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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer gegenüber dem Kläger im Dezember 2009 ausgesprochenen ordentlichen, betriebsbedingten, arbeitgeberseitigen Kündigung.

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Der am 17.12.1962 geborene Kläger ist geschieden und seinen beiden am 28.04.1997 bzw. 20.03.1992 geborenen Kindern gegenüber zu Unterhaltszahlungen verpflichtet. Er war seit dem 1. Mai 2009 bei der Beklagten als Baufacharbeiter beschäftigt und verdiente einschließlich sog. Spesen durchschnittlich 3.110,97 EUR brutto monatlich. Bei der Beklagten handelt es sich um ein Straßenbauunternehmen, welches im Dezember 2009 15 Arbeitnehmer beschäftigte.

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Mit Schreiben vom 21.12.2009, dem Kläger zugegangen am 22.12.2009, sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung aus. Zeitgleich kündigte sie sieben weiteren Mitarbeitern ebenfalls betriebsbedingt. Am 21.12.2009 hatte die Beklagte eine Betriebsversammlung abgehalten, an der der Kläger wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit nicht teilgenommen hatte. Auf dieser Betriebsversammlung hatte die Beklagte die betriebsbedingten Kündigungen angekündigt und die von ihr vorgenommene Auswahl der zu kündigenden Mitarbeiter erläutert. Zu den nicht gekündigten Arbeitnehmern gehörte auch der erst seit September 2009 bei der Beklagten beschäftigte Facharbeiter A G .

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Der Kläger hat gegen die Kündigung vom 21.12.2009 am 30.12.2009 die vorliegende Kündigungsschutzklage erhoben. Die übrigen seinerzeit ebenfalls gekündigten Arbeitnehmer der Beklagten haben die von dieser getroffene Personalauswahl nicht beanstandet und ihre Kündigungen klaglos hingenommen. Im Frühjahr 2010 kam es sodann zu einer weiteren Kündigungswelle, bei der nunmehr auch der Mitarbeiter A G entlassen wurde. Eine Wiederholungskündigung gegenüber dem Kläger wurde zu diesem Zeitpunkt nicht ausgesprochen.

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Der Kläger hat geltend gemacht, die betriebsbedingte Kündigung vom 21.12.2009 sei gemäß § 1 Abs. 2 KSchG nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt. Der Kläger hat behauptet, ein etwaiger im Kündigungszeitpunkt bestehender Arbeitsmangel sei auf die damals herrschende harte winterliche Witterung zurückzuführen gewesen. Im November 2009 habe er noch 18,5 Überstunden leisten müssen. Witterungsbedingte Kündigungen seien gemäß § 12.2 des allgemeinverbindlichen Bundesrahmentarifvertrages für das Baugewerbe ausgeschlossen. Außerdem führten die durch das harte Winterwetter auftretenden Straßenschäden typischerweise dazu, dass sich die Auftragslage für Straßenbauunternehmen wie die Beklagte im anschließenden Frühjahr erheblich verbessere.

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Jedenfalls aber, so die Auffassung des Klägers, sei der Mitarbeiter A G statt seiner vorrangig zu kündigen gewesen, da dieser im Zeitpunkt der Kündigung noch keinen Kündigungsschutz genossen habe.

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Der Kläger hat beantragt,

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1) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 21.12.2009, zugegangen am 22.12.2009, nicht aufgelöst worden sei;

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2) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien ungekündigt und zu unveränderten Bedingungen fortbestehe.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat bestritten, dass die Kündigung darauf beruht habe, dass man witterungsbedingt nicht habe arbeiten können. Vielmehr sei es - anders als in all den Vorjahren - so gewesen, dass keinerlei Aufträge mehr vorhanden gewesen seien. Dementsprechend habe sie damit rechnen müssen, dass auch nach Abklingen der winterlichen Witterung keine Arbeit für die gekündigten Mitarbeiter vorhanden sein würde. Diese Einschätzung habe sich im Frühjahr 2010 auch bewahrheitet mit der Folge, dass nunmehr noch weitere Arbeitnehmer hätten gekündigt werden müssen. Per Stand September 2010 seien Auftragsbestand und Auftragseingang im Vergleich zum Jahr 2009 um mehr als 40 % gesunken.

