Landesarbeitsgericht Köln, 9 Sa 1320/10

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer von der Beklagten erklärten Kündigung vom 23. Dezember 2009 wegen fehlenden Ausstempelns einer Raucherpause, über einen Anspruch des Klägers auf Weiterbeschäftigung während des Kündigungsrechtsstreits, über die Zahlung von Vergütung aus Annahmeverzug für die Monate Dezember 2009 bis einschließlich August 2010 sowie über einen Antrag der Beklagten auf gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses.

Der Kläger, geboren am , ist seit dem 25. Juni 2002 als Rotationsmitarbeiter in der von der Betriebsvorgängerin der Beklagten und seit dem 1. Mai 2003 von der Beklagten betriebenen P H Filiale in K , S , aufgrund eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 25. Juni 2002 und eines Änderungsvertrages vom 30. April 2004 zu einem Stundenlohn von derzeit EUR 7,97 beschäftigt.

In der genannten Filiale, in der etwa 50 Arbeitnehmer beschäftigt sind, davon 5 in der Küche, ist ein 3-köpfiger Betriebsrat gebildet. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Kläger als gewähltes Ersatzmitglied an Betriebsratssitzungen in einem gesetzlichen Verhinderungsfall teilgenommen hat.

Es gilt in der Filiale eine Betriebsvereinbarung vom 10. November 2009 über Grundsätze der Dienstplanerstellung und Arbeitszeiterfassung. In dieser Betriebsvereinbarung ist unter § 7 Pausenzeiten u. a. bestimmt, dass alle Pausen einschließlich Raucherpausen grundsätzlich auszustempeln sind.

Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Beklagte ab 5. Oktober 2009 durch einen von der Geschäftsführerin unterzeichneten Aushang am Schwarzen Brett und an der Tür des für Raucherpausen benutzten Hinterausgangs folgenden Hinweis gegeben hatte:

"Achtung – wir weisen aus gegebenem Anlass ausdrücklich darauf hin, dass jede Pause, auch Raucherpausen vorher auszustempeln sind. Wird dies unterlassen, wird dies als Arbeitszeitbetrug gewertet, der ohne vorherige Abmahnung eine fristlose Kündigung rechtfertigen kann."

Mit Schreiben vom 17. Juli 2007 mahnte die Beklagte den Kläger ab mit der Begründung, er habe am 5. Juli 2007 sich um 25 Minuten zu früh bei einem Küchentraining eingestempelt. Mit Schreiben vom 30. August 2009 mahnte sie ihn mit der Begründung ab, er habe sich am 17. August 2009 mehrmals eigenmächtig von seinem Arbeitsplatz in der Küche entfernt und den Vorratskeller aufgesucht. Die letzte Abmahnung ist Gegenstand des Rechtsstreits - 5 Ca 10480/09 - Arbeitsgericht Köln - 9 Sa 82/11 -Landesarbeitsgericht Köln. In diesem Rechtsstreit ist die Beklagte zur Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte des Klägers verurteilt worden. Die dagegen von der Beklagten eingelegte Berufung ist durch das Landesarbeitsgericht Köln zurückgewiesen worden.

Mit Schreiben vom 23. Dezember 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos und – hilfsweise – ordentlich.

Zuvor hatte sie mit Schreiben vom 19. Dezember 2009 den bei ihr gebildeten Betriebsrat zu den beabsichtigten Kündigungen angehört. Zur Begründung führte sie aus, am 17. Dezember 2009 um 15.03 Uhr seien der Kläger und der Mitarbeiter A Z zur Ausgangstür gegangen, um zu rauchen. Da von ihnen die Frage der Assistent Restaurant Managerin Frau G , ob sie ausgestempelt hätten, nicht beantwortet worden sei, habe sie den Restaurantmanager Herrn P unterrichtet. Gegen 15.09 Uhr seien der Kläger und Herr S Z wieder zurückgekehrt, hätten sich erst dann ausgestempelt und im Restaurantbereich ein Getränk zubereitet. Danach hätten sie sich wieder eingestempelt, um sodann in der Küche wieder die Arbeit aufzunehmen. Der Kläger habe bewusst seine Zigarettenpause nicht verbucht, um diese Zeit vergütet zu erhalten. Es liege ein Arbeitszeitbetrug vor, der eine weitere einvernehmliche Zusammenarbeit nicht mehr ermögliche. Nach § 7 der geltenden Betriebsvereinbarung über Dienstplanerstellung und Arbeitszeiterfassung vom 10. November 2009 seien Pausenzeiten grundsätzlich auszustempeln.

