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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch um ein Begehren des Klägers, seine vertragliche Arbeitszeit auf der Grundlage des § 9 TzBfG auf ein Vollzeitarbeitsverhältnis mit 160 Stunden monatlich aufzustocken, sowie um hiervon abhängige Differenzlohnforderungen für den Zeitraum vom 01.01. bis 31.07.2010.

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Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz, wegen der erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Sachanträge und wegen der Gründe, die die 9. Kammer des Arbeitsgerichts Köln dazu bewogen haben, das Begehren des Klägers auf Aufstockung seiner vertraglichen Arbeitszeit auf ein Vollzeitarbeitsverhältnis mit 160 Monatsstunden auf der Grundlage des § 9 TzBfG und die hiervon abhängigen Differenzlohnforderungen abzuweisen, wird auf den Tatbestand sowie Abschnitte I. 2 und II. der Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

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Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde dem Kläger am 24.11.2010 zugestellt. Er hat hiergegen am 20.12.2010 Berufung eingelegt und diese am 19.01.2011 begründet.

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Der Kläger hält an seinem Aufstockungsbegehren fest und verweist hierzu auf die einschlägige Rechtsprechung des Landesarbeitsgerichts Köln

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(z. B. 2 Sa 963/09; Urteil vom 09.07.2009 in Sachen 7 Sa 1386/08; ferner 2 Sa 963/09, 5 Sa 964/08, 5 Sa 1454/08, 7 Sa 111/09 , 12 Sa 635/09). Der Kläger macht geltend, die Beklagte behaupte ein unternehmerisches Konzept zu verfolgen, dessen Inhalt aber nicht nachvollziehbar sei. Es sei – auch angesichts des eigenen Verhaltens der Beklagten – nicht erkennbar, warum sie den unstreitig bei ihr bestehenden Arbeitskräftebedarf nicht ebenso so gut mit Vollzeitkräften wie mit Teilzeitkräften befriedigen könne, zumal sie sich in einer Betriebsvereinbarung ohnehin verpflichtet habe, Mitarbeiter nur in Schichten von mindestens sechs Arbeitsstunden einzusetzen. Gegen die Höhe des von ihm geltend gemachten Differenzlohnanspruchs seien Einwände nicht ersichtlich.

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Der Kläger und Berufungskläger beantragt nunmehr,

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unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln in Sachen 9 Ca 1010/10 vom 27.10.2010

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1. die Beklagte zu verurteilen, dem Antrag des Klägers vom 23.12.2009 auf Erhöhung der monatlichen Arbeitszeit von "im monatlichen Durchschnitt 120 Stunden" auf 160 Stunden zuzustimmen;

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2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger (weitere) 1.539,50 € zuzüglich 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.08.2010 zu bezahlen (Lohndifferenzen 01.01.2010 bis 31.07.2010).

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Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte verteidigt die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils, soweit diese sich auf die Streitgegenstände der Berufungsinstanz beziehen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I. Die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 27.10.2010 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft. Sie wurde auch nach Maßgabe des § 66 Abs.1 ArbGG fristgerecht eingelegt und begründet.

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II. Die Berufung des Klägers hat zum überwiegenden Teil Erfolg. Der Kläger hat entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts gemäß § 9 TzBfG einen Anspruch auf Aufstockung seines Arbeitsvertrages auf eine Vollzeitbeschäftigung im Umfang von (mindestens) 160 Stunden monatlich nach Maßgabe von § 2 Ziffer 1 des Manteltarifvertrages für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Nordrhein-Westfalen vom 08.12.2005. Die gegenteilige Rechtsauffassung der 9. Kammer des Arbeitsgerichts Köln geht fehl. Die vom Kläger mit der Berufung weiter geltend gemachten Differenzlohnansprüche für den Zeitraum 01.01. bis 31.07.2010 waren hingegen nur teilweise erfolgreich.