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Die Beklagte hat auch ihre Entscheidung verteidigt, im Dezember 2009 dem Kläger zu kündigen, den Facharbeiter A G aber zu behalten. Der Facharbeiter A G sei aus ihrer Sicht sozial schutzwürdiger gewesen. Er sei gerade erst Vater geworden und für Ehefrau und neugeborenes Kind unterhaltspflichtig gewesen. Außerdem sei er vor der Einstellung bei ihr, der Beklagten, lange Zeit arbeitslos gewesen und überdies stark seh- und hörbehindert. Der Kläger hingegen erfreue sich bester Gesundheit, sei in der Vergangenheit stetig beschäftigt oder als Selbständiger tätig gewesen und in seinen Sozialdaten unauffällig. Seine Kinder seien bereits aus dem Haus und verfügten über eigenes Einkommen.

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Mit Urteil vom 22. September 2010 hat die 3. Kammer des Arbeitsgerichts Köln die Kündigungsschutzklage des Klägers abgewiesen. Wegen der Überlegungen, die die 3. Kammer des Arbeitsgerichts Köln dazu bewogen haben, die Klage abzuweisen, wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils Bezug genommen.

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Das am 22.09.2010 verkündete erstinstanzliche Urteil wurde den Parteien nicht innerhalb der am 22.02.2011 endenden Fünf-Monats-Frist des

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§ 66 Abs. 1 S. 2 ArbGG zugestellt, sondern erst am 21.03.2011. Der Kläger und Berufungskläger hat gegen das erstinstanzliche Urteil am 24.02.2011 Berufung eingelegt und diese auch gleichzeitig begründet.

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Der Kläger macht weiterhin das Fehlen dringender betrieblicher Erfordernisse für die Kündigung vom 21.12.2009 geltend. Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung sei allenfalls von einer kurzfristigen witterungsbedingten Auftragseinbuße auszugehen gewesen, nicht aber von einem dauerhaften Auftragsrückgang. Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht die diesbezüglich bestrittenen Behauptungen der Beklagten einfach als richtig unterstellt.

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Zudem ist der Kläger der Auffassung, dass in jedem Fall der Mitarbeiter G vorrangig zu kündigen gewesen sei. Dies folge schon daraus, dass er zum Zeitpunkt der Kündigung noch keinen Kündigungsschutz genossen habe. Dies gelte auch unabhängig davon, ob der Mitarbeiter G als schwerbehinderter Mensch anerkannt sei, was bestritten werde; denn selbst der Sonderkündigungsschutz für behinderte Menschen setzte erst nach einem sechsmonatigen Bestand des Arbeitsverhältnisses ein.

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Überdies habe das Arbeitsgericht auch entgegen den bereits erstinstanzlich vorgetragenen Tatsachen seine, des Klägers, eigenen Unterhaltspflichten geleugnet.

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Der Kläger und Berufungskläger beantragt nunmehr,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Köln 22. September 2010, 3 Ca 12082/09, abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 21.12.2009, zugegangen am 22.12.2009, nicht aufgelöst wurde.

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Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte und Berufungsbeklagte wiederholt, dass die streitige Kündigung wegen nachhaltigen Auftragsmangels, und nicht etwa witterungsbedingt, ausgesprochen worden sei. Sie habe bis heute nicht mehr den Auftragsstand von früher erreicht und könne lediglich noch eine Kolonne mit vier Mitarbeitern beschäftigen. Insbesondere habe sie auch nicht von den Straßenschäden aus dem Winter 2009/2010 profitiert, da die entsprechenden Ausbesserungsarbeiten allesamt an die großen multinationalen Unternehmen vergeben worden seien.

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Es sei auch nicht zu beanstanden, dass sie, die Beklagte, eine Sozialauswahl zugunsten des Arbeitnehmers G und zu Lasten des Klägers getroffen habe. Die Entscheidung des BAG vom 25.04.1985, 2 AZR 140/84, sei nur sehr rudimentär begründet und mit dem klaren Gesetzeswortlaut nicht vereinbar. Vielmehr sei im Lichte der Entscheidung des BAG vom 21.02.2001, 2 AZR 15/00, und des BVerfG vom 27.01.1998, 1 BvL 15/87, davon auszugehen, dass auch Arbeitnehmer, die nicht dem Kündigungsschutz des Kündigungsschutzgesetzes unterfielen, eine grobe Missachtung sozialer Gesichtspunkte bei der Kündigung geltend machen könnten.