Der Betriebsrat beschloss in einer Sitzung am 21. Dezember 2009, beiden Kündigungen zu widersprechen. Zur Begründung führte er aus, der Kläger habe glaubwürdig dargetan, dass er ordnungsgemäß ausgestempelt habe. Es stehe die Aussage des Klägers gegen die des Restaurantmanagers P , der in der Vergangenheit bei Mitarbeitern Stunden abgezogen habe, ohne eine Kündigung auszusprechen. Selbst wenn ein Verstoß des Klägers vorgelegen habe, hätte die erstmalige Pflichtwidrigkeit mit einer Ermahnung oder Abmahnung geahndet werden können. Der Kläger habe besonderen Kündigungsschutz, da er als Ersatzmitglied an Betriebsratssitzungen teilgenommen habe.

Gegen die Kündigungen wendet sich der Kläger im vorliegenden Verfahren mit der am 8. Januar 2010 beim Arbeitsgericht Köln eingegangenen Kündigungsschutzklage. Zudem verlangt er Weiterbeschäftigung bereits während des Kündigungsrechtsstreits und Zahlung von Annahmeverzugsvergütung für die Monate Dezember 2009 bis einschließlich August 2010.

Der Kläger hat – soweit das für das Berufungsverfahren noch von Interesse ist - beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die fristlose Kündigung vom 23. Dezember 2009 noch durch die ordentliche Kündigung vom 23. Dezember 2009 beendet ist,

die Beklagte zu verpflichten, ihn zu unveränderten Bedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits weiter zu beschäftigen,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 290,00 brutto für Dezember 2009 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. Februar 2010 zu zahlen,
die Beklagte zu verurteilen, ihm ein Bruttoarbeitsentgelt in Höhe von EUR 1.530,00 für Januar 2010 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. Februar 2010 zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, ihm EUR 568,00 brutto als Weihnachtsgeld nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. Februar 2010 zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, ihm ein Bruttoarbeitsentgelt in Höhe von EUR 1.530,00 für Februar 2010 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13. August 2010 abzüglich eines erzielten Zwischenverdienstes in Höhe von EUR 160,00 netto sowie Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 238,37 netto zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, ihm ein Bruttoarbeitsentgelt in Höhe von EUR 1.530,00 für März 2010 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13. August 2010 abzüglich eines erzielten Zwischenverdienstes in Höhe von EUR 160,00 netto sowie Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 650,10 netto zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, ihm ein Bruttoarbeitsentgelt in Höhe von EUR 1.530,00 für April 2010 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13. August 2010 abzüglich eines erzielten Zwischenverdienstes in Höhe von EUR 240,00 netto sowie Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 650,10 netto zu zahlen,
die Beklagte zu verurteilen, ihm ein Bruttoarbeitsentgelt in Höhe von 1.530,00 für Mai 2010 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13. August 2010 abzüglich eines Zwischenverdienstes in Höhe von EUR 160,00 netto sowie Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 650,10 netto zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, ihm ein Bruttoarbeitsentgelt in Höhe von EUR 1.530,00 für Juni 2010 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13. August 2010 abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 650,10 netto zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, ihm ein Bruttoarbeitsentgelt in Höhe von EUR 1.530,00 für Juli 2010 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13. August 2010 abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 650,10 netto zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, ihm ein Bruttoarbeitsentgelt in Höhe von EUR 1.530,00 für August 2010 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. September 2010 abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 650,10 zu zahlen.

Die Beklagte hat – soweit dies für das Berufungsverfahren noch von Interesse ist - beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, die aber EUR 4.643,28 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem Tag der Auflösung nicht überschreiten sollte, aufzulösen.

Der Kläger hat beantragt,

den Auflösungsantrag abzuweisen.

