Landesarbeitsgericht Köln, 10 Sa 1347/11

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit der arbeitgeberseitigen ordentlichen Kündigung aus betriebsbedingten Gründen und um Verzugslohnansprüche des Klägers.

Der am . .1968 geborene Kläger, verheiratet und Vater eines Kindes, war seit dem 20.09.2000 als Reiniger bei der Beklagten, die ein Industriereinigungsgewerbe jedenfalls vor dem von ihr behaupteten Betriebsübergang auf die Firma E I GmbH zum 01.06.2009 betrieben hat, bei einem monatlich durchschnittlichen Bruttoeinkommen von zuletzt 2.459,00 € beschäftigt.

Nachdem der Kläger unter dem 14.05.2009 Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses aufgrund Betriebsübergangs von der Beklagten auf die Firma E I GmbH zum 01.06.2009 eingereicht hatte, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis durch ordentliche Kündigung vom 23.06.2009 zum 31.07.2009.

Hiergegen richtet sich die vom Kläger erhobene Kündigungsschutzklage vom 13.07.2009, die am selben Tag beim Arbeitsgericht Köln eingegangen ist.

Der Kläger hat erstinstanzlich das Fehlen eines die Kündigung sozial rechtfertigenden hinreichenden Kündigungsgrundes geltend gemacht. Der Kläger hat behauptet, die Beklagte verfüge weiterhin über Beschäftigungsmöglichkeiten gegenüber dem Kläger. Unzutreffend sei, dass die Beklagte keine Aufträge mehr bearbeite. Diese verfüge weiterhin über Anlagevermögen, so dass der Einsatz von Arbeitnehmern erforderlich sei. Die Beklagte setze daher weiter Arbeitnehmer für Reinigungsarbeiten in Kraftwerken ein – dies seien u. a. die Mitarbeiter B , K und A sowie mindestens drei weitere Mitarbeiter. Diese hätten dem Betriebsübergang auf die Firma E I GmbH widersprochen und diesen Widerspruch nicht zurückgenommen, so dass sie weiterhin von der Beklagten weiterbeschäftigt würden. Zudem hat sich der Kläger auf ein Zertifikat der Firma R vom 14.12.2010 berufen, in dem die Beklagte als strategischer Lieferant bezeichnet worden ist, woraus zu folgern sei, dass die Beklagte weiterhin unternehmerisch tätig sei. Zudem hat der Kläger die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung gerügt. Er hat sich hierzu darauf berufen, dass vor dem Betriebsübergang bei der Beklagten ein Betriebsrat bestanden habe und dieser nach dem Betriebsübergang auf die Firma E I GmbH mit einem Restmandat gemäß § 21 b BetrVG für das Anhörungsverfahren im Rahmen von Kündigungen nach § 102 BetrVG zuständig sei. Der Betriebsrat sei im Fall der Kündigung des Klägers nicht angehört worden. Zudem hat der Kläger Vergütung für den Zeitraum September bis November 2009 geltend gemacht und hierzu auf seine Arbeitsfähigkeit gemäß seiner Mitteilung vom 25.08.2009 verwiesen.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 23.06.2009 nicht aufgelöst worden ist,

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 7.500,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2009, aus weiteren 2.500,00 € seit dem 01.11.2009 sowie aus weiteren 2.500,00 € seit dem 01.12.2009 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Rechtsansicht vertreten, die Kündigung vom 23.06.2009 zum 31.07.2009 sei aus dringenden betrieblichen Gründen sozial gerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 2, 3 KSchG. Sie hat hierzu behauptet, wegen des Betriebsübergangs zum 01.06.2009 auf die Firma E I GmbH erledige die Beklagte keine Aufträge mehr. Die anderen Mitarbeiter der Beklagten hätten ihre Widersprüche gegen den Betriebsübergang zurückgenommen. Die Beklagte beschäftige daher keine Mitarbeiter mehr. Bei der Beklagten habe kein Betriebsrat mehr zum Zeitpunkt der Kündigung gegenüber dem Kläger bestanden. § 21 b BetrVG mit dem dort geregelten Restmandat sei nicht einschlägig, da vorliegend keine Stilllegung, Spaltung oder Zusammenlegung im Sinne der Vorschrift gegeben sei. Verzugslohnansprüche könne der Kläger für den Zeitraum September bis November 2009 nicht geltend machen, da das Arbeitsverhältnis durch die streitgegenständliche Kündigung zum 30.09.2009 beendet worden und der Kläger vor Ablauf dieser Kündigungsfrist nicht wieder arbeitsfähig geworden sei.

