Landesarbeitsgericht Köln, 4 Sa 756/10

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung des Beklagten und über Weiterbeschäftigung

Die am 1951 geborene Klägerin ist verheiratet. Ihr Ehemann hat kein Einkommen. Die Klägerin ist seit dem 01.04.1974 als Orthoptistin in der zu der augenärztlichen Fachpraxis des Beklagten gehörenden Sehschule beschäftigt. In der Sehschule werden überwiegend Kinder behandelt, deren Alter zwischen drei und vier Monaten und dem Schulalter liegt.

Der Betrieb des Beklagten ist ein Kleinbetrieb, der nicht unter das Kündigungsschutzgesetz fällt.

Die Klägerin ist schwerbehindert mit einem Grad von 60 %. Sie war in den letzten Jahren im Umfang von 15 Wochenstunden zu einem Monatslohn von 1.650,-- € brutto beschäftigt. Ihre Arbeitszeit verteilte sich auf mittwoch-, donnerstag- und freitagnachmittags zu je 5 Stunden.

In der Sehschule des Beklagten sind zwei weitere Arbeitnehmerinnen, nämlich Frau P ünch und Frau M tätig. Sie leisten zwischen 18 und 21 Stunden wöchentlich.

Der Klägerin wurde mit Bescheid vom 17.06.2008 Rente wegen voller Erwerbsminderung ab dem 01.03.2008 und bis zum 31.03.2017, dem Monat des Erreichens der Regelaltersgrenze, bewilligt.

Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte der Klägerin zuvor und im Zusammenhang mit dem Rentenbescheid einen sog. 400,-- € Job angeboten hat. Unstreitig ist, dass dabei nicht über den Umfang der Arbeitszeit gesprochen wurde. Wegen des Rentenbescheides darf die Klägerin nicht mehr als durchschnittlich 3 Stunden wöchentlich leisten und nicht mehr als 400,-- € verdienen. Tatsächlich wurde das Arbeitsverhältnis der Klägerin im August und September 2008 auf der Basis von 400,-- € abgerechnet. Im November 2008 erhob die Klägerin Feststellungsklage vor dem Arbeitsgericht Köln auf Feststellung, dass ein entsprechendes Teilarbeitsverhältnis zustande gekommen sei.

Unter dem 26.01.2009 beantragte der Beklagte beim Integrationsamt die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung. Das Integrationsamt erteilte diese Zustimmung mit Bescheid vom 12.05.2009, der dem Beklagten am 14.05.2009 zugestellt wurde. Dieser kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 19.05.2009, der Klägerin am 23.05.2009 zugegangen, zum 31.12.2009. Dagegen erhob die Klägerin am 05.06.2009 Kündigungsschutzklage. Gegen den Zustimmungsbescheid des Integrationsamtes legte sie Widerspruch ein, der zurückgewiesen wurde. Die dagegen beim Verwaltungsgericht erhobene Klage wurde von diesem am 24.03.2011 abgewiesen.

Die Klägerin hält die Kündigung für sitten- und treuwidrig. Sie verstoße auch gegen das ultima-ratio-Prinzip und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.

Die Kündigung sei widersprüchlich, weil der Beklagte der Klägerin selbst zunächst einen 400,-- € Job angeboten habe. Konkret hat sie dazu vorgetragen, schon am 06.11.2007 habe sie, die Klägerin, sich an den Beklagten gewandt und beantragt, im Rahmen des Hamburger Modells wieder eingegliedert zu werden. Dem habe der Beklagte zugestimmt. Am selben Tag habe er jedoch angeregt, dass die Klägerin auf einer 400,-- € Basis für ihn tätig werden solle.

