Landesarbeitsgericht Köln, 10 Sa 410/12

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten darüber, welche tariflichen Regelungen aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf ihr Arbeitsverhältnis anzuwenden sind.

Der Kläger ist seit dem 19.08.1991 bei der Beklagten und ihren Rechtsvorgängerinnen beschäftigt. Im schriftlichen Arbeitsvertrag vom 12.12.1991, der seinerzeit mit der D B T vom Kläger geschlossen wurde und der die Einstellung des Klägers als vollbeschäftigten Arbeiter gemäß Ziffer 1.1 vorsieht, ist unter Ziffer 2 folgendes geregelt:

„Für das Arbeitsverhältnis gelten

- der „Tarifvertrag für die Angestellten der D B (TVAng-O)“ und die sonstigen Tarifverträge für die Angestellten der D B im Beitrittsgebiet oder

- der „Tarifvertrag für die Arbeiter der D B (TVArb-O)“ und die sonstigen Tarifverträge für Arbeiter der D B im Beitrittsgebiet

in ihrer jeweiligen Fassung als unmittelbar zwischen den Vertragsparteien vereinbart. Die Zuordnung zum Geltungsbereich des TVAng-O oder dem des TVArb-O ergib sich in Anwendung des § 1 TVAng-O bzw. des § 1 TVArb-O aus der jeweils ausgeübten Tätigkeit.“

Im Zuge der sogenannten Postreform II wurden die Geschäftsbereiche der D B durch das Gesetz zur Umwandlung der Unternehmen der D B in die Rechtsform der Aktiengesellschaft (Gesetz vom 14.09.1994, BGBl. I Seite 23/39 – Postumwandlungsgesetz) privatisiert. Aus dem Geschäftsbereich, in dem der Kläger tätig gewesen war, entstand kraft Gesetzes die D T AG. Das Arbeitsverhältnis des Klägers wurde auf diese übergeleitet.

Die D T AG vereinbarte in der Folgezeit mit der D P Gewerkschaft Tarifverträge, die u. a. die zuvor zwischen der D B und der D P Gewerkschaft geschlossenen Tarifverträge für die Arbeiter und Angestellten der D B in Ost und West für den Bereich der D T AG abänderten. Eine weitgehende Ablösung der vormals mit der D B geschlossenen und nachfolgend geänderten Tarifverträge erfolgte anlässlich der Einführung des „Neuen Bewertungs- und Bezahlungssystems-NBBS“ zum 01.07.2001 in einem gesonderten Übergangstarifvertrag, dem Tarifvertrag zur Umstellung auf das NBBS.

Auf das Arbeitsverhältnis des Klägers wurden in dieser Zeit die jeweiligen für ihn einschlägigen Tarifverträge der D B T und später die der D T AG angewendet.

Mit Wirkung ab dem 01.09.2007 wurde die Kundenniederlassung „S “ der D T AG, in der der Kläger beschäftigt war, von der Beklagten, einer Tochtergesellschaft der D T AG, im Wege des Betriebsübergangs übernommen. Über den Betriebsübergang verhält sich das an den Kläger gerichtete Unterrichtungsschreiben der Beklagten vom 26.07.2007. Hinsichtlich der Einzelheiten des Unterrichtungsschreibens wird auf die Kopie gemäß Blatt 6 ff. der Akte verwiesen.

Die Beklagte wandte in der Folgezeit auf das Arbeitsverhältnis des Klägers, dem bereits zuvor zwischen ihr und der Gewerkschaft v .d vereinbarten Tarifvertrag zur Umsetzung des Beschäftigungsbündnisses (Umsetzungs-Tarifvertrag, UTV) in der Fassung vom 01.03.2004 an, der Abweichungen von den Tarifverträgen der D T AG u. a. hinsichtlich der Arbeitszeit, die sich nach dem UTV im Umfang einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 38 Stunden statt bisher nach den Tarifverträgen der D T AG im Umfang von 34 Stunden bestimmt, sowie hinsichtlich des Entgeltes vorsieht.

Zum 01.12.2008 erfolgte ein weiterer Betriebsübergang des Standorts L der Beklagten auf die T S L GmbH. Der an diesem Standort beschäftigte Kläger wurde von der Beklagten hierüber mit Unterrichtungsschreiben vom 25.10.2008 informiert. Nachdem Kläger mit Schreiben vom 12.11.2008 dem Betriebsübergang widersprochen und mit weiterem Schreiben vom 18.11.2008 gegenüber der Beklagten seinen Standortwunsch formuliert hatte, wurde er wunschgemäß an den Standort B der Beklagten gemäß Schreiben der Beklagten vom 04.12.2008 versetzt.