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Das Berufungsgericht verweist zunächst wegen der rechtlichen Einzelheiten auf die beiden Parteien hinlänglich bekannte Rechtsprechung des Berufungsgerichts in einschlägigen Parallelfällen. Insbesondere verweist die Berufungskammer auf die vom Kläger zu Recht herangezogene Entscheidung der 7. Kammer vom 09.07.2009 in Sachen 7 Sa 1386/08, ferner auf die Entscheidung vom 30.09.2010 in Sachen 7 Sa 952/10 sowie auf die Entscheidung vom 21.04.2011 in Sachen 7 Sa 24/11. Die beiden erstgenannten Entscheidungen sind nach Zurückweisung der hiergegen eingelegten Nichtzulassungsbeschwerden durch das BAG rechtskräftig.

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Von dieser bisherigen Rechtsprechung zu § 9 TzBfG abzuweichen besteht kein Grund.

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Konzentriert zusammengefasst und auf die Besonderheiten des vorliegenden Falles eingehend gilt das Folgende:

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1. Die Voraussetzungen eines Anspruchs des Klägers aus § 9 TzBfG auf Aufstockung seiner arbeitsvertraglichen Arbeitszeit auf 160 Stunden monatlich sind vollständig erfüllt.

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a. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Kläger bislang – auch was den Umfang seines tatsächlichen Arbeitseinsatzes angeht – als Teilzeitkraft bei der Beklagten beschäftigt war. Hiervon ist jedenfalls im Ergebnis auch die 9. Kammer des Arbeitsgerichts Köln in ihrer erstinstanzlichen Entscheidung ausgegangen.

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b. Der Kläger hat sein Aufstockungsbegehren mit der vorliegenden Klage vom 04.02.2010, welche der Beklagten am 11.02.2010 zugestellt wurde, geltend gemacht.

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c. Dagegen kann der Entscheidung nicht zugrundegelegt werden, dass der Kläger, wie von ihm behauptet, bereits am 23.12.2009 gegenüber der Beklagten sein Aufstockungsbegehren geltend gemacht hätte. Die Beklagte hat dies im Laufe des vorliegenden Rechtsstreits bestritten, ohne dass der Kläger dieses Bestreiten zum Anlass genommen hätte, seinen Vortrag über die Geltendmachung vom 23.12.2009 zu substantiieren und unter Beweis zu stellen.

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d. Es wäre der Beklagten ohne weiteres möglich gewesen, dem Kläger zum 11.02.2010 einen entsprechenden Vollzeitarbeitsplatz mit einer Arbeitszeitverpflichtung von (mindestens) 160 Stunden zuzuweisen. Wenn die 9. Kammer des Arbeitsgerichts Köln demgegenüber die Auffassung vertritt, der Kläger habe schon nicht hinreichend dargelegt, dass ein entsprechender freier Vollzeitplatz vorhanden gewesen sei, der im Sinne von § 9 TzBfG zur Besetzung angestanden hätte, so verkennt sie die Besonderheiten der vorliegenden Fallkonstellation und die Bedeutung der Rechtsprechung des BAG, die dieses in seinem Urteil vom 15.08.2006, 9 AZR 8/06, NZA 2007, 255 ff. entwickelt hat.

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aa. Die Beklagte wendet im vorliegenden wie den einschlägigen Parallelverfahren gegen den Anspruch des Arbeitnehmers aus § 9 TzBfG nicht etwa ein, dass sie nicht genügend Beschäftigungsbedarf für eine Vollzeitbeschäftigung des Klägers hätte oder dass gerade kein freier Arbeitsplatz zur Verfügung stehe, oder dass ein gegebenenfalls gerade freier Vollzeitarbeitsplatz aus dringenden betrieblichen Erfordernissen nicht mit dem Kläger besetzt werden könne. Die Rechtsverteidigung der Beklagten will vielmehr darauf hinaus, dass § 9 TzBfG in ihrem Betrieb grundsätzlich nicht zur Anwendung kommen könne; denn sie, die Beklagte, habe die freie unternehmerische Entscheidung getroffen, in ihrem Betrieb ausschließlich Teilzeitkräfte zu beschäftigen.

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bb. Zwar obliegt die Gestaltung der Arbeitsorganisation eines Betriebes der unternehmerischen Entscheidung des Arbeitgebers. Dazu gehört grundsätzlich auch die Entscheidung, in welchem Umfang der vorhandene Arbeitsbedarf durch Vollzeitkräfte und durch Teilzeitkräfte abgedeckt werden soll.