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Bei den Sozialauswahlkriterien bestehe gerade kein Primat der Betriebszugehörigkeitsdauer. Dies gelte um so mehr, wenn, wie hier, der zeitliche Unterschied in der Betriebszugehörigkeit zwischen dem Kläger einerseits, dem Mitarbeiter G andererseits, nur minimal sei.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 22.09.2010 ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 2 c) ArbGG statthaft und wurde nach Maßgabe der in § 66 Abs. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen eingelegt und begründet.

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II. Die Berufung des Klägers musste auch Erfolg haben. Die Kündigung der Beklagten ist zumindest wegen Verstoßes gegen die Grundsätze der Sozialauswahl aus § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG rechtsunwirksam.

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1. Die die Klage abweisende Entscheidung der 3. Kammer des Arbeitsgerichts Köln ist aus mehreren Gründen unhaltbar.

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a. So hat das Arbeitsgericht zugunsten der Beklagten unterstellt, dass die Kündigung vom 21.12.2009 durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne von § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG bedingt gewesen sei. Die dabei vom Arbeitsgericht übernommene Behauptung der Beklagten, die Kündigungen vom 21.12.2009 seien durch nachhaltigen Auftragsmangel bedingt gewesen, hatte der Kläger jedoch bestritten und entgegengehalten, dass ein damals bestehender etwaiger Arbeitsmangel als witterungsbedingt anzusehen sei. Dem hätte das Arbeitsgericht nachgehen müssen, wenn es die Frage nach der sozialen Rechtfertigung der Kündigung im Sinne von § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG für entscheidungserheblich hielt. Dies gilt um so mehr, als die Beklagte weder erst- noch zweitinstanzlich näher erläutert hat, warum der von ihr angeführte Arbeitsmangel damals gerade zum Wegfall von acht - und nicht etwa nur von sieben oder von gar neun Arbeitsplätzen ? - führen musste.

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b. Ob die dem Kläger gegenüber ausgesprochene betriebsbedingte Kündigung der Beklagten vom 21.12.2009 jedoch tatsächlich durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne von § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG bedingt war, kann das Berufungsschrift dahingestellt sein lassen, weil diese Frage für die Entscheidung des Rechtsstreits eben nicht entscheidungserheblich ist; denn bereits aufgrund des unstreitigen Sachverhalts steht fest, dass die Beklagte bei Ausspruch der Kündigung vom 21.12.2009 zu Lasten des Klägers die in § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG zugrundegelegten Grundsätze einer sozialen Auswahl missachtet hat.

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aa. Dies folgt entgegen der irrigen Auffassung der Beklagten und des Arbeitsgerichts nicht etwa daraus, dass im Rahmen einer Gewichtung der nach § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG für eine Sozialauswahl im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes maßgeblichen Kriterien die um etwa vier Monate längere Betriebszugehörigkeitsdauer des Klägers zwingend hätte den Ausschlag geben müssen.

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bb. Maßgeblich erscheint vielmehr, dass der Kläger im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung am 21.12.2009 über eine Betriebszugehörigkeit von sieben Monaten und 3 Wochen verfügte, somit die in § 1 Abs. 1 KSchG festgeschriebene Wartezeit für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes absolviert hatte und sich folglich sowohl auf die aus § 1 Abs. 2 KSchG folgenden Rechte wie auch auf die in § 1 Abs. 3 KSchG normierte Notwendigkeit einer Sozialauswahl berufen konnte.

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cc. Demgegenüber hatte der Mitarbeiter A G im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung bei einer Betriebszugehörigkeit von erst ca. drei Monaten die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG nicht erfüllt. Somit konnte er sich weder auf § 1 Abs. 2 KSchG berufen, noch kam ihm ein Anspruch auf Durchführung einer Sozialauswahl aus § 1 Abs. 3 KSchG zu.

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dd. Daraus folgt, dass eine Sozialauswahl im Sinne des § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG zwischen dem Kläger einerseits und dem nicht unter das Kündigungsschutzgesetz fallenden Mitarbeiter A G andererseits von vorneherein gar nicht hätte vorgenommen werden dürfen.