Mit Schreiben vom 17.08.2011 machte der Kläger gegenüber der Beklagten die Anwendung der Tarifverträge der D T AG geltend.

Nachdem die Beklagte dieses Begehren durch Schreiben vom 27.09.2011 zurückgewiesen hat, verfolgt der Kläger sein Begehren mit seiner Klage vom 27.10.2011, welche am 04.11.2011 beim Arbeitsgericht in Bonn eingegangen ist, mit seinem auf die Feststellung der Anwendung der Tarifverträge der D T AG mit dem Tarifstand 31.08.2007 auf sein Arbeitsverhältnis weiter.

Der Kläger hat erstinstanzlich die Rechtsansicht vertreten, sein nach dem Betriebsübergang auf die Beklagte zum 01.09.2007 zunächst widerspruchsloses Weiterarbeiten zu den tariflichen Bedingungen des Umsetzungstarifvertrages (UTV) bei der Beklagten sei nicht als schlüssiges Einverständnis zu einer diesbezüglichen Vertragsänderung zu werten. Es liege ein lediglich tatsächliches Verhalten des Klägers ohne rechtsgeschäftlichen Erklärungswert vor, welches im Unterrichtungsschreiben der Beklagten vom 26.07.2007 zum Betriebsübergang seinen Ursprung habe, in dem die Beklagte selber darauf hingewiesen habe, dass die Anwendbarkeit der tariflichen Regelungen des Umsetzungstarifvertrages kraft Gesetz bedingt sei, sodass kein zusätzlicher Arbeitsvertrag notwendig sei. Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass der Kläger nach Treu und Glauben unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung gehindert sei, sich auf die Anwendung der bei der D T AG geltenden Tarifverträge zu berufen. Die widerspruchslose Weiterarbeit des Klägers schaffe keinen Vertrauenstatbestand diesbezüglich für die Beklagte. Der vom Kläger eingelegte Widerspruch gegen den weiteren Betriebsübergang auf die Firma T S L GmbH sei ohne weitergehenden Erklärungswert hinsichtlich der bei der Beklagten anzuwendenden Arbeitsbedingungen. Die in § 31 des Manteltarifvertrages der D T AG geregelte Ausschlussfrist stehe der Geltendmachung der Anwendung der Tarifverträge der D T AG auf das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht entgegen. Die tarifvertragliche Ausschlussfrist greife nicht für das sogenannte Stammrecht im Arbeitsverhältnis der Parteien, sondern sei nur im Rahmen der Geltendmachung von hieraus entstehenden Einzelansprüchen anzuwenden. Ohnehin sei für den Ablauf der Ausschlussfrist auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 06.07.2011 (4 AZR 706/09) hinsichtlich der Reichweite der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel abzustellen. Ausgehend hiervon wahre die Geltendmachung durch den Kläger mit Schreiben vom 17.08.2011 die tarifliche Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass auch das Arbeitsverhältnis der Parteien die Tarifverträge der D T AG mit Tarifstand 31.08.2007 anzuwenden sind.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat geltend gemacht, nach dem Betriebsübergang auf die Beklagte zum 01.09.2007 sei eine Vertragsänderung dahingehend, die bei der Beklagten geltenden Tarifbedingungen (Umsetzungstarifvertrag-UTV) anzuwenden, durch konkludentes Verhalten des Klägers zustande gekommen. Dieser habe das entsprechende Änderungsangebot der Beklagten durch die widerspruchslose Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter einschneidenden Veränderungen hinsichtlich der Arbeitszeit und der Vergütung angenommen. U. a. dokumentiere sich dies darin, dass der Kläger arbeitstäglich 48 Minuten mehr als zuvor bei der D T AG gearbeitet habe. Zudem habe der Kläger nach Treu und Glauben sein Recht auf die Geltendmachung der Tarifregeln der D T AG mit dem Stand 31.08.2007 verwirkt. Der Kläger habe die Maßgeblichkeit dieser Tarifverträge erst über vier Jahre nach Zugang des Unterrichtungsschreibens der Beklagten vom 17.08.2011 und dem hierbei erfolgten Hinweis auf die Geltung der abweichenden Tarifbedingungen bei der Beklagten geltend gemacht. Dieser zeitliche Abstand erfülle das für die Verwirkung erforderliche Zeitmoment. Auch das Umstandsmoment sei durch das Handeln des Klägers erfüllt worden. Dieser habe nach den Bedingungen des Umwandlungstarifvertrages (UTV) der Beklagten durchgängig gearbeitet und dabei eine Arbeitszeiterhöhung von 34 auf 38 Wochenstunden sowie eine Vergütungsabsenkung auf 91,25 % des früheren Vergütungsniveaus akzeptiert. Ein weiteres positives vertrauensförderndes Verhalten des Klägers hinsichtlich der Anerkennung der geänderten Tarifbedingungen bei der Beklagten sei die Absolvierung von zahlreichen für Agenten der Beklagten typischen Schulungen durch den Kläger. Zudem habe der Kläger dem zweiten Betriebsübergang auf die Firma T S L GmbH widersprochen und in diesem Zusammenhang anlässlich der Versetzung zum Standort B keine Einwände gegenüber den tarifvertraglichen Arbeitsbedingungen bei der Beklagten erhoben. Zudem sei die gesetzgeberische Entscheidung hinsichtlich der regelmäßigen dreijährigen Verjährungsfrist zu berücksichtigen, aus der zu folgern sei, dass grundsätzlich Rechtsfrieden nach einem solchen Zeitablauf eintreten solle. Der Beklagten sei die Anwendung des früheren Tarifsystems der D T AG mit Rücksicht auf den sogenannten Lawineneffekt bei der sonstigen Belegschaft unzumutbar, durch den das gesamte Konzept der Beschäftigungssicherung in sich zusammenfalle.