Das Arbeitsgericht Köln hat durch Urteil vom 17. September 2010 der Klage in vollem Umfang stattgegeben und den Auflösungsantrag der Beklagten abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, selbst wenn der Kläger vor der Raucherpause am 17. Dezember 2009 nicht ausgestempelt habe, seien die fristlose Kündigung mangels wichtigen Grundes und die ordentliche Kündigung wegen fehlender sozialer Rechtfertigung unwirksam. Die Pause habe nur wenige Minuten gedauert. Der Kläger sei auch nicht zuvor einschlägig abgemahnt worden. Die Abmahnung vom 17. Juli 2007 habe nicht das Ausstempeln vor Beginn einer Pause betroffen. Zudem habe sie bereits längere Zeit zurückgelegen. Auch die Abmahnung vom 30. August 2009 habe kein gleichgelagertes Fehlverhalten betroffen. Zudem sei diese Abmahnung unbestimmt und deshalb unberechtigt gewesen. Die Beklagte habe nicht hinreichend dargetan, dass für sie die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar sei und deshalb das Arbeitsverhältnis durch das Gericht aufgelöst werden müsse. Auch die Weiterbeschäftigungsklage sei begründet, da die Beklagte keine schwerwiegenden Gründe gegen eine solche Weiterbeschäftigung vorgetragen habe.

Das Urteil ist der Beklagten am 27. Oktober 2010 zugestellt worden. Sie hat hiergegen am 29. Oktober 2010 Berufung einlegen und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27. Januar 2011 – am 27. Januar 2011 begründen lassen.

Sie macht weiterhin geltend, das Arbeitsverhältnis sei durch die außerordentliche Kündigung vom 23. Dezember 2009 beendet worden. Trotz der Hinweise auf die Pflicht zum Ausstempeln bei Raucherpausen hätten der Kläger und der Mitarbeiter S Z am 17. Dezember 2009 ab 15.03 Uhr eine Raucherpause gemacht, ohne sich zuvor auszustempeln, was der Restaurantmanager P umgehend festgestellt habe. Um den Sachverhalt zu verschleiern, hätten sich der Kläger und der Mitarbeiter S Z nach der Raucherpause um 15.09 Uhr ausgestempelt, ein Getränk für sich zubereitet und sich dann um 15.11 Uhr wieder eingestempelt. Der Kläger sei bereits vor dem Vorfall einschlägig durch die Abmahnungen vom 17. Juli 2007 und vom 30. August 2009 auf die Kündigungsrelevanz von Arbeitszeitverstößen und nicht korrekter elektronischer Arbeitszeiterfassung hingewiesen worden. Das Verhalten des Klägers stelle einen wichtigen Grund für eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses dar. Die außerordentliche Kündigung sei nicht unverhältnismäßig, da der Kläger bewusst Anweisungen der Beklagten und seiner Vorgesetzten ignoriere. Durch den vorsätzlichen Arbeitszeitbetrug sei das Vertrauensverhältnis völlig zerstört.

Jedenfalls rechtfertige sein Verhalten die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung vom 23. Dezember 2009.

Sofern das Arbeitsverhältnis nicht bereits aufgrund der Kündigungen beendet sei, sei es jedenfalls gerichtlich aufzulösen. Zur Begründung des Auflösungsantrags führt sie zunächst die Abmahnungen und den Kündigungsvorfall an. Der Kläger habe am 17. Dezember 2009 nach dem Vorfall um 15.03 Uhr erneut zwei weitere Raucherpausen um 16.10 Uhr und um 18.30 Uhr gemacht, ohne auszustempeln. Es komme das Verhalten des Klägers im Kündigungsschutzprozess hinzu, dass zu einem nachhaltigen Vertrauensverlust geführt habe. Der Kläger habe ihr vorgeworfen, sie behindere die Tätigkeit des bei ihr gebildeten Betriebsrats. Zudem habe er wahrheitswidrig behauptet, er habe als Ersatzmitglied bei gesetzlichen Verhinderungsfällen an Betriebsratssitzungen teilgenommen, um für sich den besonderen Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 3 KSchG zu reklamieren. Er habe ihr vorgehalten, den Aushang vom 5. Oktober 2009 erst während des Rechtsstreits gefertigt zu haben, "Zeugen aus dem Hut zu zaubern", "Sachverhalte zu konstruieren bzw. zu erfinden". Schließlich habe er im Abmahnungsrechtsstreit über seinen Vorgesetzten P erklärt, dieser sei bekannt dafür, in Stresssituationen aggressiv zu reagieren, die Mitarbeiter anzuschreien und zu beleidigen. Das Vertrauensverhältnis zwischen ihr und dem Kläger sei nachhaltig und endgültig zerstört.