Im Frühjahr 2008 habe sie sich mit einer weiteren Arbeitsunfähigkeit erneut an den Beklagten gewandt und ihn gebeten, es mit dem Hamburger Modell zu versuchen. Am 16.05.2008 habe der Beklagte sie unter vier Augen gefragt, ob sie denn zwischenzeitlich den Rentenantrag gestellt habe. Sobald die Rente bewilligt wäre, könne sie auf 400,-- € Basis für ihn tätig werden. Die Klägerin habe den Beklagten dann Ende Juni unmittelbar nach Erhalt des Bewilligungsbescheides über die Erwerbsminderungsrente informiert. Hier habe der Beklagte erneut gefragt, ob sie nicht auf 400,-- € gehen wolle. Ende Juli 2008 unmittelbar nach Erhalt ihrer bisherigen Nettovergütung habe sie diese bis auf einen Betrag von 399,-- € zurücküberwiesen und dem Beklagten gesagt, sie wolle nunmehr nur noch auf 400,-- € Basis arbeiten. Sie habe dem Beklagten gesagt: "Ihr Wunsch geht in Erfüllung. 3 x 5 Wochenstunden sind mir zu viel. Ab 01.07.2009 möchte ich auf 400,-- € Basis arbeiten." Der Beklagte habe geantwortet: "Das kann man so nicht machen, die Abrechnung für Juli ist schon raus." Sie, die Klägerin, habe geantwortet: "Ich habe das Julientgelt bis auf 399,-- € zurücküberwiesen."

Am 14.08.2008, am ersten Arbeitstag des Beklagten nach dessen Erholungsurlaub, habe sie sich in das Büro begeben und dem Beklagten erklärt, sie möchte 16 Stunden im Monat à 25,-- € pro Stunde arbeiten, das ergebe 400,-- €. Sie würde im August jeweils 1 x in der Woche donnerstags für 3 Stunden kommen, bis die bislang mehrgeleistete Arbeit verrechnet sei. Darauf - das ist insoweit unstreitig - wurde von dem Beklagten veranlasst, dass der Klägerin jeweils donnerstagnachmittags 3 Stunden zugewiesen wurden. Außerdem veranlasste der Beklagte, dass der Klägerin für August 2008 nur 36,-- € und für September 2008 nur 120,-- € als Entgelt zugewiesen wurden. So wurde die Klägerin bis Mitte September beschäftigt.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung des Herrn Rechtsanwalts Dr. Heimann vom 19.05.2009 zum 31.12.2009 beendet wird;

2. den Beklagten zu verurteilen, die Klägerin bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag zu 1. mit einer monatlichen Stundenzahl von 16 Stunden und einer Höchstarbeitszeit von drei Stunden täglich zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Orthoptistin weiterzubeschäftigen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat bestritten, der Klägerin einen 400,-- € Job angeboten zu haben. Er habe die Klägerin zuvor nie aufgefordert, für 400,-- € zu arbeiten. Erst als die Klägerin nach ihrem Urlaub 2008 von ihm, dem Beklagten, verlangt habe, wegen der Hinzuverdienstgrenzen aufgrund des Rentenbescheides nurmehr für 400,-- € zu 15 Stunden im Monat für ihn, den Beklagten, tätig zu sein und ihm mit dem Arbeitsgericht gedroht habe, habe er aufgrund dieser Drohung zunächst die weitere Beschäftigung auf dieser Basis hingenommen. Die ab August geleistete Arbeit habe auch lediglich zum Abarbeiten des bis dahin zu viel gezahlten Geldes gedient.

Eine Beschäftigung der Klägerin mit nur 3,5 Wochenstunden sei nicht zumutbar, weil die Behandlung der Patienten ein besonderes Vertrauensverhältnis erfordere und deshalb erforderlich sei, dass stets dieselbe Person die Behandlung vornehme. Bei 3,5 Stunden wöchentlich oder 15,3 Stunden monatlich müssten Patienten von wechselnden Orthoptisten behandelt werden. Auch könne in dem schmalen Zeitfenster von 3,5 Wochenstunden den Terminwünschen der Patienten nicht genügt werden, so dass es zu Abwanderungen der Patienten komme. Er, der Beklagte, habe sich entschieden, während der gesamten Öffnungszeiten der Augenarztpraxis auch die Sehschule anzubieten und nicht nur in einem schmalen Zeitfenster von 3 Stunden pro Woche, wie dieses möglicherweise andere Praxen täten. Außerdem sei eine Beschäftigung der Klägerin mit nur 3 Stunden aus Raumgründen schwierig.

Die Klägerin hat dagegengehalten, dass zahlreiche Arztpraxen eine Sehschule nur für 2 - 3 Stunden pro Woche betrieben und nach einer Umfrage des Orthoptistenverbandes die überwiegende Zahl der Orthoptisten nur mit 400,-- € Jobs beschäftigt sei. Die Behandlung betrage durchschnittlich 15 Minuten, die Patienten hätten auch nicht mehr als 1 x pro Woche Termine. Kinder würden von ihren Eltern begleitet. Im Übrigen habe sie angeboten, 1 x pro Monat einen weiteren Arbeitszeitblock zu leisten.