Das Arbeitsgericht Bonn hat durch Urteil vom 07.03.2012 – 5 Ca 2704/11 – die Klage für zulässig, aber unbegründet gehalten. Die Klage sei zulässig, weil das erforderliche Feststellungsinteresse für den Kläger gegeben sei, da mit der Entscheidung, ob ein Tarifwerk auf das Arbeitsverhältnis der Parteien kraft vertraglicher Bezugnahme anzuwenden sei, eine Vielzahl von Einzelfragen dem Streit der Parteien entzogen würde. Allerdings sei die Klage unbegründet, da der Kläger mit Rücksicht auf sein mehrjähriges, über die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren hinausgehendes Untätigbleiben einen Vertrauenstatbestand bei der Beklagten geschaffen habe.

Gegen das ihm am 16.03.2012 zugestellte Urteil des ersten Rechtszuges hat der Kläger am 16.04.2012 Berufung eingelegt und diese am 15.05.2012 beim Landesarbeitsgericht begründet.

Der Kläger wendet gegenüber dem erstinstanzlichen Urteil ein, der Verwirkungstatbestand stehe der Geltendmachung der Tarifregeln der D T AG durch ihn nicht entgegen. Er verbleibt bei seiner Rechtsauffassung, wonach der Verwirkungseinwand nicht gegenüber dem Stammrecht und dem Vertragsinhalt im Arbeitsverhältnis eingreifen könne. Jedenfalls aber fehle das für die Verwirkung zu fordernde Umstandsmoment, da der Kläger keinen Vertrauenstatbestand bei der Beklagten durch etwaige Dispositionen über den Bestand des Arbeitsverhältnisses getroffen habe. Zudem sei die Berufung auf den Verwirkungseinwand durch die Beklagte treuwidrig, da diese durch ihre unzutreffende Unterrichtung über die von Gesetz wegen anzuwendenden Tarifverträge der Beklagten nach Betriebsübergang im Rahmen des Unterrichtungsschreibens vom 26.07.2007 die Arbeitsbedingungen bei der Beklagten selber herbeigeführt habe. Eine Vertragsänderung sei durch konkludentes Handeln des Klägers nicht zustande gekommen. Es liege schon kein Angebot durch die Beklagte hinsichtlich der Anwendung der Tarifregeln der Beklagten (Umwandlungstarifvertrag-UTV) vor. Die Beklagte habe nämlich in ihrem Unterrichtungsschreiben vom 26.07.2007 anlässlich des Betriebsübergangs auf die kraft Gesetz eintretende diesbezügliche Rechtsfolge hingewiesen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 07.03.2012, Az.: 5 Ca 2704/11 – abzuändern und festzustellen, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien die Tarifverträge der D T AG mit Tarifstand 31.08.2007 anzuwenden sind.