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cc. Auf der anderen Seite hat der Gesetzgeber jedoch durch die Einführung der §§ 8 und 9 TzBfG die Freiheit der unternehmerischen Entscheidung, einen Arbeitnehmer auf einem Teilzeitarbeitsplatz oder auf einem Vollzeitarbeitsplatz zu beschäftigen, eingeschränkt. Die gesetzgeberische Entscheidung, den Arbeitnehmern die Rechte aus § 8 TzBfG und – spiegelbildlich – aus § 9 TzBfG zuzubilligen, liefe jedoch leer, wenn der Arbeitgeber sich gegenüber der Geltendmachung solcher Rechte uneingeschränkt darauf berufen könnte, er habe die freie, nur auf Willkür zu hinterfragende unternehmerische Entscheidung getroffen, er wollte in seinem Unternehmen eben nur Vollzeitkräfte oder – wie hier – nur Teilzeitkräfte beschäftigen.

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dd. Dem Rechnung tragend hat das BAG in der zitierten Entscheidung vom 15.08.2006 den Grundsatz aufgestellt, dass es eben nicht einer freien, allenfalls auf Willkür hin zu überprüfenden unternehmerischen Entscheidung des Arbeitgebers überlassen ist, generell nur Teilzeitstellen oder nur Vollzeitstellen einzurichten. Vielmehr kann der Arbeitgeber einem Aufstockungsverlangen nach § 9 TzBfG nur dann die Entscheidung entgegenhalten, er wolle in dem entsprechenden Arbeitsbereich generell nur Teilzeitstellen vorhalten, wenn dies durch arbeitsplatzbezogene Gründe gerechtfertigt werden kann (BAG a.a.O.).

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d. Die Beklagte kann sich dem hiesigen Kläger gegenüber schon deshalb nicht darauf berufen, sie haben keinen Vollzeitarbeitsplatz zur Verfügung, da sie grundsätzlich nur Teilzeitkräfte beschäftigen wolle, weil sie im vorliegenden Verfahren keinen hinreichend substantiierten Versuch unternommen hat, diese unternehmerische Entscheidung durch arbeitsplatzbezogene Gründe zu rechtfertigen. Der pauschale Hinweis darauf, dass die starken zeitlichen Schwankungen in dem Abruf des Arbeitskräftebedarfes durch den Auftraggeber Bundespolizei eine solche Unternehmenspolitik rechtfertigten, erscheint aus sich heraus nicht hinreichend nachvollziehbar.

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e. Ein solcher Rechtfertigungsversuch der Beklagten wäre aber auch, wie sich in den diversen einschlägigen Parallelverfahren herausgestellt hat, zur Überzeugung der Berufungskammer zum Scheitern verurteilt; denn durch ihr eigenes Verhalten in der Vergangenheit widerlegt die Beklagte selbst ihre Einlassung, es sei auf Grund arbeitsplatzbezogener Gründe geboten, nur Teilzeitkräfte einzusetzen. So beschäftigt die Beklagte eine Vielzahl von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit sogenannten 150-Stunden-Verträgen. Ein Vollzeitarbeitsplatz im Sinne von § 2 MTV Wach- und Sicherheitsgewerbe Nordrhein-Westfalen 2005 umfasst eine Arbeitszeit von 160 Stunden im Monat. Dass arbeitsplatzbezogene Gründe einen Arbeitnehmereinsatz mit 150 Stunden zulassen, einen solchen mit einer lediglich um 6,67 Prozent höheren Arbeitszeitverpflichtung aber nicht, erschließt sich objektiv nicht.

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f. Darüber hinaus ist aus einer Fülle vergleichbarer Parallelverfahren gerichtsbekannt, dass die Beklagte – ebenso wie ihre Rechtsvorgängerinnen – zahlreiche Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in zahlreichen Monaten mit weit mehr als 160 Stunden zur Arbeit eingeteilt hat und einteilt. Wie dies überhaupt möglich sein kann, wenn arbeitsplatzbezogene Gründe in dem hier relevanten Arbeitsbereich grundsätzlich nur Teilzeitbeschäftigungen zulassen, erschließt sich ebenfalls nicht.