Das Arbeitsgericht Köln hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen W , B , A und K . Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll aus der Kammerverhandlung vom 03.09.2010 und aus der Verhandlung vom 11.02.2011 verwiesen.

Durch Urteil vom 14.10.2011 hat das Arbeitsgericht Köln die Klage lediglich hinsichtlich der Wahrung der Kündigungsfrist zum 30.09.2009 für begründet gehalten und diese im Übrigen als unbegründet abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die ordentliche Kündigung vom 23.06.2009 sei aus dringenden betrieblichen Gründen als sozial gerechtfertigt anzusehen, da aufgrund der Beweisaufnahme die Stilllegung des Betriebes der Beklagten habe festgestellt werden können. Eine Anhörung des bei der Beklagten früher bestehenden Betriebsrats sei nicht erforderlich gewesen, da sämtliche Betriebsratsmitglieder ihre Widersprüche gegen den Betriebsübergang zurückgenommen hätten und daher deren Arbeitsverhältnisse auf die neue Firma übergegangen seien. Ein Restmandat nach § 21 b BetrVG sei nicht gegeben. Zahlungsansprüche des Klägers seien nicht gegeben, da das Arbeitsverhältnis durch die wirksame Kündigung vom 23.06.2009 zum 30.09.2009 sein Ende gefunden habe. Ansprüche für September 2009 seien nicht gegeben, da nicht von der hierfür erforderlichen Arbeitsfähigkeit des Klägers auszugehen sei wegen der ausweislich der ärztlichen Bescheinigung vom 24.07.2009 untersagten Tätigkeiten.

Gegen das ihm am 31.10.2011 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat der Kläger am 30.11.2011 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründung bis 30.01.2012 am 30.01.2012 schriftlich begründet.

Er bestreitet das Vorliegen einer Betriebsstilllegung, so dass nach seiner Rechtsauffassung die ordentliche arbeitgeberseitige Kündigung vom 23.06.2009 nicht aus dringenden betrieblichen Gründen sozial gerechtfertigt sei. Mindestens ein weiterer Beschäftigter sei neben dem Kläger bei der Beklagten vorhanden. Dieser sei zwar erkrankt, zähle aber weiter als Mitarbeiter der Beklagten. Zudem sei das Zertifikat der Firma R vom 14.12.2010 zu berücksichtigen, woraus zu schließen sei, dass die Beklagte weiterhin für diese Firma im Jahr 2010 tätig geworden sei und Abrechnungen gegenüber der Firma R weiter unter dem Namen der Beklagten erstellt würden. Zudem sei die Beklagte weiterhin im Handelsregister eingetragen. Gemäß dem Jahresbericht für das Jahr 2010 der Kreissparkasse Köln habe die Beklagte eine Bilanzsumme von 3.622 Mio. Euro und Eigenkapital von 274.000,00 Euro zu verzeichnen. Ein Betriebsübergang auf die Firma E I GmbH sei nur vorgetäuscht worden, um ungeliebte Arbeitnehmer kündigen zu können. Die Mitarbeiter B und A hätten unstreitig ihre Widersprüche gegen den Betriebsübergang nicht zurückgenommen, daher seien diese weiter Mitarbeiter der Beklagten. Der Bekundung des Zeugen W aus der ersten Instanz sei nicht zu folgen, da dessen Aussage Ausdruck des langjährigen heftigen Streits zwischen den Parteien sei. In diesem Rahmen habe der Zeuge W hinsichtlich des Sturzes des Klägers auf dem Betriebsgelände der Beklagten einen Betriebsunfall gegenüber der zuständigen Berufsgenossenschaft unzutreffenderweise abgestritten. Auch der Betriebsrat sei nicht ordnungsgemäß vor Ausspruch der Kündigung des Klägers beteiligt worden. Dem Schreiben des Betriebsrats vom 20.10.2009 hinsichtlich des Widerspruchs gegen den Betriebsübergang sei zu entnehmen, dass die Mitarbeiter erst nach dem 23.06.2009 unterschrieben hätten und daher an diesem Tag ein Betriebsrat durchaus vorhanden gewesen sei. Verzugslohnansprüche stünden dem Kläger für den Zeitraum ab September 2009 zu, da er seit dem 01.09.2009 wieder arbeitsfähig gewesen sei.