Die Beklagten beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die Klage weiterhin für unzulässig, da durch den vom Kläger gestellten Feststellungsantrag keine hinreichende Klärung der Streitpunkte über die Arbeitsbedingungen der Parteien herbeizuführen sei. Sie verteidigt im Übrigen die erstinstanzliche Entscheidung unter Vertiefung ihres diesbezüglichen Vortrags. Der Geltendmachung des Klägers hinsichtlich der Tarifregeln der D T AG stehe der Einwand der Verwirkung entgegen. Es liege ein positiv vertrauensförderndes Verhalten des Klägers durch dessen widerspruchsloses Weiterarbeiten unter Inkaufnahme der gravierend geänderten Vertragsbedingungen bezüglich Arbeitszeit und Vergütung vor. Zudem sei beim Kläger auf sein Verhalten im Zusammenhang mit seiner Versetzung zum Standort B nach seinem Widerspruch gegen den Betriebsübergang auf die Firma T S L GmbH zu verweisen, in deren Rahmen der Kläger keine Einwände gegen die Anwendung des UTV erhoben habe. Die Unterrichtung der Beklagten zum Betriebsübergang auf sie mit Schreiben vom 26.07.2007 sei fehlerfrei unter Darstellung einer vertretbaren Rechtsansicht hinsichtlich der Reichweite der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel auf die Tarifbedingungen erfolgt. Die Beklagte verweist wiederum auf den Verfall der Ansprüche des Klägers nach den tariflichen Ausschlussfristen und erhebt höchst vorsorglich die Einrede der Verjährung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst den zu den Akten gereichten Anlagen, welche Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, ergänzend verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Die Berufung des Klägers ist zulässig.

Sie ist frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden (vgl. §§ 64, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO).

Der Kläger kann sich hinsichtlich des von ihm gestellten Feststellungsantrags auf das erforderliche Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO berufen. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann die gerichtliche Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses beantragt werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse an einer entsprechenden alsbaldigen richterlichen Entscheidung hat. Rechtsverhältnis im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO ist jedes durch die Herrschaft einer Rechtnorm über einen konkreten Sachverhalt entstandene rechtliche Verhältnis einer Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache. Eine Feststellungsklage kann sich auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken – sogenannte Elementenfeststellungsklage -. Auch die Anwendbarkeit eines bestimmten Tarifvertrages oder Tarifwerks auf ein Arbeitsverhältnis kann Gegenstand einer Feststellungsklage sein (vgl. BAG, Urteil vom 14.12.2011– 4 AZR 179/10 – zitiert nach juris; Urteil vom 06.07.2011 – 4 AZR 494/09 -, zitiert nach juris).

Mit der Entscheidung, ob ein Tarifwerk auf das Arbeitsverhältnis der Parteien kraft vertraglicher Bezugnahme anzuwenden ist, werden eine Vielzahl von Einzelfragen dem Streit der Parteien entzogen, die sich daran knüpfen, ob überhaupt die Tarifverträge der D T AG auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden sind. Es können Leistungsklagen über einzelne Tarifregelungen – vorliegend vor allem über die Hauptleistungspflichten hinsichtlich des Umfangs der wöchentlichen Arbeitszeit – vermieden werden. Das rechtfertigt die Annahme eines rechtlichen Interesses. Hierfür sprechen auch dann prozessökonomische Gründe, wenn es nachfolgend doch noch zu Rechtsstreitigkeiten darüber kommen sollte, ob für einzelne Rechte und Pflichten die Tarifverträge der D T AG als günstigere einzelvertragliche Regelungen anwendbar sind oder durch die haustarifvertragliche Regelung bei der Beklagten verdrängt werden. Diese Frage müsste zudem sonst stets dann neu geklärt werden, wenn ein nachfolgender Tarifvertrag mit anderen Regelungsinhalten in Kraft tritt. Zwischen den Parteien wird auch insoweit jedenfalls im Grundsatz geklärt, dass auch die Tarifverträge der D T AG anwendbar sind (vgl. BAG, Urteil vom 06.07.2011 – 4 AZR 494/09 -, zitiert nach juris). Das Feststellungsinteresse entfällt nicht deshalb, weil nicht festgestellt werden könnte, ob die tariflichen Regelungen der D T AG günstiger sind. Die im Verhältnis zu den von der Beklagten geschlossenen Haustarifverträgen günstigeren Regelungskomplexe können entgegen der Auffassung der Beklagten im Wege des Sachgruppenvergleichs ermittelt werden (vgl. für tarifungebundene Mitarbeiter, BAG, Urteil vom 06.07.2011– 4 AZR 501/09 -, zitiert nach juris; für tarifgebundene Mitarbeiter, BAG, Urteil vom 22.02.2012 – 4 AZR 3/10 -, zitiert nach juris).