Die Raumprobleme bestünden nicht. Unter anderem könne sie, die Klägerin, ihre Arbeitszeiten sehr früh beginnen oder in der Mittagspause der Kolleginnen tätig werden. Da sie, die Klägerin, Schmerzpatientin sei und die Schmerzen in den Nachmittagsstunden zunähmen, solle ihre Beschäftigung allerdings nicht am Nachmittag erfolgen.

Der Beklagte hat sich für die Kündigung ferner darauf berufen, dass die Klägerin ihre Kollegin P -M gefragt habe, ob sie auf ihrer, der Klägerin, oder auf Seiten des Arbeitgebers stehe.

Dieses hat die Klägerin bestritten und vorgetragen, sie habe Frau P -M gefragt, ob sie es aus ihrer Sicht für möglich halte, dass sie, die Klägerin, auch mit einem Arbeitszeitblock von 3 Stunden wöchentlich vertragsgerecht beschäftigt werden könne. Sie habe Frau P -M gebeten, darüber genau nachzudenken.

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 1. Dezember 2009 abgewiesen. Dieses Urteil wurde der Klägerin erst am 22.02.2011 zugestellt. Die Klägerin hat am 01.06.2010 Berufung eingelegt und diese am 01.07.2010 begründet. Sie hat sich in der Berufungsbegründung im Wesentlichen darauf berufen, dass nach Auskunft der Geschäftsstelle eine vom Vorsitzenden unterschriebene Version des Urteils bis zum 03.05.2010 nicht zur Geschäftsstelle gelangt sei. Im Übrigen wiederholt sie in der Berufungsbegründung zunächst im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Insoweit wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 01.07.2010 (Bl. 103 ff. d. A.) Bezug genommen.

Nach Zustellung des Urteils begründet die Klägerin die Berufung weiter mit Schriftsatz vom 22.03.2011, auf den Bezug genommen wird. Insbesondere beruft die Klägerin sich darauf, die Kündigung verstoße gegen Treu und Glauben, da sie "selbstwidersprüchlich" sei. Hierzu bezieht die Klägerin sich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag zum Angebot eines 400,-- € Jobs seitens des Beklagten. Sie meint, obwohl der Beklagte gesagt habe, "dass kann man so nicht machen", sei im Gegensatz zur Annahme des Arbeitsgerichts auch ein Arbeitsvertrag zu diesen Bedingungen zustande gekommen. Selbst wenn der Beklagte auf vermeintliche Abwicklungsprobleme verwiesen habe, habe nach dem Empfängerhorizont Einigkeit darüber bestanden, dass die Vertragsänderung für die Zukunft, also ab dem 01.08.2008, eintreten solle.

Jedenfalls sei eine Vertragsänderung im August 2008 zustande gekommen, nachdem die Klägerin dem Beklagten am 14.08.2008 eine Herabsetzung der Arbeitszeit auf 16 Stunden monatlich und 400,-- € brutto angeboten habe. Diesem Vertragsangebot habe der Beklagte konkludent zugestimmt, indem er die Klägerin zur Verrechnung der dann im August zu viel geleisteten Arbeit freigestellt und ihr sodann für die Zeit ab Juli 2008 entsprechende Entgeltabrechnungen auf 400,-- € Basis übersandt habe. In den Entgeltabrechnungen habe es auch - das ist unstreitig - "Aushilfsgehalt" geheißen, was nach Auffassung der Klägerin üblich ist für geringfügig beschäftigte Arbeitnehmer. Die Klägerin beruft sich auf darauf, dass die Steuerberater K & R geschrieben haben, dass nach ihren Informationen das monatliche Gehalt 400,-- € betrage und die Klägerin als geringfügig Beschäftigte geführt werden wolle.

Die Kündigung sei auch deshalb als Verstoß gegen Treu und Glauben unwirksam, weil hier eine Diskriminierung wegen der Behinderung stattfinde. Die Behinderung sei für die gebotene Arbeitszeitherabsetzung ursächlich. Wenn die Klägerin gesund und leistungsfähig wäre, so würde sie weiterhin für den Beklagten als Orthoptistin im Umfang von mindestens 15 Wochenstunden arbeiten. Sie, die Klägerin, sei in der Lage, die Tätigkeit an sich auszuführen. Nur wegen ihrer Behinderung könne sie nur noch im eingeschränkten Umfang von 16 Stunden im Monat arbeiten.