Nach der Berufungsverhandlung vom 18.05.2012 hat der Kläger mit Schriftsatz vom 14.06.2012 die Glaubwürdigkeit des Zeugen W in Frage gestellt und darauf hingewiesen, dass dieser entgegen den Angaben in der Berufungsverhandlung als Geschäftsführer der Firma E K GmbH fungiere. Zudem sei die Beklagte als Erlaubnisinhaber im Bezirk der Arbeitsagentur B , Stand 13.06.2012, aufgeführt und gehöre daher zu den Firmen, zu denen Arbeitnehmer vermittelt werden könnten, woraus sich schließen lasse, dass sie weiterhin tätig sei. Mit weiterem Schriftsatz vom 26.07.2012 hat der Kläger auf eine Ausstellung der Firma D GmbH verwiesen, wonach die Beklagte in Bo in der Müllverbrennungsanlage Arbeiten getätigt habe.

Der Kläger beantragt,

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 14.10.2011, Az. 1 Ca 6564/09, zugestellt am 31.10.2011 abzuändern und nach den Schlussanträgen der I. Instanz zu erkennen;

2. vorsorglich, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Vertiefung ihres diesbezüglichen Sachvortrags. Sie verbleibt bei ihrer Rechtsansicht, wonach die ordentliche arbeitgeberseitige Kündigung vom 23.06.2009 aus dringenden betrieblichen Gründen sozial gerechtfertigt sei. Aufgrund des Betriebsübergangs auf die Firma E I GmbH sei kein Mitarbeiter mehr bei der Beklagten beschäftigt worden. Das Zertifikat der Firma R aus Dezember 2010 sei irrtümlich erfolgt und habe versehentlich die Änderung aufgrund des Betriebsübergangs berücksichtigt. Die Beklagte sei weiterhin existent und daher im Handelsregister eingetragen; dies beschränke sich allerdings auf die Funktion als Verpächterin des von der Firma E I GmbH genutzten Grundstücks. Durch die Weiterarbeit für die Firma E I GmbH seien die Widersprüche der Mitarbeiter B und A zurückgenommen worden bzw. diese seien gegenstandslos geworden. Die Zeugen hätten erstinstanzlich sämtlich erklärt, nicht mehr für die Beklagte tätig zu sein, sondern bei der neuen Firma E I GmbH beschäftigt zu werden. Eine Betriebsratsanhörung sei vor Ausspruch der Kündigung gegenüber dem Kläger nicht erforderlich gewesen, da der Betriebsrat und seine Mitglieder im Wege des Betriebsübergangs auf die Firma E I GmbH übergegangen seien, so dass zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung kein Betriebsratsmitglied bei der Beklagten mehr beschäftigt gewesen sei.