II. Der Feststellungsantrag des Klägers ist auch begründet. Die Tarifverträge der D T AG sind kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf das Arbeitsverhältnis der Parteien mit dem Tarifstand 31.08.2007, dem Tag vor dem Betriebsübergang, auf die Beklagte, anzuwenden.

Dies ergibt eine ergänzende Auslegung der vereinbarten Bezugnahmeklausel, bei der es sich um eine sogenannte Gleichstellungsabrede im Sinne der früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts handelt. Diese Abrede erfasst nach dem Betriebsübergang auf die Beklagte allerdings nicht die von dieser geschlossenen Haustarifverträge (vgl. BAG, Urteil vom 22.02.2012– 4 AZR 3/10 -, zitiert nach juris; Urteil vom 06.07.2011 – 4 AZR 706/09 -, zitiert nach juris).

1. Bei der Bezugnahmeregelung in dem schriftlichen Arbeitsvertrag des Klägers vom 12.12.1991 handelt es sich um eine sogenannte Gleichstellungsabrede im Sinne der früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, für deren Auslegung diese Rechtsprechung nach wie vor anzuwenden ist. Sie verweist auf die fachlich einschlägigen Tarifverträge, an die die damalige Arbeitgeberin tarifgebunden war. Auf diese Weise sind deren Regelungen, mit der sich aus dem Charakter als Gleichstellungsabrede ergebenden Maßgabe innerhalb des Arbeitsvertrages des Klägers geworden.

Die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel enthält infolge der Einstufung des Klägers als Arbeiter eine zeitdynamische Bezugnahme auf die jeweiligen Regelungen des TVArb (Ost) einschließlich der sonstigen Tarifverträge für das genannte Gebiet, die aber nicht inhaltsdynamisch ausgestaltet ist.

Die Bezugnahme erfasst von ihrem Wortlaut her jedenfalls nicht die ersetzenden Tarifverträge der D T AG im Zuge der Vereinbarung der Tarifverträge des NBBS. Diese sind keine „jeweilige Fassung“ des TVArb (Ost). Der Arbeitsvertrag ist hinsichtlich der Bezugnahme nur zeitdynamisch auf den TVArb (Ost), nicht aber inhaltsdynamisch auf die Tarifverträge der D T AG ausgestaltet.

Die Anwendbarkeit der Regelungen der vom Kläger angeführten Tarifverträge der D T AG ergibt sich aufgrund einer ergänzenden Auslegung der im Arbeitsvertrag enthaltenen Bezugnahmeklausel, die jedoch nicht die von der Beklagten geschlossenen Tarifverträge erfasst.

Der Arbeitsvertrag der Parteien enthält aufgrund des Übergangs der D B T im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge auf die D T AG zum 01.01.1995 und durch die Ablösung der fortgeschriebenen Regelungen des TV-Arb (Ost) und der sonstigen Tarifverträge durch die Einführung des NBBS und der in diesem Zusammenhang geschlossenen Tarifverträge jedenfalls spätestens seit dem 01.07.2001 eine nachträglich eingetretene Regelungslücke, die im Wege einer zulässigen ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen ist. Danach waren zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs auf die Beklagte kraft vertraglicher Vereinbarung die Tarifverträge der D T AG mit dem Tarifstand 31.08.2007 anzuwenden. Die Bezugnahmeklausel erfasst nach dem Betriebsübergang auf die Beklagte allerdings nicht die von dieser geschlossenen Haustarifverträge und damit nicht den Umsetzungstarifvertrag (UTV), weil sie auch im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung weder als Tarifwechselklausel noch als eine Bezugnahmeklausel verstanden werden kann, die jedenfalls auf die im Konzern der D T AG für die einzelnen Konzernunternehmen jeweils einschlägigen Tarifverträge, die von diesen geschlossen wurden, verweist (vgl. BAG, Urteil vom 22.02.2012– 4 AZR 3/10 -; Urteil vom 06.07.2011 – 4 AZR 706/09 -, zitiert nach juris; Urteil vom 16.11.2011 – 4 AZR 822/09 -, zitiert nach juris; Urteil vom 14.12.2011– 4 AZR 179/10 -, zitiert nach juris).