Den Kläger beschäftige sie derzeit weiter, weil das Arbeitsgericht der Weiterbeschäftigungsklage stattgegeben habe.

Vergütungsansprüche stünden dem Kläger nicht zu, weil das Arbeitsverhältnis durch die fristlose Kündigung beendet worden sei. Zudem sei der Kläger zuletzt bei einer arbeitsvertraglich festgelegten Arbeitszeit von 169 Stunden pro Monat mit einem Stundenlohn von EUR 7,85 beschäftigt gewesen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage hinsichtlich der vorstehend aufgeführten Anträge abzuweisen,

hilfsweise das Arbeitsverhältnis der Parteien gegen die Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, die aber EUR 4.643,28 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem Tag der Auflösung nicht überschreiten sollte, aufzulösen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und ist der Ansicht, das Arbeitsverhältnis sei weder durch die fristlose Kündigung noch durch die ordentliche Kündigung beendet worden.

Er bestreitet, dass sich seit dem 5. Oktober 2009 der Aushang über die Pflicht zum Ausstempeln am Schwarzen Brett und an der Tür des Hinterausgangs befunden habe. Vielmehr sei nur durch einen Aushang im Treppenhaus darauf hingewiesen worden, dass das Rauchen innerhalb des Gebäudes nicht erlaubt sei und ein Verstoß arbeitsrechtliche Konsequenzen habe.

Am 17. Dezember 2009 habe er um 15.09 Uhr für eine Raucherpause ausgestempelt. Es könne sein, dass ihn die Zeugin G am 17. Dezember 2009 beim Herausgehen gefragt habe, ob er rauchen gehe. Er habe um 15.11 Uhr die Raucherpause beendet und sich wieder eingestempelt. Er habe sich kein Getränk zubereitet. Es treffe nicht zu, dass er am 17. Dezember 2009 – ohne auszustempeln - weitere Raucherpausen um 16.10 Uhr und um 18.30 Uhr gemacht habe.

Die Abmahnung vom 17. Juli 2007 könne nicht zur Rechtfertigung der Kündigungen herangezogen werden, weil sie längere Zeit zurückliege und zudem nicht einschlägig sei. Auch die Abmahnung vom 30. August 2009 sei nicht einschlägig und im Übrigen vom gerügten Sachverhalt her auch unzutreffend.

Da er als Ersatzmitglied bei gesetzlichen Verhinderungsfällen an Betriebsratssitzungen teilgenommen habe, genieße er besonderen Kündigungsschutz.

Der Auflösungsantrag sei nicht begründet. Von einem erheblich gestörten Vertrauensverhältnis könne keine Rede sein. Seitdem das erstinstanzliche Weiterbeschäftigungsurteil ergangen sei, arbeite er wieder an seiner ursprünglichen Stelle im Betrieb der Beklagten, wobei ihm auch erhebliche Geldmittel für Einkäufe überlassen würden.

Die Annahmevergütungsansprüche seien auch der Höhe nach begründet. Er habe im Jahr 2009 im Durchschnitt einen monatlichen Bruttobetrag in Höhe von EUR 1.556,32 verdient, wobei ein für Dezember 2009 noch ausstehender Betrag nicht einmal einbezogen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Die Berufung ist zulässig.

Sie ist nach § 64 Abs. 2 b, c ArbGG statthaft und innerhalb der Fristen nach § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet worden.

