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zuzumuten. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe, wegen der weiteren Einzelheiten des streitigen und unstreitigen Vorbringens sowie der Antragstellung der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Gegen das ihm am 20.03.2012 zugestellte Urteil hat der Kläger am 20.04.2012 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 20.06.2012 begründet.

Der Kläger bezweifelt, dass es sich bei dem von der Beklagten erworbenen Frequenzumrichter um jenen handelt, den er an die Firma "industrypart.com" veräußert habe, denn der Verkäufer habe auch von anderen Personen Frequenzumrichter erworben. Die Frequenzumrichter habe er aus einem allgemein zugänglichen Schrottcontainer entnommen. In diesem hätten sich auch hochwertige, original verpackte und voll funktionstüchtige Geräte befunden. Dort habe er den zweiten, zurückgegebenen Frequenzumrichter mit anmontierter Rootspumpe gefunden. Diese Vorgehensweise der Entnahme aus dem Schrottcontainer sei im Betrieb bekannt gewesen und geduldet worden, einer gesonderten Genehmigung habe es nicht bedurft. Erst nach Ausspruch der Kündigung seien in der Niederlassung K -S , in der der Kläger überwiegend tätig gewesen sei, Schrottscheine eingeführt worden. Zuvor eingesetzte Materialtransportscheine seien zum Teil nicht gegengezeichnet gewesen und hätten nur den Zweck gehabt, den Nachweis der Berechtigung für innerbetriebliche Transporte oder von Transporten von und zum Kunden zu führen. Eine klare Weisungslage hinsichtlich der Schrottentnahmen und der Verwendung von Materialtransportscheinen habe nicht bestanden. Soweit das Arbeitsgericht auf das Protokoll der polizeilichen Vernehmung des Klägers und dessen Unterschrift verweise, aus dem sich ergebe, dass der Kläger eingeräumt habe, dass er 40 bis 50 mal Geräte ohne Schrottscheine mitgenommen und dadurch nebenbei 20.000 bis 30.000 Euro verdient habe, sei zu bemerken, dass es sich lediglich um ein unvollständiges, teilweise unzutreffendes Erinnerungsprotokoll nach Absturz des Computers handele. Die Beklagte habe dem Betriebsrat die den Kläger entlastenden Umstände unzureichend mitgeteilt und die Praxis hinsichtlich der Schrottentnahmen unzutreffend geschildert. Ferner habe vor Ausspruch der ersten Kündigung keine abschließende Stellungnahme des Betriebsrats vorgelegen.

Der Kläger beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln zum Aktenzeichen 1 Ca 1200/11, verkündet am 24.02.2012, zugestellt am 20.03.2012, festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die fristlose noch durch die hilfsweise ausgesprochene fristgerechte Kündigung vom 03.02.2011 sein Ende gefunden hat und, dass auch die weiteren Kündigungen der Beklagten mit Schreiben vom 28.02.2011, 29.03.2011, 23.11.2011, 29.11.2011 und 12.01.2012 unwirksam sind und das Arbeitsverhältnis unverändert fortbesteht.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Fristloser Kündigungsgrund sei neben dem Verdacht der Entwendung von zwei Frequenzumrichtern aus dem besonders geschützten Entwicklungsbereich die vom Kläger eingestandene Tat des Diebstahls von vier Frequenzumrichtern durch Entnahme aus dem Schrottcontainer der Beklagten im Kölner Hauptbetrieb. Der Kläger habe in seiner Anhörung am 02.02.2011 freimütig eingeräumt, dass er gewusst habe, dass er die mitgenommenen Gegenstände ohne Materialtransportschein nicht habe mitnehmen dürfen. Angebliche Praktiken in der Niederlassung K -S seien irrelevant. Die Notwendigkeit eines Materialtransportscheins entspreche seit Jahren gelebter Praxis und den Verfahrensanweisungen für den K Hauptbetrieb.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien vom 20.06.2012, 25.07.2012, 12.09.2012 und 17.09.2012 Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Die Berufung des Klägers ist zulässig, denn sie ist gemäß § 64 Abs. 2 c) ArbGG statthaft und wurde innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG ordnungsgemäß eingelegt und begründet.