Mit diesem vertraglichen Inhalt ist das Arbeitsverhältnis des Klägers nach § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Beklagte übergegangen. Dies gilt auch für den Fall der Tarifgebundenheit des Klägers, in dem dann der Regelungsbestand nach dem Tarifstand vom 31.08.2007 unter Heranziehung des Günstigkeitsprinzips gemäß § 4 Abs. 3 TVG nach den §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG unmittelbar und zwingend geltenden Regelungen der von der Beklagten geschlossenen Haustarifverträge auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden wären (vgl. BAG, Urteil vom 22.02.2012 – 4 AZR 3/10 -, zitiert nach juris, für den Fall einer tarifgebundenen Mitarbeiterin).

2. Eine Änderungsvereinbarung dahingehend, dass nach dem Betriebsübergang auf die Beklagte deren haustarifvertragliche Regelungen auf das Arbeitsverhältnis der Parteien ohne Berücksichtigung der bisherigen arbeitsvertraglichen Inbezugnahme der Tarifregelung der D T AG zur Anwendung kommen sollen, ist zwischen den Parteien – auch in schlüssiger Form – nicht zustande gekommen.

Aus der zunächst widerspruchslosen Durchführung des Arbeitsverhältnisses des Klägers kann keine Abrede der Parteien diesbezüglich hergeleitet werden. Es liegt bereits kein Angebot oder der Vollzug einer gestaltenden Abweichung von der bisherigen Vertragslage durch die Parteien vor. Vielmehr wurde dem Kläger die Anwendung des Umsetzungstarifvertrages (UTV) als von dem unmittelbaren Willen der Beklagten nicht abhängende „bloße“ gesetzliche Rechtsfolge des Betriebsübergangs auf einer unveränderten vertraglichen Grundlage im Rahmen des Unterrichtungsschreiben der Beklagten vom 26.07.2007 dargestellt. Diesem Hinweis kann nicht entnommen werden, das Vertragsverhältnis solle zu anderen als den bisherigen, von Gesetzes wegen gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB fortbestehenden Bedingungen durchgeführt werden.

3. Die Klage ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht deshalb unbegründet, weil der Kläger das Recht, sich auf den Inhalt der vertraglichen Abrede zu berufen, verwirkt hat (§ 242 BGB).

a. Mit der sogenannten Verwirkung als Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung gemäß § 242 BGB ist die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Weiterhin muss (Zumutbarkeitsmoment) das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (vgl. BAG, Urteil vom 22.02.2012 – 4 AZR 3/10 -, zitiert nach juris m. w. N.).

Vorliegend fehlt es auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass zwischen dem Zeit- und dem Umstandsmoment eine Wechselwirkung besteht und der Kläger erst später als 48 Monate nach dem Betriebsübergang auf die Beklagte seine Ansprüche auf Grundlage der Tarifverträge der D T AG gegenüber dieser geltend gemacht hat, jedenfalls an dem erforderlichen Umstandsmoment.

Die Beklagte konnte nicht auf die Untätigkeit des Klägers vertrauen. Ein Verhalten des Klägers, aus dem die Beklagte ein berechtigtes Vertrauen hätte ableiten können, dieser werde in Kenntnis ihr zustehender Rechte solche nicht mehr geltend machen, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Ein solches ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass der Kläger bei der Beklagten über einen längeren Zeitraum zu den veränderten, im Vergleich zu den bei der D T AG verschlechterten Arbeitsbedingungen tätig gewesen ist.

Allein die Untätigkeit eines Anspruchsberechtigten führt für sich genommen nicht zur Verwirkung.

