1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten über Entschädigungsansprüche aus § 81 Abs. 2 S. 1 und 2, § 82 S. 2 und 3 SGB IX i. V. m. §§ 1, 2 Abs. 1 Nr. 1, 3 Abs. 1 S. 1, 6 Abs. 1 S. 2, 15 Abs. 2, 22 AGG. Konkret geht es darum, ob dem Kläger eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 S. 1 und 2 AGG zusteht. Der Kläger macht nicht geltend, dass er bei benachteiligungsfreier Auswahl eingestellt worden wäre. Die Entschädigung wird wegen der Nichteinladung zu einem Fahrtest im Zusammenhang mit der Bewerbung um eine Fahrerstelle gefordert.

3

Der zur Zeit der Bewerbung 44jährige, seinerzeit arbeitslose und mit einem Grad von 60 anerkannt schwerbehinderte Kläger lebte zur Zeit der Bewerbung in B . Er hatte ausweislich seines Bewerbungsschreibens während des Grundwehrdienstes Kontakt mit speziell ausgebauten Lkw aus der Mess- und Nachrichtentechnik. Er hatte 1989/1990 ausweislich des Lebenslaufes als Berufskraftfahrer und 1990/1991 als Fahrschullehrer gearbeitet. In den Jahren von 1992 - 1996 war er als Vorarbeiter und bauleitender Monteur tätig, hat im Jahr 1996 eine Meisterschule besucht, in den Jahren 1997 - 1999 einen Auslandsaufenthalt absolviert, als Projektmeister/Obermonteur gearbeitet und als Servicemeister für Aufzüge. In den Jahren von Mitte 1999 bis Ende 2006 war er bei S B , einem Eigenbetrieb der Stadtgemeinde B beschäftigt. Ausweislich des dazu eingereichten Zeugnisses war er zunächst als Haushandwerker und Kraftwagenfahrer eingestellt worden, waren ihm aber aufgrund seiner hervorragenden Arbeitsleistungen im Laufe des Arbeitsverhältnisses immer umfangreichere Aufgaben im Bereich der allgemeinen Haustechnik übertragen worden. In der Zeit danach bis Ende 2008 arbeitete der Kläger ausweislich seines Lebenslaufs als "Bürosachbearbeiter/Fahrer" bei einem Taxen-Unternehmen in B .

4

Der Kläger verfügt über die Führerscheinklassen A, B, CE sowie über einen Personenbeförderungsschein. Er ist Fahrschullehrer und verfügt über einen Meisterbrief im Elektroinstallationshandwerk.

5

Die Beklagte veröffentlichte vertreten durch das B für V im Jahre 2009 eine Stellenanzeige, in der sie für ein befristetes Arbeitsverhältnis einen Kraftfahrer/in suchte und dazu folgende Angaben machte (Bl. 6 d.A.):

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Anforderungsprofil

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• Führen von qualifizierten Fahrzeugen, die besondere Anforderungen an spurgenaues Fahren stellen (überschwere Fahrzeuge, Messfahrzeuge)
• Sonstige Fahrertätigkeit (PKW mit Personenbeförderung)
• Kleinere Reparaturen, Wartung und Pflege

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Arbeitgeber-Leistungen

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Die Eingruppierung für Tarifbeschäftigte erfolgt unter Berücksichtigung der persönlichen Voraussetzungen in Entgeltgruppe 5 TVöD.

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Tätigkeitsprofil

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• Ausbildung als Berufskraftfahrer/in oder Berufserfahrung als Fahrer/in
• Fahrerlaubnis der Klasse CE oder Führerschein der Klasse B
• Gute Auffassungsgabe, Zuverlässigkeit
• Arbeitssorgfalt und Genauigkeit
• Möglichst Personenbeförderungsschein
• PC- und Englischgrundkenntnisse sind von Vorteil

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Der Kläger bewarb sich mit Schreiben vom 22. Juli 2009. Wegen des Inhalts des Bewerbungsschreibens und der beigefügten Anlagen wird auf Bl. 8 ff. d. A. Bezug genommen. Im Bewerbungsschreiben verwies der Kläger auf eine vorhandene Schwerbehinderung mit einem GdB von 60.