II. Die Berufung ist unbegründet, denn das Arbeitsgericht die Kündigungsschutzklage zutreffend abgewiesen. Das Arbeitsgericht hat mit überzeugender Begründung, der sich die erkennende Kammer anschließt und auf die Bezug genommen wird, festgestellt, dass die vom Kläger zugestandene Mitnahme von vier Frequenzumrichtern ohne Genehmigung selbst dann die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigt, wenn der Kläger sie in einem nicht verschlossenen Schrottcontainer gefunden haben sollte. Die Ausführungen des Klägers in der Berufungsinstanz rechtfertigen keine Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Im Gegenteil ist das Berufungsgericht davon überzeugt, dass der Kläger jedenfalls den Frequenzumrichter des Modells CIMR-VC4A0038FAA-200 mit der Seriennummer 1R0995253300007 nicht in dem allgemein zugänglichen Schrottcontainer gefunden hat und bereits die Entwendung dieses Gegenstandes die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigt.

1. Zur Überzeugung der Berufungskammer steht hinreichend fest, dass der Kläger einen Frequenzumrichter des Modells CIMR-VC4A0038FAA-200 mit der Seriennummer 1R0995253300007 aus dem Bestand der Beklagten entwendet und anschließend auf der Verkaufsplattform eBay veräußert hat. Schon diese Tat macht der Beklagten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar.

a) Ohne ernsthaften Zweifel ist zunächst davon auszugehen, dass jenes Gerät, welches die Beklagte über eBay zurückerworben hat, aus der Lieferung der Firma Y vom 14.09.2009 stammt. Die Beklagte hatte im Juni 2009 15 neue Frequenzumrichter des Modells CIMR-VC4A0038FAA-200 bei Y geordert. Die Lieferung ist mit Lieferschein vom 07.09.2009, Lieferscheinnummer W2009007858, dokumentiert (Bl. 106. d.A.). Die Erfassung im Wareneingang erfolgte unter dem 14.09.2009 (Bl. 107 d.A.) unter Angabe der Seriennummer. Hierzu gehörte auch der Frequenzumrichter mit der Seriennummer 1R0995253300007. Umrichtermodell und Seriennummer sind identisch mit jenem, welches Herr G im Auftrag der Beklagten von dem eBay-Verkäufer "industrypart.com" im Juli 2010 zu einem Netto-Kaufpreis von 839,50 € erworben hat. Die Rückerwerbskette ist hinreichend geschlossen, bestehend aus dem Hinweis auf das Angebot unter Angabe der Seriennummer durch E-Mail vom 08.07.2010 (Bl. 99 d.A.), Verkaufsangebot des Verkäufers vom 12.07.2010 mit Modellbezeichnung (Bl. 101 d.A.), Erwerb mit Rechnung vom 21.07.2010 (Bl. 100 d.A.) sowie anschließender zeitnaher Untersuchung unter Feststellung von Serien- und Modellnummer durch den Mitarbeiter Wybranitz, dokumentiert durch E-Mail vom 04.08.2010 (Bl. 102 d.A.).

b) Ebenso ist das Landesarbeitsgericht davon überzeugt, dass der Verkäufer "industrypart.com" dieses Gerät zuvor vom Kläger erworben hatte. Der Kläger selbst hat mit Schriftsatz vom 06.07.2011 eingeräumt, dass er über den eBay-Account seiner Ehefrau ca. 3 Monate vor dem Angebot über eBay einen Frequenzumrichter, von dem er behauptet, er habe ihn in einem der Schrottcontainer auf dem Betriebsgelände gefunden, zum Verkauf angeboten hat. Der Verkäufer "industrypart.com" wiederum hatte unter dem 05.03.2010 laut eBay-Bestätigungsnachweis (Bl. 105 d.A.) mit Modellnummer CIMR-VC4A0038FAA-200 einen Frequenzumrichter von D. G , M W 70, 53895 M , erworben. Dabei handelt es sich um den eBay-Account und die Personaldaten der Ehefrau des Klägers. Für die Annahme, dass der Verkäufer den Frequenzumrichter von einer anderen Person erworben haben könnte, fehlen hinreichende Anhaltspunkte. Nach unwidersprochen gebliebener Darlegung der Beklagten wurde der Modelltyp von der Firma Y ausschließlich für die Beklagte gefertigt. Soweit der Kläger andeutet, das Gerät könne vom Fremdarbeitnehmer P , der Frequenzumrichter des Herstellers Y über eBay veräußert habe, an den Verkäufer "industrypart.com" verkauft worden sei, überzeugt dies nicht, denn nach eigener Darlegung des Klägers betreffen diese Vorhaltungen einen erheblich späteren Zeitraum, und zwar vom 14.09.2011 bis zum 11.12.2011. Zudem handelte der Arbeitnehmer P nach unwidersprochenem Vortrag der Beklagten auch unter einem anderen eBay-Benutzernamen, nämlich "puschka88". Soweit der Kläger auf ein mutmaßliches Geschäft des Verkäufers "industrypart.com" mit einem Anbieter, der unter "angeltom35" handelt, vom 14.06.2010 verweist (E-Mail vom 22.12.2011, Bl. 669 d.A.) ist dies nicht von Relevanz, denn zum einen ist nicht ersichtlich, dass es sich um Frequenzumrichter des hier in Rede stehenden Modelltyps gehandelt hat, zum anderen fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, dass bereits vor dem besagten Datum ein Geschäftskontakt zwischen "angeltom35" und "industrypart.com" bestanden hat.