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ee. Das BAG führt hierzu in seinem grundlegenden Urteil vom 25.04.1985, 2 AZR 140/84, aus:

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"Nach § 1 Abs. 1 KSchG besteht ein Kündigungsschutz nämlich nur für die Arbeitnehmer, die eine Betriebszugehörigkeit von mehr als sechs Monaten aufweisen. Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass Arbeitnehmer mit einer geringeren Betriebszugehörigkeit keinen Kündigungsschutz haben und daher auch nicht innerhalb der sozialen Auswahl einem Arbeitnehmer mit Kündigungsschutz vorgezogen werden dürfen, es sei denn, es lägen die Voraussetzungen des § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG vor. Hierfür hat die Beklagte aber nichts vorgetragen. Die entgegengesetzte Ansicht des Senats im Urteil vom 20. Januar 1961 (2 AZR 495/59 …) wird aufgegeben, weil das dringende betriebliche Erfordernis im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG und die Sozialauswahl im Sinne von § 1 Abs. 3 KSchG einen einheitlichen Kündigungsgrund bilden. Kann ein Arbeitnehmer noch nicht das Fehlen eines dringenden betrieblichen Erfordernisses geltend machen, weil er noch keinen individuellen Kündigungsschutz genießt, kann er sich ebenso wenig auf eine fehlerhafte soziale Auswahl berufen. Das bedeutet auf der anderen Seite, dass bei dieser klaren gesetzlichen Wertung der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer, der länger als sechs Monate im Betrieb beschäftigt ist, nicht mit der Begründung kündigen darf, ein Arbeitnehmer ohne Kündigungsschutz sei schutzbedürftiger (KR-Becker, 2. Auflage, § 1 KSchG, Rz. 350; Schwerdtner, ZIP 1984, 10, 16)."

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ff. Dem ist aus Sicht des Berufungsgerichts nichts hinzuzufügen (ebenso: Erfurter Kommentar/Oetker, 10. Auflage, § 1 KSchG, Rnr. 310; HWK/Quecke, 3.Aufl., § 1 KSchG, Rnr. 339; Küttner/Eisemann, Personalbuch 2011, Stichwort Kündigung, betriebsbedingte, Rnr. 28; KR-Griebeling, 9.Aufl., § 1 KSchG Rnr.662).

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c. Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht aus der im Anschluss an das Urteil des BVerfG vom 27.01.1998 (BVerfGE 97, 169) getroffenen Entscheidung des BAG vom 21.02.2001, 2 AZR 15/00.

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aa. Diese Entscheidung des BAG betrifft schon im Ausgangspunkt einen anderen Sachverhalt, als er in der vorliegenden Konstellation gegeben ist. Sie betrifft nämlich nicht einen Arbeitnehmer, auf den das Kündigungsschutzgesetz deshalb keine Anwendung findet, weil er die Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG nicht erfüllt hat. Sie befasst sich vielmehr mit dem aus verfassungsrechtlichen Gründen gebotenen Mindestkündigungsschutz von Arbeitnehmern in sog. Kleinbetrieben, d. h. solchen Betrieben, auf die entsprechend § 23 Abs. 1 KSchG aufgrund ihrer geringen Größe das Kündigungsschutzgesetz generell keine Anwendung findet. In der Entscheidung des BAG vom 21.02.2001 geht es somit um das Spannungsfeld zwischen der grundsätzlich keiner kündigungsschutzgesetzlichen Einschränkung mehr unterliegenden unternehmerischen Entscheidungsfreiheit des Kleinunternehmers einerseits und dem verfassungsrechtlich gebotenen Mindeststandard an sozialer Rücksichtnahme, die auch ein auf Dauer im Prinzip kündigungsrechtlich nicht geschützter Arbeitnehmer erwarten darf, andererseits.

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bb. Selbst in dieser Konstellation führt das BAG ausdrücklich aus:

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"Hat der Arbeitgeber in einem Kleinbetrieb, auf den das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet, im Falle einer betriebsbedingten Kündigung die Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers unter Beachtung eines gewissen Maßes an sozialer Rücksichtnahme zu treffen, so bedeutet dies allerdings nicht, dass damit im Kleinbetrieb die Grundsätze des § 1 KSchG über die Sozialauswahl entsprechend anwendbar sind." (BAG a.a.O. Rnr. 32).