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Auf die Stelle bewarben sich insgesamt 126 Personen, davon waren 14 schwerbehindert. Die Beklagte lud nach einer Vorauswahl aufgrund der Bewerbungsunterlagen insgesamt 8 Bewerber zu einem Fahrtest/Vorstellungsgespräch ein. In Abstimmung mit der Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen traf sie die Auswahl und lud - ebenfalls in Abstimmung mit der Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen - nur die beiden als bestgeeignet angesehenen schwerbehinderten Menschen zu dem Fahrtest/Vorstellungsgespräch ein. Diese Auswahl unter den Schwerbehinderten begründet die Beklagte damit, dass - was nicht bestritten ist - die beiden eingeladenen Schwerbehinderten im Gegensatz zum Kläger auch aus den letzten Jahren Erfahrungen im Führen großer Fahrzeuge vorwiesen, nämlich einer davon als Busfahrer, der zweite als Lkw-Fahrer.

14

Eingestellt wurde schließlich ein nicht schwerbehinderter Bewerber.

15

Am 10. Dezember 2009 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass seine Bewerbung nicht habe berücksichtigt werden können (Bl. 26 d. A.).

16

Mit Schreiben vom 2. Februar 2010 machte der Kläger eine Entschädigungsforderung in Höhe von drei Monatsgehältern geltend (Bl. 27 d. A.).

17

Mit Schreiben vom 1. März 2010 erläuterte die Beklagte dem Kläger, warum er nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen worden sei und wies dessen Ansprüche zurück (Bl. 28/29 d. A.).

18

Mit der am 29. April 2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage verfolgt der Kläger seinen Entschädigungsanspruch. Die Klage wurde am 14. Mai 2010 zugestellt.

19

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte ihn zum Vorstellungsgespräch habe einladen müssen. Er sei für die Stelle auch geeignet, da er alle von der Beklagten gestellten Anforderungen erfülle.

20

Der Kläger hat beantragt,

21

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 5.592,-- € zu zahlen.

22

Die Beklagte hat beantragt,

23

die Klage abzuweisen.

24

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass sie wegen der Vielzahl der Bewerbungen nicht verpflichtet gewesen sei, alle Schwerbehinderten einzuladen. Sie hat auch die Auffassung vertreten, der Kläger sei offensichtlich nicht geeignet gewesen. Er habe das Anforderungsprofil nicht erfüllt, da er keine Erfahrungen im Umgang mit dem Führen qualifizierter Fahrzeuge gehabt habe. Seine Erfahrungen mit solchen Fahrzeugen seien 20 Jahre alt.

25

Zudem hat die Beklagte Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Bewerbung geäußert und darauf hingewiesen, dass die Stelle für 2 ½ Jahre befristet gewesen sei und der Kläger, der in B wohne, keine Beziehungen ins R habe. Sie hat verlangt, dass der Kläger Auskunft gebe, wann und gegen wen er in den letzten fünf Jahren vergleichbare Ansprüche geltend gemacht habe.

26

Das Arbeitsgericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Es hat die Beklagte zur Zahlung einer Entschädigung in Höhe von zwei Monatsgehältern verurteilt. Das Arbeitsgericht hat insbesondere ausgeführt, warum der Kläger nicht offensichtlich ungeeignet war. Es hat im Rahmen einer Gesamtabwägung unter der Berücksichtigung der Tatsache, dass es nur um eine Benachteiligung im Verfahren gegangen sei und diese keine große Schwere habe, eine Entschädigung von nur zwei Monatsgehältern für angemessen gehalten.

