1

G r ü n d e

2

I. Die Parteien streiten um die Wirksamkeit von beklagtenseitigen ordentlichen Kündigungen des Anstellungsverhältnisses des Klägers.

3

Der Kläger war zunächst als Abteilungsdirektor seit dem 01.08.2001 im Bereich Private Banking, steuerindizierte Produkte, alternative Investments bei S    O    tätig.

4

Währenddessen wurde der Kläger zum Geschäftsführer bei der Beklagten, die am 01.07.2008 gegründet wurde, bestellt. Die Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer wurde am 25.09.2008 in das Handelsregister eingetragen.

5

Das mit S    O    bestehende Arbeitsverhältnis des Klägers wurde durch die Aufhebungsvereinbarung vom 17.02.2009 zum 31.03.2009 einvernehmlich beendet. Die Parteien schlossen unter dem 17. bzw. 27.02.2009 eine als Arbeitsvertrag überschriebene Vereinbarung, in der in § 1 Ziffer 1 der Beginn des Anstellungsverhältnisses mit dem 01.04.2009 geregelt ist.

6

§ 2 des Arbeitsvertrages vom 17. bzw. 27.02.2009 enthält folgende Regelungen zum Bereich Tätigkeit und Arbeitsort:

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1. Die Gesellschaft engagiert Herrn B    als Geschäftsführer und Partner im Bereich Services/Business-Services.

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2. Dienstort ist K    .

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3. Herr B    erklärt sich unter Berücksichtigung seiner Ausbildung und seiner Fähigkeiten sowie sonstiger Wahrung seiner Interessen bereit, unter Fortzahlung der bisherigen Vergütung auch ein anderes Arbeitsgebiet zu übernehmen.

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4. Die Übernahme einer entgeltlichen oder unentgeltlichen Nebentätigkeit, von Ehrenämtern sowie von Aufsichts-, Beirats- oder ähnlichen Mandaten bedarf der vorherigen schriftlichen Zustimmung der Gesellschafter.

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Der Kläger legte mit Schreiben vom 29.06.2010 sein Amt als Geschäftsführer bei der Beklagten nieder. Die Beendigung des Geschäftsführeramtes wurde am 14.07.2010 in das Handelsregister eingetragen.

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Der Kläger blieb bis 30.09.2010 für die Beklagte tätig.

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Die Beklagte kündigte das Anstellungsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 21. bzw. 23. bzw. 28.03.2011 zum 30.09.2011 und vorsorglich mit Schreiben vom 27.06.2011 noch einmal fristgerecht, ordentlich zum nächstzulässigen Termin.

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Mit seiner am 18.04.2011 beim Arbeitsgericht in Köln eingegangenen Klage und der Klageerweiterung vom 11.07.2011 macht der Kläger die Unwirksamkeit der beklagtenseitigen Kündigungen geltend.

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Er hat die Auffassung vertreten, der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten sei eröffnet, da Streitigkeiten aus einem Arbeitsverhältnis im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG vorlägen.

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Die Beklagte vertritt die Auffassung, die Eröffnung des Rechtswegs zu den Arbeitsgerichten scheitere an § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG, der auch nach Beendigung der Organstellung des Klägers eingreife. Anderes sei auch nicht aus der Weiterbeschäftigung des Klägers nach Ausspruch der beklagtenseitigen Kündigung zum 30.09.2011 zu folgern, da der Kläger in diesem Zeitraum ausschließlich mit der Abwicklung und Überleitung seiner Geschäftsführeraufgaben beschäftigt gewesen sei.

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Das Arbeitsgericht Köln hat durch Beschluss vom 04.08.2011 den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für zulässig erklärt.

18

Gegen den ihr am 06.10.2011 zugestellten Beschluss des Arbeitsgerichts Köln hat sich die Beklagte mit ihrer sofortigen Beschwerde vom 10.10.2011, welche am selben Tag beim Landesarbeitsgericht in Köln eingegangen ist, gewandt.

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II. 1. Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Sie ist in der erforderlichen Form und Frist beim Landesarbeitsgericht eingereicht worden (§ 17 a Abs. 4 S. 3 GVG, § 78 ArbGG, § 569 ZPO).

20

Die Entscheidung erfolgt durch den Vorsitzenden ohne Beteiligung der ehrenamtlichen Richter nach § 78 Abs. 3 ArbGG.

21

2. Die sofortige Beschwerde ist jedoch unbegründet, da das Arbeitsgericht Köln zu Recht den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten für eröffnet erklärt hat.