c) Die Berufungskammer ist auch überzeugt, dass der Frequenzumrichter nicht aus einem allgemein zugänglichen Entsorgungscontainer der Beklagten stammt. Die Beklagte hat im Einzelnen ohne substantiierten Widerspruch des Klägers vorgetragen, dass die bestellten und gelagerten Frequenzumrichter von der Entwicklungsabteilung zur Entwicklung und Herstellung der Vorvakuumpumpe "dryvac" benötigt wurden. Die Versuchsreihen begannen im Spätsommer 2009, die Serienproduktion wurde im April 2010 aufgenommen. In der Entwicklungsphase erfolgte die Lagerung im Gebäude C56. Gegen die Behauptung des Klägers, er habe den Frequenzumrichter vor dem Verkauf Anfang März 2010 - also mitten in der Entwicklungsphase - in einem frei zugänglichen Entsorgungscontainer gefunden, spricht nicht nur der von der Beklagten geschilderte übliche Entsorgungsweg für Bauteile und Prototypen in der Entwicklungsphase. Aufgrund des nachvollziehbaren hohen Geheimhaltungsinteresses sind hiernach solche Teile im Ausnahmefall in einem gesonderten und abgeschlossenen Schrottcontainer zu entsorgen, für den nur die Verantwortlichen aus dem Entwicklungsbereich und der Leiter der Werksicherheit einen Schlüssel haben. Jedenfalls gibt es keinen auch nur ansatzweise plausiblen Grund dafür, warum aufgrund der noch andauernden Entwicklungsphase ein neuer, originalverpackter und noch unstreitig als Prototyp benötigter Frequenzumrichter überhaupt hätte entsorgt werden sollen und zudem in einem dafür nicht vorgesehenen, frei zugänglichen Container, der nach Darlegung des Klägers auch von anderen Unternehmen genutzt wurde. Die Kammer wertet daher die Einlassung des Klägers, er habe den Frequenzumrichter originalverpackt in einem allgemein zugänglichen Schrottcontainer gefunden, als unzutreffende Schutzbehauptung. Aus diesem Grund kommt es auf die vom Kläger problematisierte Frage einer angeblichen Duldung von Entnahmen aus dem frei zugänglichen Schrottcontainer ohne gesonderte Genehmigung nicht an.