27

Gegen dieses ihr am 15.08.2011 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 14.09.2011 Berufung eingelegt und diese am 04.10.2011 begründet. Die Beklagte ist der Auffassung, das Urteil des Arbeitsgerichts sei unrichtig, da es verkannt habe, dass die Beklagte jedenfalls die Vermutung, die aus der Nichteinladung zu einem Vorstellungsgespräch trotz der diesbezüglichen Pflicht aus § 82 S. 2 SGB IX abgeleitet werde, entkräftet habe. Wegen der zahlreichen Bewerbungen sei es nicht möglich gewesen, alle schwerbehinderten Bewerber einzuladen. Dazu beruft sich die Beklagte auf die unstreitig erfolgte Abstimmung mit der Vertrauensperson und die Zahlenverhältnisse zwischen schwerbehinderten und nicht schwerbehinderten Bewerbern. Schließlich beruft die Beklagte sich auf Artikel 33 Abs. 3 GG und auf den von ihr gesehenen Verfassungsgrundsatz der Funktionsfähigkeit der Verwaltung.

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Die Beklagte beantragt,

29

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 20.07.2011, Aktenzeichen 3 Ca 3655/10, abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

32

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Er beruft sich im Wesentlichen darauf, dass gem. § 82 Abs. 2 SGB IX eine Einladung zu einem Vorstellungsgespräch nur dann entbehrlich sei, wenn die fachliche Eignung fehle. Die Vielzahl der Bewerber sei kein Grund, einen schwerbehinderten Bewerber nicht zu dem Vorstellungsgespräch einzuladen. Der Kläger meint schließlich, auch die Tatsache, dass der öffentliche Arbeitgeber in Relation zu den übrigen Bewerber mehr Schwerbehinderte als nicht Schwerbehinderte zu einem Vorstellungsgespräch einlade, könne die Vermutung der Benachteiligung nicht entkräften. Diese widerspreche den Grundsätzen des Schwerbehindertenrechts, dass dem Bewerber das Recht auf ein Vorstellungsgespräch bei fachlicher Eignung einräume. Die Beklagte habe die von § 82 S. 2 SGB IX gebotene Besserstellung des Klägers unterlassen.

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Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten hatte in der Sache Erfolg.

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I. Nach dem bereits vom Arbeitsgericht zitierten Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 21.07.2009 - 9 AZR 431/08 - folgt aus einer Verletzung des § 81 Abs. 2 S. 1 SGB IX, wonach Arbeitgeber schwerbehinderte Beschäftigte nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligen dürfen, ein Entschädigungsanspruch aus § 15 Abs. 2 S. 1 und 2 AGG, wenn der Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.

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Dabei geht das Bundesarbeitsgericht davon aus, dass eine Verletzung des § 82 S. 2 SGB IX stets die Vermutung begründet, dass eine Benachteiligung im Bewerbungsverfahren wegen der Schwerbehinderung erfolgt ist. Nach § 82 S. 1 SGB IX hat der öffentliche Arbeitgeber den schwerbehinderten Bewerber einzuladen. Diese Pflicht besteht nur dann nicht, wenn dem schwerbehinderten Bewerber die fachliche Eignung offensichtlich fehlt (§ 82 S. 3 SGB IX).

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Wurde ein schwerbehinderter Bewerber zu dem Vorstellungsgespräch nicht eingeladen und fehlt ihm die fachliche Eignung nicht offensichtlich nicht, dann ist nach dieser Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Vermutung des § 22 AGG begründet. Der Arbeitgeber muss in diesem Fall widerlegen, dass die Behinderung (mit)-ursächlich für die benachteiligende Handlung (hier Nichteinladung zum Vorstellungsgespräch) gewesen ist. Der Entschädigungsanspruch besteht schon dann, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass in dem Motivbündel, das die Entscheidung des Arbeitgebers beeinflusst hat, die Schwerbehinderung als negatives Kriterium enthalten ist. Umgekehrt: Für die Annahme einer Benachteiligung wegen einer Behinderung reicht es aus, dass dieser Behinderungsgrund mitursächlich war (BAG a.a.O.).