Die vom Beklagten geäußerten Bedenken hinsichtlich der fachgerechten Behandlung der Patienten durch eine Arbeitsleistung nur in diesem Umfang griffen nicht durch. Eine fachgerechte und kontinuierliche Behandlung durch sie, die Klägerin, sei für die ganz überwiegende Zahl der behandelnden Patienten auch im Rahmen eines Zeitfensters von 3 Stunden pro Woche und einem Zusatztermin im Monat möglich. Der Beklagte habe auch bei den anderen Beschäftigten Flexibilität hinsichtlich der Arbeitszeit gezeigt, indem er z. B. die Arbeitszeit der Frau P M an die Schichtarbeitszeiten ihres Ehemanns angepasst habe.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 01.12.2009, 16 Ca 5262/09, aufzuheben und nach den Schlussanträgen der Klägerin erster Instanz zu entscheiden.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung.

Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

E n t s c he i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin hatte in der Sache keinen Erfolg.

A. Das Arbeitsgericht hat zu Recht den Rechtsstreit wegen des Verfahrens über die Wirksamkeit der Zustimmung des Integrationsamtes nicht ausgesetzt. Dieses wird von der Klägerin auch nicht angegriffen. Insoweit wird auf die entsprechenden Ausführungen auf Seite 4 und 5 des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

B. Die Kündigungsschutzklage ist unbegründet. Dass der Klägerin Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz nicht zusteht, weil der Beklagte einen Kleinbetrieb im Sinne des § 23 Abs. 1 KSchG führt, ist zwischen den Parteien unstreitig.

I. Für den Kündigungsschutz im Kleinbetrieb gilt nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. insbesondere BAG 21.02.2001 - 2 AZR 15/00) Folgendes:

Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung zur Kleinbetriebsklausel des § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG (Entscheidung vom 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87) ausgeführt, dass den Arbeitnehmern in Kleinbetrieben das größere rechtliche Risiko eines Arbeitsplatzverlustes angesichts der schwerwiegenden und grundrechtlich geschützten Belange der Arbeitgeber zuzumuten sei, gleichzeitig aber betont, sie seien durch ihre Herausnahme aus dem Kündigungsschutzgesetz nicht völlig schutzlos gestellt. Wo die Bestimmungen des Kündigungsschutzgesetzes nicht griffen, seien die Arbeitnehmer durch die zivilrechtlichen Generalklauseln der §§ 138 und 242 BGB vor einer sitten- oder treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts des Arbeitgebers geschützt. Im Rahmen dieser Generalklauseln sei auch der objektive Gehalt der Grundrechte, hier vor allem Artikel 12 Abs. 1 GG, zu beachten. Der verfassungsrechtlich gebotene Mindestschutz des Arbeitsplatzes vor Verlust durch private Dispositionen sei damit in jedem Fall gewährleistet. Wie weit dieser Schutz im Einzelnen reiche, sei von den Arbeitsgerichten zu entscheiden. Ausgangspunkt einer solchen Würdigung sei der Respekt vor der gesetzgeberischen Eingrenzung des gesetzlichen Kündigungsschutzes des § 23 Abs. 1 KSchG. Der durch die Generalklauseln vermittelte Schutz dürfe nicht dazu führen, dass dem Kleinunternehmer praktisch die im Kündigungsschutzgesetz vorgegebenen Maßstäbe der Sozialwidrigkeit auferlegt würden. Darüber hinaus wirke er umso schwächer, je stärker die mit der Kleinbetriebsklausel geschützte Grundrechtsposition des Arbeitgebers im Einzelnen betroffen sei. In sachlicher Hinsicht gehe es darum, Arbeitnehmer vor willkürlichen oder auf sachfremden Motiven beruhenden Kündigungen zu schützen, z. B. vor Diskriminierungen im Sinne von Art. 3 Abs. 3 GG.