II. In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg.

1. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die fristlose Kündigung vom 23. Dezember 2009 nicht beendet worden.

a. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung der Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

Dabei erfolgt die Prüfung in 2 Stufen: Zunächst ist zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles als wichtiger Kündigungsgrund an sich geeignet ist. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es weiter der Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist oder nicht (vgl. z. B. BAG, Urteil vom 26. März 2009 – 2 AZR 953/07 - ).

b. Das fehlende Ausstempeln einer Raucherpause trotz einer entgegenstehenden Regelung in einer Betriebsvereinbarung ist an sich geeignet, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Der Arbeitnehmer veranlasst den Arbeitgeber, ihm Entgelt zu zahlen, ohne die geschuldete Arbeitsleistung während der Pause erbracht zu haben (vgl. dazu: LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 6. Mai 2010 – 10 Sa 712/09 -; LAG Köln, Urteil vom 12. Januar 2011 – 3 Sa 1165/10 - ).

c. Jedoch scheitert die Wirksamkeit der Kündigung im vorliegenden Fall daran, dass es vorher keine einschlägige Abmahnung des Klägers gegeben hat, die hier berücksichtigt werden kann.

Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit kommt eine außerordentliche Kündigung immer nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (z. B. BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 - ). Vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung muss regelmäßig eine Abmahnung erfolgen, sofern es sich um ein steuerbares Verhalten handelt. Dies gilt auch bei Störungen des Vertrauensbereichs. Es ist zu prüfen, ob nicht objektiv die Prognose berechtigt ist, der Arbeitnehmer werde sich jedenfalls nach einer Abmahnung künftig wieder vertragstreu verhalten (vgl. BAG, a.a.O.; LAG Köln a.a.O.).

aa. Soweit die Beklagte sich darauf stützt, der Kläger sei bereits mit Schreiben vom 17. Juli 2007 wegen eines vorzeitigen Einstempelns und mit Schreiben vom 30. August 2009 wegen wiederholten eigenmächtigen Entfernens vom Arbeitsplatz abgemahnt worden, liegen nicht berücksichtigungsfähige Vorgänge vor.

Denn in dem Kündigungsschutzprozess können Gründe, die dem Arbeitgeber bereits bei Einleitung des Anhörungsverfahrens bekannt waren, die er aber dem Betriebsrat bei der Anhörung zur Kündigung nicht mitgeteilt hat, nicht mehr nachgeschoben werden. Der Prozessvortrag darf also nicht dazu führen, dass erst hierdurch ein kündigungsrechtlich relevanter Grund geschaffen wird oder dem Kündigungsgrund mehr Gewicht verliehen wird (vgl. BAG, Urteil vom 18. Dezember 1980 – 2 AZR 1006/78 -; LAG Köln a.a.O. m.w.N., HWK-Ricken, Arbeitsrechtskommentar, 4. Aufl., § 102 BetrVG Rdn. 41, 44).

Die Beklagte hat dem Betriebsrat bei der Anhörung zu den beabsichtigten Kündigungen nur den Vorfall vom 17. Dezember 2009 als Kündigungsgrund mitgeteilt, dagegen keine der vorherigen Abmahnungen erwähnt.

Zwar gilt für Umfang und Inhalt der Mitteilungspflicht gegenüber dem Betriebsrat der Grundsatz der subjektiven Determination, wonach der Arbeitgeber nur die Gründe zu nennen braucht, die nach seiner subjektiven Sicht für seinen Kündigungsentschluss maßgebend sind (vgl. BAG, Urteil vom 6. Februar 1997 – 2 AZR 265/96 -; LAG Köln a.a.O.; HWK-Ricken, a.a.O., § 102 BetrVG Rdn. 28). In einem Kündigungsschutzprozess ist der Arbeitgeber dann aber an die von ihm genannten Gründe gebunden. Er kann keine Kündigungsgründe geltend machen, über die er den Betriebsrat nicht informiert hat (vgl. BAG, Urteil vom 7. November 2002 – 2 AZR 599/01 -; HWK-Ricken, a.a.O., § 102 BetrVG Rdn. 29).