39

II. Festzuhalten ist danach gegenüber der Argumentation des Klägers zunächst, dass der Arbeitgeber nicht allein wegen einer Verletzung des § 82 SGB IX die Entschädigung nach § 15 Abs. 2 S. 2 AGG schuldet, um die es im vorliegenden Fall geht. Zusätzliche Voraussetzung für den Entschädigungsanspruch ist vielmehr, dass der Arbeitgeber die aus der Nichteinladung eines nicht offensichtlich nicht geeigneten Bewerbers folgende Vermutung nicht widerlegt.

40

Dabei ist darauf hinzuweisen, dass § 82 SGB IX als solcher keine Sanktion vorsieht und allein die Benachteiligung (Nichteinladung zum Vorstellungsgespräch) einen Entschädigungsanspruch nicht auslöst. Ausgelöst wird der Entschädigungsanspruch vielmehr nur, wenn die Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung erfolgt.

41

III. Das Arbeitsgericht hat in seinen Entscheidungsgründen zu Recht ausgeführt, dass der Kläger unter den Schutzbereich des § 6 Abs. 2 S. 2 AGG fällt und dass eine Benachteiligung des Klägers daraus folgt, dass die Beklagte ihn nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen hat, es hat ferner zu Recht ausgeführt, dass der Kläger nicht offensichtlich ungeeignet war im Sinne des § 82 S. 3 SGB IX und dass der Kläger - sofern dieses Merkmal zusätzlich zu prüfen ist - für die Stelle auch objektiv geeignet war.

42

In all diesen Ausführungen, die im Übrigen von der Berufung der Beklagten auch nicht angegriffen werden, folgt die Kammer dem Arbeitsgericht und nimmt insoweit auf diese Ausführungen gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug.

43

Die Kammer folgt dem Arbeitsgericht auch insoweit, als es festgestellt hat, dass der Kläger mit seiner Klage die Ausschlussfristen des § 15 Abs. 4 S. 1 AGG und des § 61 b Abs. 1 ArbGG eingehalten hat.

44

IV. Die Kammer folgt dem Arbeitsgericht aber nicht in der in seinen Entscheidungsgründen nicht näher begründeten Feststellung, dass die Beklagte die Vermutung der Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung im Sinne des § 22 AGG nicht widerlegt habe.

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1. Dabei ist allerdings darauf hinzuweisen, dass es nicht allein darauf ankommt, ob - wie das Arbeitsgericht und die Beklagte in der Berufungsbegründung es formulieren - die Vermutung "entkräftet" wurde. Es ist nicht ein Anschein oder eine Indiztatsache zu entkräften. Es ist vielmehr nach § 22 AGG voller Gegenbeweis erforderlich.

46

Die Kammer ist jedoch auch im Sinne des Vollbeweises überzeugt, dass die Benachteiligung des Klägers, d. h. die Nichteinladung zu dem Vorstellungsgespräch, nicht wegen seiner Schwerbehinderung erfolgt ist.

47

2. Für die richterliche Überzeugung im Sinne des § 286 ZPO gilt, dass nicht gefordert werden darf, dass eine absolute, über jeden Zweifel erhabene Gewissheit gewonnen werden konnte. Der Richter muss sich vielmehr mit einer "persönlichen Gewissheit" begnügen, welche den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (vgl. z. B. BAG 02.04.1981 - 2 AZB 1/81; 25.02.1998 - 2 AZR 327/97 - jeweils mit Nachweisen zur entsprechenden Rechtsprechung des BGH).

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3. Eine solche Überzeugung erlangt die Kammer aufgrund folgender unstreitiger Indizien:

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a) Auf die Fahrerstelle bei der Beklagten hatten sich 126 Bewerber beworben. 14 davon waren schwerbehindert.