22

Die Gerichte für Arbeitssachen sind gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG vorliegend zuständig.

23

Die Einwendungen der Beklagten aus dem Beschwerdeverfahren vermögen eine Abänderung des arbeitsgerichtlichen Beschlusses vom 04.08.2011 nicht zu rechtfertigen.

24

a) Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 a, b ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig für „bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern“ aus dem Arbeitsverhältnis und über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses. Wer Arbeitnehmer ist ergibt sich aus § 5 ArbGG. In Betrieben einer juristischen Person gelten gemäß § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG nicht als Arbeitnehmer solche Personen, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrages allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Personen berufen sind. Dabei geht es nicht darum, ob in Beziehung auf andere Rechtsvorschriften, insbesondere auch sozialrechtliche oder steuerliche Vorschriften ein Vertragsverhältnis als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren wäre. § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG enthält eine Fiktion. Die Fiktion gilt auch für das der Organzustellung zu Grunde liegende Rechtsverhältnis und greift unabhängig davon ein, ob dieses sich materiell-rechtlich als freies Dienstverhältnis oder als Arbeitsverhältnis darstellt (vgl. BAG, Beschluss vom 25.09.1999 – 5 AZB 30/98 – zitiert nach juris; LAG Köln, Beschluss vom 01.12.2003 – 4 Ta 283/03 – zitiert nach juris).

25

b) Abzustellen ist auf den Zeitpunkt der streitgegenständlichen Kündigungen aus März 2011 bzw. vom 27.06.2011. In dem maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt war der Kläger bereits aus seiner Stellung als Geschäftsführer der Beklagten durch seine Amtsniederlegung gemäß Schreiben vom 29.06.2010 ausgeschieden.

26

aa) Hinsichtlich der Geltendmachung von Rechten, die während der Zeit als Geschäftsführer entstanden sind, sind grundsätzlich die ordentlichen Gerichte ohne Weiteres immer dann zuständig, wenn die entsprechende Klageerhebung noch während der Geschäftsführerbestellung erfolgt. Nur so kann dem Zweck der gesetzlichen Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG entsprochen und ein Arbeitsgerichtsprozess im „Arbeitgeberlager“ vermieden werden. Die Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG soll nämlich sicherstellen, dass die Mitglieder der Vertretungsorgane mit der juristischen Person selbst dann keinen Rechtsstreit im „Arbeitgeberlager“ vor dem Arbeitsgericht führen, wenn die der Organstellung zugrundeliegende Beziehung als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist (vgl. BAG, Beschluss vom 23.08.2011 – 10 AZB 51/10 – zitiert nach juris, Rz. 12).

27

bb) Etwas Anderes kann sich jedoch dann ergeben, wenn dem Rechtsstreit zwischen dem Mitglied des Vertretungsorgans und der juristischen Person nicht das der Organstellung zugrundeliegende Rechtsverhältnis, sondern eine weitere Rechtsbeziehung zugrundeliegt. In diesem Fall greift die Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG nicht ein. Das Bundesarbeitsgericht geht in seinem Beschluss vom 23.08.2011 (10 AZB 51/10, a. a. O., Rz. 14) davon aus, dass die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte auch dann gegeben sein kann, wenn der Kläger Ansprüche aus einem auch während der Zeit als Geschäftsführer nicht aufgehobenen Arbeitsverhältnis nach Abberufung als Organmitglied geltend macht. Hierunter fällt nach dem Bundesarbeitsgericht nicht nur der Fall, in dem der Arbeitnehmer aufgrund einer formlosen Abrede zum Geschäftsführer der juristischen Person bestellt wird, sondern auch die Alternative, dass die Bestellung zum Organvertreter auf einem Arbeitsvertrag beruht. Ansprüche aus diesem Arbeitsvertrag können dann nach Abberufung oder Beendigung der Organschaft und damit nach dem Wegfall der anwendbaren Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG vor den Gerichten für Arbeitssachen geltend gemacht werden.

28

Für den vorliegenden Fall ist daraus zu folgern, dass nach der Niederlegung seines Amtes als Geschäftsführer der Beklagten durch den Kläger die gesetzliche Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG den Streitfall und die vom Kläger geltend gemachten arbeitsvertraglichen Rechte in Gestalt des Kündigungsschutzes gegenüber den streitgegenständlichen Kündigungen nicht mehr erfasst.