Der Kläger habe seine Arbeitsfähigkeit für die arbeitsvertraglich bei der Beklagten geschuldeten Tätigkeiten nicht wiedererlangt, so dass Verzugslohnansprüche seit dem 01.09.2009 ausschieden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst den zu den Akten gereichten Anlagen, welche Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, ergänzend verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

I. Die Berufung ist zulässig, weil sie statthaft und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (vgl. §§ 64, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II. Die Berufung ist jedoch unbegründet, da sich die arbeitgeberseitige ordentliche Kündigung vom 23.06.2009 zum 30.09.2009 aus dringenden betrieblichen Gründen als sozial gerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 2, 3 KSchG erweist und Verzugslohnansprüche des Klägers für den Zeitraum September bis November 2009 nicht gegeben sind. Dem vorsorglichen Antrag des Klägers auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung vom 26.07.2012 war nach Beratung durch die Kammer nicht zu entsprechen, da zum einen Wiedereröffnungsgründe im Sinne des § 156 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind und die Kammer im Rahmen ihrer Ermessensausübung nach § 156 Abs. 1 ZPO hinreichende Veranlassung zur Wiedereröffnung nicht erkannt hat.

1. Die ordentliche arbeitgeberseitige Kündigung vom 23.06.2009 erweist sich aus dringenden betrieblichen Gründen als sozial gerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 2, 3 KSchG und damit als wirksam.

a) Dem steht ein Verstoß gegen das Kündigungsverbot nach § 613 a Abs. 4 BGB nicht entgegen.

Kündigt der bisherige Betriebsinhaber einem Arbeitnehmer, der dem Übergang seines Beschäftigungsbetriebes auf einen anderen Unternehmer widersprochen hat, mit der Begründung, nunmehr bestehe für ihn keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr, so handelt es sich nicht um eine nach § 613 a Abs. 4 BGB unzulässige Kündigung, sondern um eine nach § 1 KSchG zu beurteilende betriebsbedingte Kündigung aus sonstigen Gründen (vgl. BAG, Urteil vom 21.03.1996 – 2 AZR 559/95, zitiert nach juris Rz. 33).

b) Da die bisherige Beschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer aufgrund des Betriebsübergangs weggefallen ist, liegt, wenn keine anderen Beschäftigungsmöglichkeiten bestehen, allein aufgrund des Widerspruchs regelmäßig ein dringendes betriebliches Erfordernis vor, das eine betriebsbedingte Kündigung sozial rechtfertigen kann (vgl. BAG, Urteil vom 21.03.1996 – 2 AZR 559/95, zitiert nach juris Rz. 34).

aa. Aufgrund des Betriebspachtvertrages zwischen der Beklagten und der Firma E I GmbH vom 07.04.2009 ist von einem rechtsgeschäftlichen Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB auf die Firma E I GmbH auszugehen. Der Zeuge W hat in seiner erstinstanzlichen Zeugenvernehmung bestätigt, dass aufgrund dieses Betriebsübergangs keine Mitarbeiter mehr bei der Beklagten beschäftigt würden.

Die Aussage des Zeugen W ist entsprechend der Würdigung des erstinstanzlichen Gerichts im Urteil vom 14.10.2011 als hinreichend glaubhaft anzusehen, da der Zeuge den Sachverhalt lebensnah nachvollziehbar geschildert hat. Die vom Kläger vorgebrachten Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen aufgrund seiner Stellung als kfm. Leiter hat das Arbeitsgericht nachvollziehbar nicht als hinreichend dafür gewertet, durchschlagende Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen bzw. an der Glaubhaftigkeit seiner Aussage zu rechtfertigen. Aus diesem Grund hat die Kammer im Rahmen ihrer Schlussberatung auch von einer hierauf gestützten Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung abgesehen und dem insoweit vorsorglichen Antrag des Klägers vom 26.07.2012 nicht entsprochen. Auch die vom Kläger hierzu nach der Berufungsverhandlung vorgetragenen Umstände, wonach der Zeuge W als Geschäftsführer der Firma E K GmbH ausweislich der vom Kläger vorgelegten Unterlagen fungiert hat, stellen dessen Zeugenstellung und seine Glaubwürdigkeit nicht in Frage. Entgegen der Darlegung des Klägers ergibt sich aus diesen Unterlagen nicht, dass der Zeuge W entgegen seiner Beteuerung aus der Berufungsverhandlung Geschäftsführer oder Gesellschafter der Beklagten gewesen sei. Der Umstand, dass er zum Geschäftsführer eines anderen Unternehmens im Konzernbereich bestellt gewesen ist oder weiterhin als solcher fungiert, stellt seine Zeugeneigenschaft im vorliegenden Verfahren nicht in Abrede.