Aus der zunächst widerspruchslosen Durchführung des Arbeitsverhältnisses des Klägers kann schon deshalb keine vertrauensbegründende Verhaltensweise gefolgert werden, weil er damit nur nachvollzogen hat, was die Beklagte ihm anlässlich des Betriebsübergangs zum 01.09.2007 als bestehende, von ihr unbeeinflusste Rechtslage mitgeteilt hat. Anders als in den Fällen, in denen der Gläubiger von der bisherigen Vertragslage gestaltend abweicht, hat die Beklagte aus Sicht des Klägers eine von ihr ausgehende Änderung der vertraglichen Abreden nicht angekündigt und auch nicht vollzogen, aufgrund deren das Arbeitsverhältnis nunmehr in Anwendung der Regelungen des UTV durchgeführt werde. Wiederum ist auf das Unterrichtungsschreiben vom 26.07.2007 zu verweisen, in dem die Anwendung des UTV als von dem unmittelbaren Willen der Betriebserwerberin nicht abhängende „bloße“ gesetzliche Rechtsfolge des Betriebsübergangs auf einer unveränderten vertraglichen Grundlage dargestellt wurde. Dem Unterrichtungsschreiben kann nicht entnommen werden, das Vertragsverhältnis solle zu anderen als den bisherigen, von Gesetzes wegen nach § 613 a Abs. Satz 1 BGB fortbestehenden Bedingungen durchgeführt werden. Fehlt es aber an einem für den Kläger erkennbaren Änderungswillen der Beklagten, kann aus dem hinnehmenden Verhalten des Klägers nicht gefolgert werden, er werde zukünftig nicht geltend machen, die sich von Rechts wegen nach § 613 Abs. 1 Satz 1 BGB ergebenden Rechtsfolgen sollten auf sein Rechtsverhältnis Anwendung finden. Es fehlt deshalb an einem „positiven vertrauensfördernden Verhalten“ des Klägers und damit an Anhaltspunkten, dass die Beklagte als Schuldnerin davon ausgehen konnte, der Kläger kenne als Gläubiger seine Rechte und mache sie gleichwohl über längere Zeit hinweg nicht geltend (vgl. BAG, Urteil vom 22.02.2012 – 4 AZR 579/10 -, zitiert nach juris).

Der Kläger war in diesem Zusammenhang nicht verpflichtet, das Unterrichtungsschreiben auf seine sachliche Richtigkeit zu prüfen. Er konnte vielmehr davon ausgehen, dass die Beklagte ihn entsprechend ihrer gesetzlichen Verpflichtung nach § 613 a Abs. 5 BGB zutreffend unterrichtet hat (vgl. BAG, Urteil vom 22.02.2012 – 4 AZR 3/10 – zitiert nach juris).

Ein besonderes positives vertrauensförderndes Verhalten des Klägers liegt auch nicht im Rahmen seines Widerspruchs gegen den weiteren Betriebsübergang auf die Firma T S L GmbH zum 01.12.2008 vor. Widerspricht der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses, so erklärt der Arbeitnehmer lediglich gegenüber dem bisherigen Betriebsinhaber, dass er einer Beendigung der aktuell bestehenden Arbeitsvertragsbeziehung entgegentritt. Einen weitergehenden Erklärungswert enthält dieser Widerspruch nicht (vgl. BAG, Urteil vom 26.05.2011– 8 AZR 18/10 -, zitiert nach juris).

bb. Auch aus dem Überschreiten der dreijährigen regelmäßigen Verjährungsfrist bei Geltendmachung der Anwendung der streitgegenständlichen Tarifregelungen durch das außergerichtliche Schreiben des Klägers vom 17.08.2011 im Verhältnis zum Betriebsübergang vom 01.09.2007 liegt im vorliegenden Fall kein hinreichendes Umstandsmoment für die Verwirkung der Rechte des Klägers.

Das Landesarbeitsgericht München hat im Urteil vom 12.01.2011 (Az.: 11 Sa 658/10, zitiert nach juris) mit Rücksicht auf die Wechselwirkung von Zeit- und Umstandsmoment hinsichtlich der Ausübung des Widerspruchsrechts bei einem Betriebsübergang aus der Überschreitung der regelmäßigen dreijährigen Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB, die eine gesetzgeberische Grundentscheidung sei, bei einem derart langem Zeitablauf regelmäßig einen erhöhten Vertrauenstatbestand für den Anspruchsgegner dahingehend hergeleitet, dass die Rechtsausübung nicht mehr vorgenommen werde.