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cc. Bezeichnenderweise sind von den Grundsätzen der Entscheidung des BAG vom 21.02.2001 typischerweise sehr langfristig beschäftigte Arbeitnehmer in Kleinbetrieben betroffen. Auch dies unterscheidet die dortige Sachlage nachhaltig von der vorliegenden. Vorliegend will die Beklagte vielmehr ihren freiwilligen Entschluss einer besonderen Rücksichtnahme gegenüber dem Arbeitnehmer G den gesetzlich verbrieften Rechtsansprüchen des Klägers entgegensetzen, die dieser für sich aus § 1 Abs. 2 und Abs. 3 KSchG herleiten kann. Dass dies der gesetzlichen Wertung des Gesetzgebers aus § 1 KSchG eklatant widerspricht, hat das BAG bereits in seiner Entscheidung aus dem Jahre 1985 herausgearbeitet.

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d. Selbst wenn man es jedoch rechtlich für möglich hielte, dass in extremen Ausnahmekonstellationen das verfassungsrechtlich verbriefte Gebot eines Mindestmaßes an sozialer Rücksichtnahme dazu führen könnte, zugunsten eines Arbeitnehmers, der die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG noch nicht erfüllt hat, einen anderen Arbeitnehmer kündigen zu müssen, der bereits den Schutz des Kündigungsschutzgesetzes nach absolvierter Wartezeit für sich geltend machen kann, so wäre jedenfalls im vorliegenden Fall eine solche Ausnahmekonstellation nicht gegeben. Sie ist auch auf der Grundlage des Sachvortrags der Beklagten nicht ersichtlich.

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aa. Eine extrem lange Betriebszugehörigkeit, die Anlass zu einer gesteigerten sozialen Rücksichtnahme sein könnte, kann der Arbeitnehmer G gerade nicht aufweisen.

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bb. Auch im Hinblick auf seine Unterhaltsverpflichtungen ist er nach Lage der Dinge nicht wesentlich stärker belastet als der Kläger, der laufende Unterhaltszahlungen für zwei Kinder zu leisten hat, wie nicht zuletzt durch die PKH-Akte belegt ist.

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cc. Ob der Mitarbeiter G aufgrund seiner von der Beklagten geschilderten gesundheitlichen Beeinträchtigung als behinderter Mensch im Sinne des SGB IX anerkannt ist, hat die Beklagte nicht vorgetragen und konnten die Beklagtenvertreter auch in der mündlichen Verhandlung nicht aus eigener Anschauung beantworten. Selbst wenn dem aber so wäre, ist auch hier die gesetzgeberische Wertung aus § 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX zu beachten, wonach schwerbehinderte Menschen den ihnen zukommenden Sonderkündigungsschutz erst dann genießen, wenn sie ohne Unterbrechung länger als sechs Monate im Arbeitsverhältnis stehen.

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dd. Das Lebensalter des Mitarbeiters G hat die Beklagte ebenfalls nicht mitgeteilt. Da der Kläger im Jahre 1962 geboren wurde, könnte die Berücksichtigung des Kriteriums Alter ebenso gut auch für den Kläger statt für den Mitarbeiter G sprechen.

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e. Die Entscheidung der Beklagten, im Dezember 2009 anstelle des Klägers den - nach rein arbeitsplatzbezogenen Kriterien unstreitig mit ihm vergleichbaren - Mitarbeiter A G weiter zu beschäftigen, ist mit den zwingenden kündigungsschutzgesetzlichen Vorgaben somit nicht vereinbar.

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2. Rein vorsorglich bleibt darauf hinzuweisen, dass sich die Beklagte auch nicht etwa darauf berufen kann, den Mitarbeiter G im Frühjahr 2010 ebenfalls gekündigt zu haben. Die Beurteilung der Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung hat stets aus der Sicht des Zeitpunkts des Ausspruchs der Kündigung zu erfolgen.

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3. Ebenso wenig hat die Beklagte vorgetragen, dass der Kläger im Dezember 2009 auch dann hätte gekündigt werden müssen, wenn schon damals auch der nicht dem Kündigungsschutz unterliegende Mitarbeiter G entlassen worden wäre.

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III. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO.

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Einen gesetzlichen Grund für die Zulassung der Revision vermag die Berufungskammer nicht zu erkennen, zumal die gefestigte Rechtsprechung des BAG auch in der rechtswissenschaftlichen Literatur ganz überwiegend geteilt wird und die hiergegen gerichteten Angriffe der Beklagten zur Überzeugung des Berufungsgerichts nicht stichhaltig erscheinen.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

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Gegen diese Entscheidung ist ein weiteres Rechtsmittel nicht gegeben.

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Dr. Czinczoll Cäsar Kusel