bb. Soweit die Beklagte anführt, sie habe bereits am 5. Oktober 2009 einen – dem Betriebsrat bekannten - Aushang am Schwarzen Brett und an der Tür des für Raucherpausen benutzten Hinterausgangs angebracht, mit dem sie den Ausspruch einer fristlosen Kündigung bei fehlendem Ausstempeln angedroht habe, kann dies nicht als für eine Kündigung relevante Abmahnung anerkannt werden. Damit hat sich die Beklagte an alle Arbeitnehmer gewandt. Der Aushang hat nicht die Wirkung wie eine personenbezogene Abmahnung, bei der ein geschehenes Fehlverhalten dem Arbeitnehmer aufgezeigt wird und für den Fall eines erneuten Verstoßes der Ausspruch einer Kündigung angedroht wird, die also eine zugespitzte Warnwirkung hat (vgl. dazu: LAG Köln a.a.O. m.w.N.; HWK-Quecke, a.a.O., § 1 KSchG Rdn. 192).

cc. Die Beklagte kann auch nicht geltend machen, eine vorherige Abmahnung sei entbehrlich gewesen, weil der Kläger am 17. Dezember 2009 nach dem Vorfall, den sie in dem Unterrichtungsschreiben an den Betriebsrat genannt hat, zwei weitere Raucherpausen gemacht habe, ohne sich zuvor abzumelden. Auch insoweit gilt, dass sie keine Kündigungsgründe geltend machen kann, über die sie den Betriebsrat nicht informiert hatte.

d. Wie bereits die 3. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln in dem Parallelverfahren - 3 Sa 1165/10 - ausgeführt hat, ist im vorliegenden Fall angesichts der weiteren zu berücksichtigenden Einzelfallumstände eine vorherige personenbezogene Abmahnung nicht entbehrlich gewesen. Der Kläger ist bei Ausspruch der Kündigung bereits mehr als sieben Jahre bei der Beklagten und ihrer Betriebsvorgängerin beschäftigt gewesen. Es muss davon ausgegangen werden, dass das Arbeitsverhältnis im Wesentlichen beanstandungsfrei verlaufen ist. Als Fehlverhalten steht eine nicht mitgeteilte Pausenzeit von wenigen Minuten im Raum. Eine konkrete Beeinträchtigung des Arbeitsablaufs hat sich nicht ergeben. Es bleibt ein Vergütungsbetrag in Höhe von etwa EUR 0,80, der als Schaden der Beklagten drohte aufgrund des fehlenden Ausstempelns. Dies stellt allein keinen derart gravierenden Vertragsverstoß dar, der ohne vorherige einschlägige Abmahnung eine fristlose Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigt.

2. Das Arbeitsverhältnis ist auch nicht durch die – hilfsweise – ordentliche Kündigung vom 23. Dezember 2009 beendet worden.

Die Kündigung ist nicht aus verhaltensbedingten Gründen sozial gerechtfertigt i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG.

Die Kündigung ist nach den Maßstäben des Kündigungsschutzgesetzes zu überprüfen, da nach Dauer der Betriebszugehörigkeit und Anzahl der bei der Beklagten regelmäßig Beschäftigten dieses Gesetz anwendbar ist und der Kläger auch binnen 3 Wochen nach Zugang der Kündigung Kündigungsschutzklage erhoben hat (§ 4 S. 1 KSchG).

Auch insoweit fehlt es an einer zu berücksichtigenden vorherigen einschlägigen Abmahnung, so dass das Bestandschutzinteresse des Klägers das Beendigungsinteresse der Beklagten überwiegt. Es wird auf die Ausführungen zur außerordentlichen Kündigung verwiesen.

3. Das Arbeitsverhältnis ist nicht nach § 9 KSchG aufzulösen.

Gemäß § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG hat das Gericht auf Antrag des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis nach vorheriger Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst worden ist, auf Antrag des Arbeitgebers aufzulösen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Dabei sind im Interesse eines wirksamen Bestandsschutzes strenge Anforderungen zu stellen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. Oktober 2004 - 1 BvR 1944/01 -; BAG, Urteil vom 16. Mai 1984 – 7 AZR 280/82 -; KR-Spilger, Kündigungsschutzgesetz, 9. Auflage, § 9 KSchG Rdn. 52).

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu erwarten ist, ist der Zeitpunkt der Entscheidung über den Auflösungsantrag. Mögliche Auflösungsgründe können aufgrund Veränderung der tatsächlichen oder rechtlichen Umstände ihr Gewicht verlieren (vgl. KR-Spilger, a.a.O., § 9 KSchG Rdn. 54).