Zudem ergeben sich unabhängig von der Aussage des Zeugen W aus den Aussagen der anderen Zeugen B , A und K hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass bei der Beklagten nach dem Betriebsübergang auf die Firma E I GmbH zum 01.06.2009 keine Mitarbeiter mehr beschäftigt sind. Die Zeugen B und A haben jeweils bestätigt, nunmehr von der Firma E I GmbH beschäftigt zu werden, obgleich sie erklärten, Widerspruch gegen den Betriebsübergang eingelegt zu haben. Der Zeuge B hat jedoch erklärt, der Betriebsleiter der Firma E I GmbH, Herr Ka , treffe ihm gegenüber die Arbeitseinteilung. Der Zeuge A hat erklärt, sowohl die neuen Gehaltsbescheinigungen als auch die Arbeitsbescheinigungen für das Finanzamt von der neuen Firma zu erhalten. Der Zeuge K hat im Rahmen seiner Zeugenaussage darauf hingewiesen, seit dem Jahr 2008 wegen Arbeitsunfähigkeit überhaupt nicht mehr tätig gewesen zu sein. Auf den rechtlichen Bestand der jeweiligen Arbeitsverhältnisse ist im Rahmen der Frage, ob Beschäftigungsmöglichkeiten für den Kläger trotz des Betriebsübergangs auf die Firma E I GmbH zum 01.06.2009 noch gegeben waren oder sind, nicht abzustellen. Dies gilt ebenso dann, wenn entsprechend den Aussagen der Zeugen B und A diese ihre Widersprüche gegen den Betriebsübergang nicht zurückgenommen haben. Nach deren eigenen Bekundungen sind sie jedoch auch nicht von der Beklagten nach dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs zum 01.06.2009 weiterhin eingesetzt worden. Dies gilt auch für den seit dem Jahr 2008 dauerhaft arbeitsunfähigen Zeugen K . Anhaltspunkte für eine weitere Betriebstätigkeit der Beklagten nach dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs zum 01.06.2009 ergeben sich daher entgegen der Auffassung des Klägers nicht.

bb. Dies gilt auch für das vom Kläger zitierte Zertifikat der Firma R vom 14.12.2010, welches ebenso wenig wie der Jahresbericht der Kreissparkasse K über eine tatsächliche Betriebstätigkeit der Beklagten für den Zeitraum nach dem 01.06.2009 aussagt. Auch der Hinweis des Klägers aus seinem nach der Berufungsverhandlung vom 18.05.2012 eingegangenen Schriftsatz vom 26.07.2012 auf die Aufstellung der Firma D GmbH im Rahmen ihrer Website vermag eine Betriebstätigkeit der Beklagten nach dem Betriebsübergang zum 01.06.2009 nicht zu stützen und damit hinreichende Anhaltspunkte für eine weitere Beschäftigungsmöglichkeit gegenüber dem Kläger zu bieten. Der Kläger hat mit seinem Schriftsatz vom 26.07.2009 einen Ausdruck der Website der Firma D GmbH vom 11.07.2012 vorgelegt, der unter der Rubrik „Referenzen Industrie“ auch die Firma der Beklagten aufführt. Hieraus lässt sich jedoch nicht schließen, dass die Beklagte als Vertragspartner der Firma D GmbH noch nach dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs, dem 01.06.2009, für diese tätig geworden ist. Die Referenzaufstellung aus der Website der Firma D GmbH gibt hinsichtlich des Zeitpunkts der jeweiligen Zusammenarbeit mit den in der Referenz genannten Firmen keine Auskunft. Die Kammer hat daher im Rahmen ihrer Schlussberatung hinreichende Anhaltspunkte für eine Wiedereröffnung der Verhandlung im Rahmen des gebotenen Ermessens nach § 156 Abs. 1 ZPO nicht erkannt.

c) Die Kündigung vom 23.06.2009 scheitert auch nicht an der fehlenden ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG.