Selbst wenn man jedoch annehmen würde, er habe den genannten Frequenzumrichter - so wie auch andere neuwertige Frequenzumrichter und den bereits gebrauchten Umrichter mit anmontierten Rootspumpe - im Schrottcontainer gefunden und sodann mitgenommen, ändert dies im Ergebnis nichts an der Widerrechtlichkeit seines Vorgehens. Das Arbeitsgericht hat mit zutreffenden Erwägungen, auf die inhaltlich Bezug genommen wird, das Vorbringen des Klägers bezüglich der Kenntnis und Duldung eigenmächtiger Entnahmen von Gegenständen aus dem Schrottcontainer durch vorgesetzte Personen als in jeder Hinsicht unsubstantiiert und nicht einlassungsfähig zurückgewiesen. Der Kläger vermochte selbst in der Berufung keinen einzigen konkreten Fall benennen, indem ein Vorgesetzter von einer bestimmten Entnahme Kenntnis hatte und die Mitnahme auch ohne Genehmigung duldete. Dies gilt auch für das behauptete Verhalten des Werkstattleiters B in S . Woher der Kläger seine Sicherheit zu der Behauptung nimmt, sein früherer Vorgesetzter M habe von den regelmäßigen Entnahmen aus dem Schrottcontainer ohne Genehmigung gewusst, erschließt sich nicht. Die angeblich zehn Jahre zurückliegende Äußerung des früheren Vorgesetzten Mettendorf zur Mitnahme von Ware aus Elektroschrottbehältnissen verhält sich nicht zu der Frage des Verzichts auf Genehmigung. Zu Recht hat das Arbeitsgericht nach durchgeführter Beweisaufnahme auch festgestellt, dass der Kläger wusste, dass er einen Materialtransportschein für die Mitnahme von Gegenständen benötigte. Bereits am 28.01.2011, so die glaubhafte Aussage des Zeugen G , hatte der Kläger eingeräumt, dass er "Mist gebaut" habe. Ferner hat die Zeugin H in ihrer gerichtlichen Vernehmung am 24.02.2012 ausdrücklich, klar und glaubhaft bekundet, dass sie den Kläger zweimal in der Anhörung am 02.02.2011 gefragt habe, ob ihm bekannt gewesen sei, dass für jede Materialentnahme ein Materialentnahmeschein benötigt werde, was der Kläger bejaht habe.

d) Die unbefugte Aneignung und Veräußerung des im Eigentum der Beklagten stehenden Frequenzumrichters stellt eine vorsätzliche und rechtswidrige Verletzung ihres Eigentums und Vermögens dar. Zum Nachteil des Arbeitgebers begangene Eigentums- oder Vermögensdelikte, aber auch nicht strafbare, ähnlich schwerwiegende Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen des Arbeitgebers kommen typischerweise als Grund für eine außerordentliche Kündigung in Betracht. Das gilt unabhängig von der Höhe eines dem Arbeitgeber durch die Pflichtverletzung entstandenen Schadens. Maßgebend ist vielmehr der mit der Pflichtverletzung verbundene Vertrauensbruch (BAG, Urt. v. 16.12.2010 - 2 AZR 485/08 - m.w.N.). Eine solche, die Schwelle zum wichtigen Grund überschreitende Pflichtverletzung des Klägers liegt vor. Der Kläger hat sich vorsätzlich auf Kosten des Beklagten einen ihm nicht zustehenden Vermögensvorteil verschafft. Damit hat er seine gegenüber dem Beklagten bestehende Pflicht zur Rücksichtnahme nach § 241 Abs. 2 BGB erheblich verletzt.

e) Eine Abmahnung war nach den Umständen des Falls entbehrlich. Die Vertragsverletzung war für den Kläger ohne weiteres erkennbar. Da davon auszugehen ist, dass der Kläger sich den Frequenzumrichter heimlich nicht aus dem allgemein zugänglichen Schrottcontainer "besorgt" hat und es daher nicht auf die angebliche Duldung von Entnahmen aus diesem Container ankam, bedurfte es keiner Abmahnung zur Klarstellung der vertraglichen Pflichten. Eine Abmahnung war auch nicht aus Gründen der Verhältnismäßigkeit erforderlich (vgl. hierzu: BAG, Urt. v. 09.06.2011 - 2 AZR 381/10). Das Vertrauen der Beklagten in eine künftig ordnungsgemäße Vertragserfüllung war nachhaltig und schwerwiegend beeinträchtigt. Für den Kläger war aufgrund der Schwere der Pflichtverletzung erkennbar, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen war. Dies gilt auch, wenn man annehmen würde, der Kläger habe den Frequenzumrichter im Schrottcontainer gefunden. Wie bereits vom Arbeitsgericht nach Beweisaufnahme festgestellt und von der Berufungskammer geteilt, war dem Kläger die Notwendigkeit der Verwendung eines Materialentnahmescheins hinreichend bekannt.

f) Die außerordentliche Kündigung ist auch unter Berücksichtigung der weiteren Umstände des Streitfalls und nach Abwägung der widerstreitenden Interessen der Parteien gerechtfertigt. Der Beklagten ist die Einhaltung einer siebenmonatigen Kündigungsfrist nicht zumutbar.