Vorliegend ist aber nicht das Widerspruchsrecht des Klägers betroffen. Ein solches Widerspruchsrecht ist gesetzlich ausdrücklich in § 613 a Abs. 6 BGB geregelt. Zudem hat die Beklagte in ihrem Unterrichtungsschreiben vom 26.07.2007 den Kläger unter Ziffer III nochmals ausdrücklich zu diesem Widerspruchsrecht unterrichtet. Beide Parteien haben das Widerspruchsrecht nach § 613 a Abs. 6 BGB als gegeben angesehen; beiden war das Widerspruchsrecht bekannt. Anders liegt der Sachverhalt hinsichtlich der Ausführungen der Beklagten im Unterrichtungsschreiben vom 26.07.2007 hinsichtlich der für sie anwendbaren tariflichen Regelungen. Hierzu hat die Beklagte nämlich darauf hingewiesen, die von ihr abgeschlossenen Tarifverträge wie der UTV würden als „bloße“ gesetzliche Rechtsfolge des Betriebsübergangs auf einer unveränderten vertraglichen Grundlage von Gesetz wegen gelten. Vorliegend handelt es sich nicht um die Ausübung eines Gestaltungsrechts vor dem Hintergrund eines Betriebsübergags wie dem Widerspruchsrecht, welches beiden Parteien als solches bekannt ist, sondern um einen schwierig zu beurteilenden Sachverhalt über die Rechtsfolgen, die sich aufgrund eines Betriebsübergangs für die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis nach § 613 a Abs. 1 Satz 1 bis Satz 3 BGB ergeben. Die Beklagte konnte daher nicht davon ausgehen, dass der Kläger in Kenntnis seiner Rechte untätig geblieben ist. Sie musste vielmehr in Betracht ziehen, dass dem Kläger seine sich aus § 613 a Abs. 1 BGB in Verbindung mit der arbeitsvertraglichen Inbezugnahmeklausel ergebenden Ansprüche unbekannt waren. Deshalb konnte die Beklagte auch in Anbetracht der langjährigen Untätigkeit des Klägers nach dem Betriebsübergang nicht berechtigterweise darauf vertrauen, dass dieser nicht zu einem späteren Zeitpunkt die sich aus § 613 a Abs. 1 BGB ergebenden Ansprüche geltend machen würde. Alleine die jahrelange Untätigkeit des Klägers reicht dazu nicht aus, dies gilt auch mit Rücksicht auf die vorangegangenen Rechtsstreite anderer Mitarbeiter um denselben Streitgegenstand. Die Beklagte konnte diesbezüglich nicht darauf vertrauen, dass der Kläger sich nicht zu einem späteren Zeitpunkt auf seine arbeitsvertraglichen Rechte berufen würde. Sie musste vielmehr damit rechnen, dass auch andere Arbeitnehmer, wie der Kläger, vergleichbare Ansprüche geltend machen würden (vgl. BAG, Urteil vom 22.02.2012 – 4 AZR 3/10 – zitiert nach juris; BAG, Urteil vom 13.08.2008 – 7 AZR 269/07 -, zitiert nach juris).

4. Da es bereits am erforderlichen Umstandsmoment für eine Verwirkung der Rechte des Klägers mangelt, kommt es nicht darauf an ob es der Beklagten nunmehr unzumutbar geworden wäre, etwaige Forderungen des Klägers zu erfüllen. Soweit die Beklagte auf einen von ihr behaupteten Lawineneffekt abhebt, durch den das gesamte Konzept ihrer Beschäftigungssicherung in sich zusammenfalle, ist dieser Vortrag zu pauschal, um berücksichtigungsfähig zu sein. Ohnehin gilt hinsichtlich der Vergangenheit die zweistufige Ausschlussfrist des § 31 Manteltarifvertrag der D T AG. Ebenso ist auch auf die Möglichkeit der Erhebung der Verjährungseinrede hinsichtlich einzelner Leistungsansprüche abzuheben. Zudem muss ein Arbeitgeber, wenn Arbeitnehmer mit einer für eine Vielzahl von Arbeitnehmern geltenden Begründung Ansprüche gerichtlich geltend machen, damit rechnen, dass andere Arbeitnehmer dies zum Anlass nehmen, ihrerseits gleichartige Ansprüche zu erheben (vgl. BAG, Urteil vom 22.02.2012– 4 AZR 579/10 -, zitiert nach juris).

5. Die tarifliche Ausschlussfrist des § 31 des Manteltarifvertrages der D T AG ist lediglich hinsichtlich der Geltendmachung einzelner, in der Vergangenheit liegender Ansprüche relevant, steht aber der vorliegenden Geltendmachung der Anwendung der tariflichen Regelungen der D T AG auf das Arbeitsverhältnis der Parteien als deren vertragliche Grundlage nicht entgegen.

Dies gilt auch hinsichtlich der von der Beklagtenseite erhobenen Verjährungseinrede.

III. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte als unterlegene Partei gemäß § 97 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben, da die Entscheidung unter Berücksichtigung höchstrichterlicher Rechtsprechung den Umständen des Einzelfalles entspricht.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.

Dr. Staschik Langner Gerhardt