Nach Auffassung der Kammer war die Anhörung nach § 102 BetrVG des im Zeitpunkt der Kündigung gegenüber dem Kläger bereits auf die Firma E I GmbH übergegangenen Betriebsrats nicht erforderlich.

Grundsätzlich scheitert die Zuständigkeit des Betriebsrats des insgesamt veräußerten Betriebs daran, dass dieser Betriebsrat, was regelmäßig der Fall ist, im Amt geblieben ist und aufgrund des Widerspruchs den Arbeitnehmer, der weder in einer rechtlichen noch in einer tatsächlichen Beziehung zu dem neuen Betriebsinhaber steht, nicht mehr repräsentieren kann (vgl. BAG, Urteil vom 21.03.1996 – 2 AZR 559/95, Rz. 21). Ob in derartigen Fällen ein Restmandat des Betriebsrats auch für Kündigungen gegenüber den dem Betriebsübergang widersprechenden Arbeitnehmer angenommen werden kann, ist umstritten. Nach dem Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (vgl. Beschluss vom 18.04.2005 – 2 TaBV 15/05, zitiert nach juris) finden die Rechtsfolgen aus § 21 b BetrVG analoge Anwendung, da sich das Restmandat funktional bezogen auf alle im Zusammenhang mit der Stilllegung sich ergebenden betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmungs- und Mitwirkungsrechte beziehe, wozu neben dem Abschluss eines Sozialplans auch solche betriebsverfassungsrechtlichen Aufgaben gehörten, die sich daraus ergäben, dass trotz tatsächlicher Stilllegung des Betriebes noch nicht alle Arbeitsverhältnisse rechtlich beendet seien und evtl. einzelne Arbeitnehmer mit Abwicklungsarbeiten beschäftigt würden (vgl. auch Arbeitsgericht Berlin, Urteil vom 25.01.2002 – 88 Ca 28454/01, zitiert nach juris).

Das Arbeitsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass vorliegend der bei der Beklagten bis zum 31.05.2009 zuständige Betriebsrat zeitlich nahtlos ab dem 01.06.2009 auf die Firma E I GmbH übergegangen ist, wodurch die betriebsverfassungsrechtlichen Vertretungsrechte der von dem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer hinreichend gewahrt sind. Der Kläger hat es selber durch seinen Widerspruch gegen den Betriebsübergang verursacht, dass er nicht unter den betriebsverfassungsrechtlichen Schutz und die Zuständigkeit des ab dem 01.06.2009 ausschließlich für die Betriebsübernehmerin zuständigen Betriebsrats fällt.

Von einem Verbleiben der Betriebsratsmitglieder bei der Beklagten ist auch unter Berücksichtigung des Hinweises des Klägers darauf, dass der Betriebsrat mit seinem Schreiben vom 20.10.2009 auf die Widersprüche der betroffenen Arbeitnehmer vom 23.06.2009 verwiesen hat, nicht auszugehen. Hieraus ist nicht zu folgern, dass die Betriebsratsmitglieder selber wirksam einem Betriebsübergang widersprochen hätten.

3. Verzugslohnansprüche kann der Kläger für den Zeitraum ab September 2009 gegenüber der Beklagten aus § 615 BGB nicht herleiten.

a) Dies gilt ab dem 01.10.2009 wegen der wirksamen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.09.2009 aufgrund der ordentlichen arbeitgeberseitigen Kündigung vom 23.06.2009.

b) Auch für den Zeitraum September 2009 fehlt es für einen Verzugslohnanspruch des Klägers an der hierfür vorauszusetzenden Leistungsfähigkeit des Klägers. Der Annahmeverzug der Beklagten war infolge der weiter anzunehmenden Leistungsunfähigkeit des Klägers gemäß § 297 BGB auch für den Zeitraum September 2009 ausgeschlossen.