Ausgehend von diesem Maßstab genügt vorliegend allein das von der Beklagten zur Kündigungsbegründung herangezogene Verhalten des Klägers nicht, um ihren Auflösungsantrag begründen zu können. Auch bei Berücksichtigung der Abmahnungen vom 17. Juli 2007 und vom 30. August 2009 kann jedenfalls zum jetzigen Zeitpunkt nicht davon ausgegangen werden, dass eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien nicht mehr möglich ist. Die Abmahnung vom 17. Juli 2007 betraf ein – von der Beklagten behauptetes - einmaliges vorzeitiges Einstempeln bei einer Schulungsveranstaltung, also nicht bei seiner alltäglichen Arbeit als Rotationsmitarbeiter im Betrieb der Beklagten. Einen weiteren derartigen Verstoß hat es danach nicht gegeben. Die Abmahnung vom 30. August 2009 betraf eine einmalige Auseinandersetzung wegen eigenmächtigen Entfernens vom Arbeitsplatz, weil der Kläger – so die Beklagte – nicht spülen wollte. Auch hier ist es offensichtlich weder in der Zeit bis zum Ausspruch der Kündigung Ende Dezember 2009 noch in der Zeit der Weiterbeschäftigung ab September 2010 bis heute zu einer Wiederholung gekommen. Es kann ferner dahinstehen, ob der Kläger am 17. Dezember 2009 nicht nur einmal, sondern insgesamt dreimal eine Raucherpause gemacht hat, ohne vorher auszustempeln. Weder vorher noch in der Zeit der Weiterbeschäftigung ab September 2010 bis heute ist es zu einem derartigen Fehlverhalten gekommen. Alle drei Vorgänge sprechen vielmehr dafür, dass sich der Kläger bei einer konkreten Rüge eines Fehlverhaltens mit Kündigungsandrohung sehr wohl danach an berechtigte Anweisungen der Beklagten hält.

Soweit der Kläger vorgetragen hat, er genieße einen besonderen Kündigungsschutz und die Beklagte behindere die Tätigkeit des bei ihr gebildeten Betriebsrats, handelt es sich um Ausführungen, die durch die Wahrnehmung berechtigter Interessen im vorliegenden Rechtsstreit gedeckt sind, selbst wenn der Vortrag nicht zutreffen sollte. Der Kläger hat unter Vorlage von Protokollen über Betriebsratssitzungen dargetan, dass er als Ersatzmitglied zu Betriebsratssitzungen herangezogen worden ist. Sofern sich nachträglich herausstellen sollte, dass ein Vertretungsfall nicht vorlag, bleibt es beim nachwirkenden Kündigungsschutz von einem Jahr, sofern nicht Vertreter und Vertretener kollusiv zusammengewirkt haben (vgl. BAG, Urteil vom 12. Februar 2004 – 2 AZR 163/03 -; HWK-Quecke, a.a.O., § 15 KSchG Rdn. 31). Für letzteres sind auch von der Beklagten keine begründeten Anhaltspunkte vorgetragen worden. Die im Abmahnungsrechtsstreit vom Kläger geäußerte Ansicht, die Beklagte habe mehrfach versucht, die Betriebsratsarbeit zu stören, knüpft an den Ausspruch einer Kündigung gegenüber einem anderen Betriebsratsmitglied an und stellt erkennbar die subjektive Sichtweise des Klägers dar. Sie stellt sich als reine Wertung ohne beleidigenden Inhalt dar.

Auch die Erklärung des Klägers in dem Abmahnungsrechtsstreit, der Vorgesetzte P sei dafür bekannt, in Stresssituationen aggressiv zu reagieren, die Mitarbeiter anzuschreien und teilweise zu beleidigen, ist durch die Wahrnehmung berechtigter Interessen gedeckt. Hintergrund ist die heftige Auseinandersetzung zwischen dem Kläger und dem Zeugen P am 17. August 2009, für die der Kläger den Restaurantmanager verantwortlich macht, was er u. a. anhand von Aussagen anderer Mitarbeiter über typische Verhaltensweisen dieses Vorgesetzten beweisen will. Auch in diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass es offensichtlich in der Zeit der Weiterbeschäftigung ab September 2010 bis heute zu keinem weiteren Vorfall zwischen dem Kläger und diesem Vorgesetzten gekommen ist. Allein der Umstand, dass der Kläger seinen Vorgesetzten nicht besonders schätzt, vermag den Auflösungsantrag nicht zu rechtfertigen, sofern dies nicht zu Minderleistungen führt, die eindeutig diesem Umstand zuzuordnen sind.