Zwar genießt der Kläger aufgrund der Dauer des abmahnungsfreien Arbeitsverhältnisses von mehr als 41 Jahren einen beachtlichen Bestandsschutz. Ihn trifft aufgrund seines Alters von 57 Jahren und der damit verbundenen geringen Vermittlungschancen auf dem Arbeitsmarkt die Kündigung besonders hart. Jedoch hat er vorsätzlich durch Entwendung des neuwertigen Frequenzumrichters zum Einkaufspreis von etwa 500,-- € das Vermögen der Beklagten erheblich geschädigt. Er hat das notwendige Vertrauen in schwerwiegendem Maße durch seine von Heimlichkeit und krimineller Energie geprägte Tat restlos zerstört. Es handelt sich nicht um eine Einzeltat, sondern jedenfalls in vier Fällen hat er ohne Genehmigung Frequenzumrichter entwendet. Vor diesem Hintergrund überwiegt das Interesse der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

g) Die Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist gewahrt, da die Beklagte frühestens durch das Gespräch am 28.01.2011 Kenntnis von den kündigungsrelevanten Tatsachen hatte. Die fristlose Kündigung ist dem Kläger am 03.02.2011 zugegangen.

2. Die Betriebsratsanhörung vom 02.02.2011 ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wie das Arbeitsgericht mit zutreffender Begründung festgestellt hat. Die Kündigung vom 03.02.2011 ist nicht wegen nicht ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats entsprechend § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam, das Anhörungsverfahren war zudem bei Zugang der Kündigung am 03.02.2011 abgeschlossen.

a) An die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers im Rahmen des § 102 Abs. 1 BetrVG sind nicht dieselben Anforderungen zu stellen, wie an die Darlegung des Arbeitgebers im Prozess. Es gilt der Grundsatz der subjektiven Determinierung. Der Betriebsrat ist ordnungsgemäß angehört, wenn ihm der Arbeitgeber die die Kündigung aus seiner Sicht tragenden Umstände unterbreitet hat. Erst eine bewusst unrichtige oder unvollständige und damit irreführende Darstellung führt zu einer fehlerhaften Anhörung. Zu einer vollständigen und wahrheitsgemäßen Information gehört auch die Unterrichtung über dem Arbeitgeber bekannte und für eine Stellungnahme des Betriebsrats möglicherweise bedeutsame Tatsachen, die den Arbeitnehmer entlasten und deshalb gegen den Ausspruch einer Kündigung sprechen können (BAG, Urt. v. 19.07.2012 - 2 AZR 352/11 - m.w.N.)

Diesen Anforderungen entspricht die Anhörung mit Schreiben vom 02.02.2011. Die Beklagte hat die aus ihrer Sicht tragenden Kündigungsgründe, die Mitnahme von vier Frequenzumrichtern ohne Materialschein trotz Kenntnis der Notwendigkeit eines Materialscheins, dem Betriebsrat mitgeteilt. Die von dem Kläger geschilderte Praxis der angeblichen Duldung von Entnahmen aus dem frei zugänglichen Schrottcontainer ohne gesonderte Genehmigung war für sie zum einen aufgrund des Eingeständnisses des Klägers in den Gesprächen am 28.01.2011 und 02.02.2011 unbeachtlich. Zum anderen hat der Kläger eine positive Kenntnis der Beklagten von der von ihm geschilderten betrieblichen Praxis nicht konkret dargetan. Es wurde bereits dargelegt, dass die Ausführungen des Klägers zu Kenntnis und Duldung durch Vorgesetzte mangels Substantiierung nicht geeignet sind, den Kläger zu entlasten. Im Gegenteil wusste er, dass er sich Gegenstände der Beklagten – auch solche aus dem Container - nicht ohne Genehmigung aneignen durfte.

b) Zwar hat der Betriebsrat das vorgesehene Feld "Abschließende Stellungnahme" nicht ausgefüllt, jedoch das vorgegebene Kästchen hinter dem Vordruck "Zustimmung" angekreuzt und ohne Vorbehalt unterzeichnet. Damit hat er hinreichend deutlich zu erkennen gegeben, dass für ihn das Beteiligungsverfahren nach § 102 BetrVG abgeschlossen ist. Eine Pflicht zum Ausschöpfen der Dreitagesfrist des § 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG besteht nicht.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

IV. Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht gegeben sind.

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.

Weyergraf Dr. Noppeney Gerhardt