Der Gläubiger kommt nach § 297 BGB nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Angebotes oder im Falle des § 296 BGB zu der für die Handlung des Gläubigers bestimmten Zeit außerstande ist, die Leistung zu bewirken. Entfällt das Leistungsvermögen des Arbeitnehmers, wird die vertraglich geschuldete Leistung unmöglich. Grundsätzlich trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für das Unvermögen des Arbeitnehmers. Da er über den Gesundheitszustand des Arbeitnehmers im Annahmeverzugszeitraum regelmäßig keine näheren Kenntnisse hat, können an seinen Vortrag zum Leistungsunvermögen keine hohen Anforderungen gestellt werden. Es genügt, wenn er Indizien vorträgt, aus denen auf Arbeitsunfähigkeit geschlossen werden kann. In Betracht kommen insbesondere Krankheitszeiten des Arbeitnehmers vor und nach dem Verzugszeitraum. Hat der Arbeitgeber solche Indizien vorgetragen, ist es Sache des Arbeitnehmers, die Indizwirkung zu erschüttern. Der Arbeitnehmer muss dartun, warum aus dem Vortrag des Arbeitgebers nicht auf Leistungsunvermögen geschlossen werden kann (§ 138 Abs. 2 ZPO). Er kann etwa darlegen, warum die zugrunde liegenden Erkrankungen keine Aussagekraft für den Annahmeverzugszeitraum haben oder konkrete Umstände für eine Ausheilung von Krankheiten bzw. ein Abklingen der Beschwerden vortragen. Der Arbeitgeber ist dann für die Leistungsunfähigkeit beweispflichtig. Er kann sich auf das Zeugnis der den Arbeitnehmer behandelnden Ärzte und auf ein Sachverständigengutachten berufen. Trägt der Arbeitgeber dagegen nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gilt die Behauptung des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer sei auch während des Verzugszeitraums leistungsunfähig gewesen, gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (vgl. BAG, Urteil vom 05.11.2003 – 5 AZR 562/02, zitiert nach juris Rz. 24).

Die Beklagte hat ausreichend Indizien zum Leistungsunvermögen des Klägers auch für den Monat September 2009 vorgetragen. Die Beklagte hat hierzu auf die Koinzidenz zwischen den Ablauf der Kündigungsfrist und dem behaupteten Ende der Arbeitsunfähigkeit nach einer lang andauernden Erkrankung hingewiesen (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 22.02.2012 – 5 AZR 249/11, zit. nach juris Rz. 19). Zudem entfaltet die ärztliche Bescheinigung vom 24.07.2009 ebenso eine Indizwirkung zu Lasten des Klägers, da in dieser das chronische Rückenleiden des Klägers mit den zu vermeidenden regelmäßigen Wirbelsäulenzwangshaltungen, regelmäßigen oder dauerhaften Erschütterungs-, Vibrationsbelastungen für die Wirbelsäule sowie dauerhafte HWS-belastende Tätigkeiten (z. B. über Kopf arbeiten) beschreibt. Der Kläger hat es nicht vermocht, diese Indizwirkung durch substantiierte Darlegung zu seiner Erkrankung und deren Ausheilung gerade zum Ablauf der Kündigungsfrist substantiiert darzulegen, so dass die Behauptung der Beklagten, der Kläger sei auch ab dem 01.09.2009 weiter leistungsunfähig gewesen, als zugestanden im Sinne des § 138 Abs. 3 ZPO zu gelten hat.

III. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger als unterlegene Partei gemäß § 97 ZPO.

IV. Die Kammer hat wegen grundsätzlicher Bedeutung der Angelegenheit mit Rücksicht auf die Frage der Zuständigkeit der Betriebsrats im Rahmen seines Restmandates nach § 21 b BetrVG für die Kündigung des dem Betriebsübergang widersprechenden Arbeitnehmers die Revision nach § 72 ArbGG zugelassen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei

R E V I S I O N

eingelegt werden.

Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 Erfurt

Fax: 0361 2636 2000

eingelegt werden.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1. Rechtsanwälte,

2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Dr. Staschik Elsen Becker