Schließlich stellt sich das Vorbringen des Klägers in der Berufungserwiderung nur als Wahrnehmung berechtigter Interessen dar, wenn auch in polemischer Weise. Eine derartige Polemik rechtfertigt keinen Auflösungsantrag, solange sie nicht den Tatbestand der üblen Nachrede oder gar Verleumdung erfüllt, was hier nicht der Fall ist (vgl. dazu: KR-Spilger, a.a.O., § 9 KSchG Rdn. 56). Erkennbar dient die Polemik des Klägers nur dazu, das Bestreiten des Tatsachenvortrags der Beklagten zu unterstreichen.

4. Da weder die Kündigungen noch das Auflösungsbegehren der Beklagten zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt haben, ist die Beklagte nach den Grundsätzen in der Entscheidung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 27. Februar 1985 – GS 1/84 – zur Weiterbeschäftigung des Klägers bereits während der Dauer des Kündigungsrechtsstreits verpflichtet. Dieser Verpflichtung ist sie nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils auch nachgekommen, ohne dass sich besondere Umstände ergeben haben, die ausnahmsweise den Weiterbeschäftigungsanspruch entfallen lassen könnten.

5. Das Arbeitsgericht hat die Beklagte auch zutreffend verurteilt, an den Kläger aufgrund Annahmeverzugs die Vergütungen für die Monate Dezember 2009 bis einschließlich August 2010 sowie das Weihnachtsgeld 2009 zu zahlen.

In diesem Zeitraum hat das Arbeitsverhältnis der Parteien fortbestanden.

Die Beklagte kam durch den Ausspruch der fristlosen Kündigung in Annahmeverzug, ohne dass es eines Arbeitsangebots des Klägers bedurfte (vgl. BAG, Urteil vom 9. August 1984 – 2 AZR 374/83 -; HWK-Krause, a.a.O., § 615 BGB Rdn. 37).

Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Kläger nicht leistungsbereit oder nicht leistungsfähig in diesem Zeitraum war.

Der Kläger hat auch dargetan, dass der Höhe nach die geltend gemachten Vergütungsansprüche begründet sind. Er hat für das Kalenderjahr 2009 sämtliche Lohnabrechnungen dargelegt, aus denen sich der von ihm geltend gemachte Durchschnittsverdienst ausgehend von den tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden, der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und dem Urlaubslohn errechnet. Ausweislich der Lohnabrechnung für Dezember 2009 gilt ab diesem Monat sogar ein höherer Stundenlohn von EUR 7,97. Unerfindlich ist, wieso die Beklagte angesichts dieser Abrechnungen hinsichtlich des Arbeitszeitumfangs auf 169 Stunden und hinsichtlich der Lohnhöhe auf einen Stundenlohn von EUR 7,85 für den Anspruchszeitraum Dezember 2009 bis einschließlich August 2010 verweist. Beim Annahmeverzug ist der Arbeitnehmer so zu stellen, als wenn er während des Annahmeverzugs weitergearbeitet hätte (vgl. BAG, Urteil vom 23. Juni 1994 – 6 AZR 853/93 - ).

Hinsichtlich des anzurechnenden Verdienstes hat die Beklagte im Berufungsverfahren keine gesonderten Einwände mehr erhoben, die über das erstinstanzliche Vorbringen hinausgehen. Im erstinstanzlichen Verfahren hat der Kläger - neben dem Bezug von Arbeitslosengeld - auf entsprechende Aufforderung eingeräumt, in geringem Umfang anderweitig Verdienst erzielt zu haben, der in Abzug gebracht worden ist.

Nach alledem war die Berufung mit der Kostenfolge nach § 97 ZPO zurückzuweisen.

Die Revision war nicht zuzulassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, bei der sich keine grundsätzlichen Rechtsfragen stellten, die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch nicht beantwortet sind.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.

Schwartz Kathrein Hagedorn