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g. Nur ergänzend ist daran zu erinnern, das der aktuelle, für allgemein- verbindlich erklärte MTV eine monatliche Beschäftigungsbandbreite für eine Vollzeitkraft von (mindestens) 160 bis hin zu 260 Stunden zulässt und dem Arbeitgeber somit eine extrem große Flexibilität eröffnet.

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h. Da die Beklagte somit eben nicht hinreichende arbeitsplatzbezogene Gründe für ihre Entscheidung angeführt hat, grundsätzlich nur Teilzeitkräfte beschäftigen zu wollen, ist es ihr verwehrt, gegen das Aufstockungsbegehren des Klägers einzuwenden, ihr stehe kein freier Arbeitsplatz zu Verfügung. Zu fragen ist vielmehr nur, ob dem Aufstockungsverlangen des Klägers ein fehlender Bedarf an entsprechender zusätzlicher Arbeitsleistung entgegen gehalten werden könnte. Auf einen fehlenden Bedarf an Arbeitskraft hat die Beklagte sich indessen selbst nicht berufen. Dies erscheint auch nicht möglich, da die Beklagte, wie gerichtsbekannt ist, fortlaufend neue Arbeitskräfte sucht und einzustellen gedenkt.

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2. Wenn das Arbeitsgericht in der angegriffenen Entscheidung vom 27.10.2010 zu einem von den oben dargestellten Grundsätzen abweichenden Ergebnis gelangt ist, so beruht dies darauf, dass es an die Rechtfertigung der unternehmerischen Entscheidung der Beklagten einen falschen Maßstab angelegt hat.

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a. Zwar zitiert das Arbeitsgericht zunächst die Rechtsprechung des BAG zutreffend dahingehend, dass es auf "arbeitsplatzbezogene Sachgründe" ankomme. Letztendlich unterwirft es die unternehmerische Entscheidung der Beklagten aber nur einer Willkürkontrolle (s. Entscheidungsgründe Seite 9, mittlerer Absatz). Es reicht jedoch nicht aus, eine arbeitgeberseitige Organisationsentscheidung, die die Anwendbarkeit des § 9 TzBfG im Betrieb des Unternehmens faktisch außer Kraft setzt, wie jede andere allgemeine "freie" unternehmerische Entscheidung nur einer Willkürkontrolle zu unterziehen, sondern die Entscheidung, ausschließlich nur Teilzeitkräfte beschäftigen zu wollen, bedarf nach der Rechtsprechung des BAG einer positiven Rechtfertigung durch nachvollziehbare Sachgründe.

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b. Darüber hinaus geht es vorliegend auch nicht etwa darum, die unternehmerische Entscheidung der Beklagten, ausschließlich Teilzeitkräfte beschäftigen zu wollen, in ihr Gegenteil zu verkehren und der Beklagten vorschreiben zu wollen, nur noch Vollzeitkräfte einzustellen und zu beschäftigen. Es geht vielmehr darum, dass der Arbeitgeber eine sachlich nachvollziehbare Rechtfertigung dafür zu geben hat, warum er einer Teilzeitkraft, die ein Aufstockungsbegehren nach § 9 TzBfG stellt, diesen Wunsch abschlägt, obwohl fortwährend und auch aktuell ein erheblicher Bedarf an zusätzlicher Arbeitskraft besteht. Solche Sachgründe zur Rechtfertigung ihrer Entscheidung konnte die Beklagte in nachvollziehbarer und schlüssiger Form eben nicht vortragen.

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3. Ist das Aufstockungsbegehren des Klägers nach § 9 TzBfG somit erfolgreich, kommt grundsätzlich auch der von ihm geltend gemachte Differenzlohnanspruch unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges in Betracht. Die vom Kläger erhobene Forderung für den Zeitraum vom 01.01. bis 31.07.2010 war jedoch aus zwei Gründen der Höhe nach einzuschränken:

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a. Wie bereits ausgeführt, kann der Entscheidung nicht zu Grunde gelegt werden, dass der Kläger sein Aufstockungsbegehren gegenüber der Beklagten bereits am 23.12.2009 angebracht hat. Abgestellt werden kann vielmehr erst auf das in der Klageschrift zum vorliegenden Rechtsstreit enthaltene Angebot des Klägers, welches der Beklagten erst am 11.02.2010 zugestellt wurde. Differenzlohnansprüche für den Monat Januar 2010 kommen somit nicht in Betracht. Dasselbe gilt aber auch für die Differenzlohnansprüche des Monats Februar 2010. Die von ihm pauschal auf den Monat bezogenen Stundenangaben lassen nicht erkennen, ob die Beklagte ihn im Monat Februar 2010 vor oder nach seinem erst am 11.02.2010 wirksam gewordenen Aufstockungsbegehren in zu geringem Umfang eingesetzt und demzufolge "zu wenig" bezahlt hat.