50

Zu dem Vorstellungsgespräch/Fahrtest lud die Beklagte insgesamt 8 Bewerber aufgrund einer Vorauswahl anhand der schriftlichen Bewerbungsunterlagen ein. 2 davon waren Schwerbehinderte. In Prozentzahlen ausgedrückt: Die schwerbehinderten Bewerber waren in der Gesamtgruppe der Bewerber mit 11,1 % vertreten. In der Gesamtgruppe der eingeladenen Bewerber machen die Schwerbehinderten 25 % aus. Bezogen auf die Gesamtzahl der schwerbehinderten Bewerber machten die eingeladenen schwerbehinderten Bewerber 14,29 % aus, während in der Gesamtgruppe der nicht schwerbehinderten Bewerber die eingeladenen Bewerber zu 5,3 % vertreten waren.

51

Aus diesen Zahlen ergibt sich für die Einladung zu dem Vorstellungsgespräch/Fahrtest, dass die Schwerbehinderteneigenschaft nicht von Nachteil, sondern von einem deutlichen, weit überproportionalen Vorteil war.

52

Schon dieses stellt für die Kammer ein gewichtiges, grundsätzlich durchschlagendes Indiz dafür dar, dass der Kläger bei der Nichteinladung zum Vorstellungsgespräch nicht wegen seiner Schwerbehinderteneigenschaft benachteiligt worden ist.

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b) Geschwächt würde dieses Indiz allerdings dann, wenn aufgrund der der Beklagten vorliegenden Bewerbungsunterlagen des Klägers nicht ausgeschlossen werden könnte, dass eine spezielle Art der Behinderung zur Nichteinladung geführt hätte. Dieses ist allerdings auszuschließen. Im Bewerbungsschreiben des Klägers heißt es zu seiner Schwerbehinderung: "Meine vorhandene Schwerbehinderung mit einem GdB von 60 würde mich weder körperlich noch geistig für die geforderten Aufgaben in ihrem Hause beschränken, so dass ich gerne meine Fähig- und Fertigkeiten bei ihnen einbringen würde." Weitere Angaben zur Schwerbehinderung sind den Bewerbungsunterlagen nicht zu entnehmen.

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c) Liegt für die Kammer schon nach den vorgetragenen Zahlen unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Beklagten die Art der Schwerbehinderung des Klägers nicht bekannt war, ein durchschlagendes Indiz gegen die Vermutung vor, dass die Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers auch in einem Motivbündel der Beklagten ein Grund für die Nichteinladung des Klägers zu dem Vorstellungsgespräch/Fahrtest war, so werden jedenfalls letzte Zweifel dadurch zum Schweigen gebracht, dass die Beklagte ihr Vorgehen, nur die bestgeeigneten zwei schwerbehinderten Menschen zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, ebenso wie deren Auswahl - unstreitig - mit der Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen abgestimmt hat.

55

Aufgabe der Vertrauensperson der Schwerbehinderten ist es u. a., dass die zugunsten schwerbehinderter Menschen geltenden Gesetze eingehalten werden (§ 95 Nr. 1 SGB IX). Dazu gehört insbesondere auch, dass Arbeitgeber schwerbehinderte Beschäftigte nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligen dürfen und dabei die Regelungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes eingehalten werden (§ 81 Abs. 2 SGB IX).

56

e) Ist nach allem die Vermutung einer Benachteiligung widerlegt, so kommt es nicht mehr darauf an, ob der von der Beklagten gesehene "Verfassungsgrundsatz der Funktionsfähigkeit der Verwaltung" bei einer hohen Zahl von schwerbehinderten Bewerbern schon originär zu einer Einschränkung des § 82 SGB IX führen kann und muss.

57

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

58

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

59

Gegen dieses Urteil kann von dem Kläger

60

R E V I S I O N

61

eingelegt werden.

62

Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

63

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht

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Hugo-Preuß-Platz 1

66

99084 Erfurt

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Fax: 0361 2636 2000

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eingelegt werden.

69

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

70

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

71

1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

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In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

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Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

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* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

75

Dr. Backhaus Kreischer Hund