Nach diesen verfassungsrechtlichen Maßstäben hat das Bundesarbeitsgericht (a.a.O.) die Prüfung einer Kündigung im Kleinbetrieb an den Maßstäben des § 138 Abs. 1 BGB (Sittenwidrigkeit) wie folgt präzisiert: Bei der Prüfung der Sittenwidrigkeit ist ein strenger Maßstab anzulegen. Die Sittenwidrigkeit einer Kündigung kann nicht auf Gründe gestützt werden, die in den Schutzbereich des Kündigungsschutzgesetzes fallen. Nicht jede Kündigung, die im Falle der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes als sozialwidrig beurteilt werden müsste, ist deshalb schon sittenwidrig. § 138 BGB verlangt die Einhaltung eines "ethischen Minimums". Der schwere Vorwurf der Sittenwidrigkeit kann daher nur in besonders krassen Fällen erhoben werden. Das ist z. B. anzunehmen, wenn die Kündigung auf einem verwerflichen Motiv des Kündigenden, wie z. B. Rachsucht, beruht oder wenn sie aus anderen Gründen dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widerspricht.

Für die Prüfung am Maßstab von Treu und Glauben (§ 242 BGB) hat das Bundesarbeitsgericht (a.a.O.) Folgendes ausgeführt: Die Vorschrift des § 242 BGB ist auf Kündigungen neben § 1 KSchG nur in beschränktem Umfang anwendbar. Das Kündigungsschutzgesetz hat die Voraussetzungen und Wirkungen des Grundsatzes von Treu und Glauben konkretisiert und, soweit es um den Bestandsschutz und das Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung des Arbeitsplatzes geht, abschließend geregelt. Umstände, die im Rahmen des § 1 KSchG zu würdigen sind und die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt erscheinen lassen, kommen als Verstöße gegen Treu und Glauben grundsätzlich nicht in Betracht. Eine Kündigung verstößt dann gegen § 242 BGB und ist nichtig, wenn sie aus Gründen, die von § 1 KSchG nicht erfasst sind, Treu und Glauben verletzt. Typische Tatbestände der treuwidrigen Kündigung sind insbesondere ein widersprüchliches Verhalten des Arbeitgebers, der Ausspruch einer Kündigung zur Unzeit oder in ehrverletzender Form oder eine Kündigung, die den Arbeitnehmer diskriminiert.

Für die betriebsbedingte Kündigung im Kleinbetrieb, bei der wegen Wegfalls einer bestimmten Arbeitsmenge unter mehreren vergleichbaren Arbeitnehmern eine soziale Auswahl zu treffen ist, hat das Bundesarbeitsgericht allerdings unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes die Verpflichtung des Arbeitgebers erkannt, ein gewisses Maß an sozialer Rücksichtnahme einzuhalten. Wegen der Einzelheiten wird auf die genannte Entscheidung (21.02.2001 - 2 AZR 15/00) verwiesen.

II. Danach gilt im vorliegenden Fall Folgendes:

1. Für eine Sittenwidrigkeit der Kündigung liegen keine Anhaltspunkte vor.

Die Klägerin hat keine Umstände vorgetragen, die den Vorwurf der Sittenwidrigkeit im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts rechtfertigen könnten. Der Beklagten hat im Wesentlichen folgende Gründe für die Kündigung genannt:

In erster Linie die von ihm gesehene Unzumutbarkeit, einen bestimmten Patientenkreis über Monate hinaus zu verpflichten, nachfolgende Behandlungen nur in einem engen Zeitfenster eines wöchentlichen Blockes von ca. 3 Stunden wahrzunehmen, und Unvereinbarkeit einer solchen durch einen "Minijob" der Klägerin vorgegebenen Einschränkung der Flexibilität bei der Terminvergabe mit dem Konzept des Beklagten, die Sehschule möglichst während der gesamten Praxisöffnungszeit zu betreiben und damit den Flexibilitätsanforderungen der Patienten entgegenzukommen.

In zweiter Linie den vom Beklagten auch unter Zugrundelegung des Vortrags der Klägerin gesehenen Vertrauensverlust dadurch, dass die Klägerin auch nach ihrem eigenen Vortrag die Mitarbeiterin P -M gebeten hat, darüber genau nachzudenken, "ob sie es aus ihrer Sicht für möglich halte, dass die Klägerin auch mit einem Arbeitszeitblock von 3 Stunden wöchentlich vertragsgerecht beschäftigt werden könne", und damit aus Sicht des Beklagten die Kollegin mit dem Ziel Dergleichen bei den Entscheidungsgremien (Integrationsamt, Arbeitsgericht) vorzutragen, in den Streit zwischen ihr und dem Beklagten hineingezogen hat.