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b. Die demnach nur für den Zeitraum März bis Juli 2010 Erfolg versprechenden Differenzlohnforderungen des Klägers waren überdies in demselben Umfang zu kürzen, in dem der Kläger für den gleichen Zeitraum auch die Bezahlung sogenannter Break-Stunden begehrt hat. Der vom Kläger selbst bei der Berechnung seiner Differenzlohnforderung zu Grunde gelegte Faktor der in dem fraglichen Monat jeweils von der Beklagten bezahlten Arbeitsstunden erhöht sich in demselben Umfang, in welchem der Kläger erfolgreich für die einzelnen Monate die Bezahlung sogenannter Break-Stunden eingefordert hat. Das Arbeitsgericht hat in seinem Urteil vom 27.10.2010 dem Kläger eine bestimmte Anzahl von der Beklagten ursprünglich nicht bezahlter Break-Stunden zugebilligt und die Beklagte zur entsprechenden Zahlung verurteilt. Das erstinstanzliche Urteil ist insoweit auch rechtskräftig geworden. Von den vom Kläger für den Zeitraum März bis Juli 2010 geltend gemachten Differenzlohnstunden sind diejenigen Stunden in Abzug zu bringen, die dem Kläger bereits als zu bezahlende Break-Stunden rechtskräftig zugesprochen wurden.

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c. Danach ergibt sich für den verbleibenden Anspruch des Klägers auf Differenzlohnvergütung folgendes Bild:

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aa. Für März 2010 wurden 15 Differenzlohnstunden geltend gemacht und 5 Break-Stunden zugesprochen, so dass noch 10 Differenzlohnstunden zur Bezahlung verbleiben.

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bb. Für den Monat April 2010 sind keine Differenzlohnstunden zu bezahlen, da dem Kläger für diesen Monat 11 Break-Stunden zugesprochen wurden, aber nur 8 Differenzlohnstunden eingefordert worden waren.

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cc. Für den Monat Mai sind von 14,33 geltend gemachten Differenzlohnstunden 7 zugesprochene Break-Stunden abzuziehen, so dass 7,33 Differenzlohnstunden verbleiben.

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dd. Für den Monat Juni 2010 verbleiben 10,85 Differenzlohnstunden (21,85 geltend gemachte Stunden abzüglich 11 Stunden zugesprochener Breaks).

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ee. Für den Monat Juli sind noch 16,85 Differenzlohnstunden zu bezahlen, nämlich 18,85 Stunden abzüglich 2 zugesprochener Break-Stunden.

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d. Insgesamt stehen somit noch 28,18 Differenzlohnstunden aus der Zeit von März bis Juni 2010 mit einem Stundensatz von 11,58 € sowie 16,85 Differenzlohnstunden aus Juli 2010 zu einem Stundensatz von 11,81 € zur Bezahlung offen. Dies ergibt insgesamt den ausgeurteilten Betrag von 525,32 € brutto.

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Die weitergehende Differenzlohnklage war abzuweisen.

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4. Soweit der Kläger berechtigte Differenzlohnansprüche geltend gemacht hat, waren diese unter dem Gesichtspunkt des Verzuges antragsgemäß zu verzinsen.

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III. Die Kostenentscheidung folgt dem Verhältnis des beiderseitigen Obsiegens und Unterliegens.

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Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision ist zur Überzeugung der Berufungskammer nicht erkennbar, da die vorliegende Fallgestaltung keine Rechtsfragen aufwirft, die nicht bereits höchstrichterlich geklärt wären.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

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Gegen dieses Urteil ist ein weiteres Rechtsmittel nicht zugelassen.

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Dr. Czinczoll Dr. Czinczoll Hester