29

Das Bundesarbeitsgericht stellt in seinem Beschluss vom 23.08.2011 nicht mehr darauf ab, ob sich die Weiterbeschäftigung des Klägers nach Niederlegung seines Geschäftsführeramtes im Juni 2010 bis zum 30.09.2010 als reine Abwicklungstätigkeit hinsichtlich seiner Geschäftsführeraufgaben dargestellt hat.

30

3. a) Für die hier maßgebliche Zeit nach Abberufung bzw. Niederlegung des Geschäftsführeramtes und damit des Verlustes der Organstellung gilt die sog. sic-non-Rechtsprechung. Nach dieser Rechtsprechung braucht für die Zuständigkeitsfrage nicht geklärt zu werden, ob im vorliegenden Fall bei Kündigung des Anstellungsverhältnisses gemäß dem Vertrag vom 17. bzw. 27.02.2009 materiell-rechtlich ein Arbeitsverhältnis gegeben ist (vgl. BAG, Beschluss vom 19.12.2000 – 5 AZB 16/00 – zitiert nach juris). Ein sic-non-Fall liegt vor, wenn der Erfolg der Klage von denselben Tatsachen abhängt, die zugleich für die Bestimmung des Rechtswegs entscheidend sind.

31

b) Ohnehin ist materiell-rechtlich vom Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien ausweislich der Abrede vom 17./27.02.2009 auszugehen. Diese Abrede ist in der Überschrift bezeichnet als Arbeitsvertrag. Diese Begrifflichkeit haben die Parteien in § 12 ihrer Abrede bzgl. der Vereinbarung einer Ausschlussfrist übernommen. Der Kläger hat diesbezüglich zu Recht auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 12.09.1996 (5 AZR 1066/94, zitiert nach juris, Rz. 25 ff. m. w. N.) hingewiesen. Danach ist ein Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis einzuordnen, wenn die Parteien dieses als solches bezeichnet haben.

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c) Hinzukommt, dass die Parteien in § 2 Ziffer 3 des Arbeitsvertrages vom 17./27.02.2009 die Bereitschaft des Klägers geregelt haben, unter Berücksichtigung seiner Ausbildung und seiner Fähigkeiten sowie sonstiger Wahrung seiner Interessen unter Fortzahlung der bisherigen Vergütung auch ein anderes Arbeitsgebiet zu übernehmen. § 2 Ziffer 3 der Vereinbarung vom 17./27.02.2009 ist nicht zu entnehmen, dass dies auf den Wechsel in der Geschäftsführerzuständigkeit beschränkt sein sollte. Vielmehr ergeben sich die Grenzen für die Übernahme eines anderen Arbeitsgebietes lediglich aus den in § 2 Ziffer 3 der Abrede genannten Kriterien (Berücksichtigung der Ausbildung und Fähigkeiten sowie sonstige Wahrnehmung der Interessen des Klägers). Dieser dem Maßstab des billigen Ermessens nach § 315 BGB bzw. § 106 GewO nachempfundenen Kriterien entspricht das arbeitgeberseitige Weisungsrecht im Arbeitsverhältnis. Anderes ergibt sich nicht aus dem Verhältnis von § 2 Ziffer 3 des Vertrages vom 17./27.02.2009 zu § 2 Ziffer 1 der Abrede, in der geregelt ist, dass der Kläger als Geschäftsführer und Partner im Bereich Services/Business-Services engagiert worden ist. Die Änderungsmöglichkeit nach § 2 Ziffer 3 ist diesbezüglich nicht etwa eingeschränkt hinsichtlich des fachlichen Aufgabenbereichs formuliert, sondern umfasst ohne Weiteres auch die Stellung als Geschäftsführer.

33

Nach alldem hat das Arbeitsgericht Köln zu Recht den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten für eröffnet gehalten.

34

4. Die Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

35

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde war wegen der Anwendung der sog. sic-non-Rechtsprechung nach Beendigung der Organstellung geboten (§ 17 a Abs. 4 GVG).

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

37

Gegen diesen Beschluss kann von der beklagten Partei

38

 

39

R E C H T S B E S C H W E R D E

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eingelegt werden.

41

Gegen diesen Beschluss ist für die klagende Partei ein Rechtsmittel nicht gegeben.

42

Die Rechtsbeschwerde muss

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innerhalb einer Notfrist* von einem Monat

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nach der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht

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Hugo-Preuß-Platz 1

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99084 Erfurt

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Fax: 0361 2636 2000

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eingelegt werden.

50

Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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1. Rechtsanwälte,

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2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

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3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

54

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Rechtsbeschwerdeschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

55

Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

56

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

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Dr. Staschik