Es ist auch nach dem Vortrag der Klägerin nichts dafür ersichtlich, dass diese Gründe nur vorgeschoben sind und die Kündigung in Wahrheit auf einem anderen, verwerflichen Motiv im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung beruht.

2. Auch der Grundsatz von Treu und Glauben ist im vorliegenden Fall nach den Maßgaben des Bundesarbeitsgerichts nicht verletzt.

a. Die Klägerin beruft sich zunächst auf widersprüchliches Verhalten. Sie behauptet - wie oben im Tatbestand dargestellt - dass der Beklagte zuvor ihr selbst einen 400,-- € Job angeboten habe und ein solcher trotz der Ablehnung des Beklagten im Juli 2008 aufgrund des nachfolgenden Verhaltens konkludent als vertragliche Vereinbarung zustande gekommen sei. Die Klägerin sieht die die im Februar ausgesprochene Kündigung als widersprüchliches Verhalten dazu und darin einen Verstoß gegen Treu und Glauben.

Sähe man – den Vortrag der Klägerin als richtig unterstellt – in diesem Verhalten des Beklagten ein zur Unwirksamkeit der Kündigung führendes widersprüchliches Verhalten, dann ginge der durch § 242 BGB gegebene Kündigungsschutz jedenfalls in einem Teilbereich noch weiter als der des Kündigungsschutzgesetzes. In aller Regel ist es nämlich so, dass die Begründung eines Arbeitsverhältnisses auf die Initiative des Arbeitgebers zurückgeht, der einen freien Arbeitsplatz hat oder einen solchen einrichtet und darüber einen Arbeitsvertrag schließt. Würde man die Entscheidung des Arbeitgebers, der sich aus seiner Interessenlage eines Besseren besonnen hat und die Arbeitsmöglichkeit nunmehr doch nicht als nach seinen betrieblichen Maßgaben sinnvoll ansieht, nicht respektieren und ihm die Kündigung versagen, dann wäre über § 242 BGB außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes die im Rahmen der betriebsbedingten Kündigung nach § 1 KSchG zu respektierende freie Unternehmerentscheidung erheblich eingeschränkt. Dieses verstieße gegen den vom Bundesarbeitsgericht hervorgehobenen Grundsatz, dass die Vorschrift des § 242 BGB auf Kündigungen neben § 1 KSchG nur in beschränktem Umfang anwendbar ist, und die auch nach Maßgaben des Bundesverfassungsgerichts grundsätzlich zu respektierende Entscheidung des Gesetzgebers, dem, der einen Kleinbetrieb führt, grundsätzliche Kündigungsfreiheit zu gewährleisten.

Nichts anderes kann gelten, wenn – wie hier nach dem Vortrag der Klägerin – der Arbeitgeber den Vertrag zunächst unter veränderten Bedingungen fortsetzt, die einer rechtlichen oder tatsächlichen Einschränkung der Leistungsfähigkeit eines Arbeitnehmers entsprechen, und zu einem späteren Zeitpunkt dann doch kündigt.

b. Die Kündigung durch den Beklagten ist auch nicht deshalb widersprüchlich, weil der Beklagte bei Frau P -M , die zwischen 18 und 21 Stunden arbeitet, bei der Festlegung der Arbeitszeiten auf den Schichtdienst des Ehemannes Rücksicht nimmt. Denn die dadurch gegebene Beschränkung für die Flexibilitätsinteressen der Patienten ist nur geringfügig. Denn die Arbeitszeit von Frau P -M muss ohnehin auf bestimmte Wochentage verteilt werden. Eine Festlegung auf bestimmte Wochentage mit Rücksicht auf die Schichtzeiten des Ehemannes bewirkt nichts anderes für die Patienten als die Festlegung auf bestimmte Wochentage ohne Rücksicht auf die Schichtzeiten des Ehemannes.

c. Auch die Hinnahme nur kurzer Arbeitszeitblöcke durch den Beklagten in Vertretungsfällen widerspricht der Kündigung nach den oben genannten Grundsätzen nicht, denn dabei handelt es sich um vorübergehende Situationen durch Ausfall der Stammkräfte. Die Klägerin wünscht aber eine dauerhafte Festlegung ihrer Arbeitszeit auf nur 16 Stunden im Monat in 3,5 Stundenblöcken je Woche. Die Hinnahme eines "notwenigen Übels" bei Ausfall der Stammkräfte ist damit nicht vergleichbar.

3. Die Klägerin beruft sich desweiteren auf eine "Diskriminierung" wegen ihrer Schwerbehinderteneigenschaft. Die Kündigung beinhaltet indes keine nach der Verfassung oder dem AGG verbotene Benachteiligung. Die Kündigung erfolgt nämlich aus arbeitsvertragsbezogenen Gründen (vgl. dazu BAG 22.05.2003 - 2 AZR 426/02, insbesondere Rn. 35 ff.).

Der Beklagte kündigt nicht wegen der Schwerbehinderteneigenschaft, sondern deshalb, weil die Klägerin aufgrund ihrer krankheitsbedingten Erwerbsunfähigkeit nur noch in der Lage ist, im Durchschnitt 3,5 Stunden pro Woche zu arbeiten.

Dass der Beklagte nicht die Schwerbehinderung ohne Rücksicht auf die arbeitsbezogenen Auswirkungen der der Schwerbehinderung zugrundeliegenden Krankheiten zum Anlass der Kündigung genommen hat, wird schon dadurch injiziert, dass die Klägerin - wie es im Tatbestand des verwaltungsgerichtlichen Urteils (Bl. 180 d. A.) dargestellt ist -, fast während der gesamten seit 1974 dauernden Beschäftigungszeit schwerbehindert war und der Beklagte dieses nicht zum Anlass einer Kündigung genommen hat. Die Klägerin war vom 14. April 1976 bis zum 4. August 1981 mit einem GdB von 50 schwerbehindert, bis Juli 1997 sodann mit einem GdB von 80 und seither mit einem GdB von 60. Die Schwerbehinderung bestand damit auch schon viele Jahre vor Eintritt ihrer Erwerbsunfähigkeit in gleichem und sogar noch in höherem Ausmaß. Es ist also offensichtlich nicht die Schwerbehinderung als solche, wegen derer der Beklagte die Klägerin kündigt, sondern die mit der Erwerbsunfähigkeit verbundene Unfähigkeit, mehr als 3,5 Stunden wöchentlich zu arbeiten, und der von der Klägerin insoweit geäußerte Wunsch, wegen der Hinzuverdienstgrenzen auch nicht mehr zu arbeiten.

4. Soweit die Klägerin sich schließlich allgemein auf den "Verhältnismäßigkeitsgrundsatz" beruft, und dazu erneut ihre Schwerbehinderung anführt, so ist darauf zu verweisen, dass wie oben dargestellt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nur im Rahmen der sozialen Auswahl eine Rolle spielen kann. Im vorliegenden Fall aber kündigt der Beklagte nicht, weil er ein Arbeitskontingent von 3 oder 3,5 Stunden wöchentlich nicht mehr benötigt, sondern weil er dieses Arbeitskontingent nicht insoliert durch ein Arbeitsverhältnis abdecken will, in dem ausschließlich diese geringfügige Arbeitszeit geleistet wird.

Außerhalb des vom Bundesarbeitsgericht im Anschluss an das Bundesverfassungsgericht abgesteckten Rahmens der sozialen Auswahl auch im Kleinbetrieb ist der Schwerbehinderte vom Gesetzgeber dadurch geschützt, dass nach § 85 SGB IV die Kündigung der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes bedarf. Im vorliegenden Fall hat das Integrationsamt zugestimmt. Dagegen steht der Klägerin Rechtsschutz vor den Verwaltungsgerichten zu, den sie auch in Anspruch genommen hat.

5. Soweit die Klägerin schließlich in der Berufungsbegründung ausführt, die vom Beklagten angeführten Gründe für die Kündigung "griffen nicht durch", so obliegt es bei einem Kleinbetrieb außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes den Arbeitsgerichten nicht, die für die Kündigung angeführten Gründe als solche auf ihre Berechtigung im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes zu überprüfen. Es ist nur zu überprüfen, ob die Gründe im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nur vorgeschoben sind und in Wirklichkeit andere, nach § 138 Abs. 1 BGB oder nach § 242 BGB zu missbilligende, verwerfliche oder den verfassungsrechtlichen Diskriminierungsverboten zu widerlaufende Motive des Kündigenden vorliegen. Für solche liegen nach dem zuvor Gesagten keine Anhaltspunkte vor.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.

Dr. Backhaus Tesch Reuber