1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten im Berufungsverfahren ausschließlich noch um die Wirksamkeit einer dem Kläger am 29.04.2009 durch den Beklagten, den Insolvenzverwalter seiner bisherigen Arbeitgeberin, zum 31.07.2009 gegenüber ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigung.

3

Der am 1969 geborene, verheiratete und zwischenzeitlich 2 Kindern gegenüber unterhaltsverpflichtete Kläger wurde am 01.08.1995 als Raumausstatter bei der Insolvenzschuldnerin eingestellt. Er arbeitete im sogenannten technischen Bereich Heimtextilien. Seine Arbeitsaufgabe bestand darin, Kunden der Gemeinschuldnerin, die zuvor im Bereich Verkauf mit dort angestellten Verkäufern der Gemeinschuldnerin eine Lösung für ein Fensterdekorationsproblem erarbeitet hatten, zu Hause aufzusuchen, das erforderliche Aufmaß für die anzufertigende Fensterdekoration aufzunehmen und die Kunden abschließend bei der technischen Umsetzung der gewünschten Dekorationslösung zu beraten. Im Anschluss daran fertigte der Kläger auch die Kalkulation für den Auftrag. Bis zu einer ersten Kündigung am 25.06.2008 fertigte die Gemeinschuldnerin die Fensterdekorationen in einer vom Verkauf getrennten Betriebsstätte selbst an und ließ sie durch eigene Monteure aufhängen.

4

Die Gemeinschuldnerin geriet in eine wirtschaftliche Schieflage, die im Juni 2008 zur Kündigung von 7 Arbeitsverhältnissen, darunter das des Klägers führte. Diese Kündigung hat das Arbeitsverhältnis, wie zwischenzeitlich rechtskräftig festgestellt wurde, nicht beendet.

5

Im November 2008 erfolgte eine zweite Kündigungswelle, bei der unstreitig der Außendienst und die Fertigung der Näherei geschlossen wurden. Die Fertigung von Fensterdekorationen und das dafür erforderliche Aufmaß beim Kunden vor Ort erfolgen nun durch ein selbständiges Unternehmen. Nach dem Vortrag des Klägers blieb es aber zu diesem Zeitpunkt dabei, dass die Montage der fertigen Dekorationen durch Mitarbeiter der Gemeinschuldnerin vorgenommen wurde. Bei dieser Kündigungswelle wurde dem Kläger nicht erneut gekündigt. Die Räume der Näherei wurden aufgegeben. Verkauf und Beratung hinsichtlich Fensterdekorationen fanden nur noch im Haupthaus der Gemeinschuldnerin statt.

6

Da diese Sanierungsbemühungen gleichwohl nicht zum Erfolg führten, wurde zum 01.03.2009 die Insolvenz über das Vermögen der Arbeitgeberin eröffnet. Am 26.03.2009 schloss der Beklagte mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich und Transfersozialplan mit Namenslisten, auf der der Kläger nicht aufgeführt war. Danach wurde allen über 100 Mitarbeitern der Gemeinschuldnerin der Übergang in eine Transfergesellschaft zum 01.04.2009 angeboten. Allen Mitarbeitern, die dieses Angebot nicht wahrnahmen, sollte gekündigt werden. Zu diesem Zeitpunkt bestand der grundsätzlich 7 köpfige Betriebsrat nur noch aus 6 Personen. Diese beendeten ihr Arbeitsverhältnis zum Insolvenzverwalter und nahmen ein Arbeitsverhältnis bei der Transfergesellschaft auf. Nach Vortrag des Klägers aus seinem Schriftsatz vom 04.02.2010 hatten zusammen mit ihm wenigstens 7 Mitarbeiter das Arbeitsverhältnis zur Gemeinschuldnerin nicht beendet.

7

Der Beklagte führte den Betrieb des Möbelhauses über die Insolvenzeröffnung und auch über den 01.04.2009 fort. Hierzu entlieh er 18 Personen von der Transfergesellschaft, die mit kaufmännischen Tätigkeiten beschäftigt wurden. Die Ausstellungsräume wurden am alten Standort verkleinert. Im Herbst des Jahres 2009 wurde der Betrieb durch die zu diesem Zwecke gegründete P GmbH weiter geführt und am 04.11.2009 "Neueröffnung" gefeiert. Die P GmbH führt den Betrieb in den verkleinerten bisherigen Geschäftsräumen ebenfalls nur mit einem Personalbestand 18 Personen, wendet sich mit seinem Sortiment jedoch nach wie vor an die bisherige Zielgruppe.

8

Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis des Klägers am 29.04.2009 zum 31.07.2009 und stellte den Kläger von der Tätigkeit frei.

9

Zu diesem Zeitpunkt beschäftigte er im Bereich des Dekorationsverkaufs Frau R , die er hierzu von der Transfergesellschaft ausgeliehen hatte. Frau R ist ebenfalls gelernte Raumausstatterin. Sie war zum Zeitpunkt der ersten Kündigung des Klägers circa 2 Jahre betriebszugehörig und ist zu dieser Zeit zwischen 23 und 25 Jahren alt gewesen.

10

Zu der Kündigung vom 29.04.2009 hörte der Beklagte den Betriebsrat nicht mehr an, da kein Betriebsratsmitglied mehr im Arbeitsverhältnis zur Gemeinschuldnerin stand. Der Kläger vertritt hierzu die Ansicht, der Beklagte müsse auch darlegen, dass keine Ersatzmitglieder mehr in die Aufgaben des Betriebsrats nachgerückt seien.

11

Weiterhin hält der Kläger sich mit der Mitarbeiterin R für vergleichbar. Er hat in der mündlichen Verhandlung vom 28.03.2011 ausgeführt, Frau R sei seines Wissens nach im November (gemeint war der November 2008) entweder stellvertretende Abteilungsleiterin oder Abteilungsleiterin der Abteilung Dekoration gewesen. Auf Grund seiner Beratungstätigkeit vor Ort bei den Kunden sei er auch in der Lage die noch anfallenden Verkaufstätigkeiten im Möbelhaus in gleicher Weise wahrzunehmen wie Frau R . In der letzten mündlichen Verhandlung wurde unstreitig, dass zu den Aufgaben der Abteilungsleitung auch der Einkauf der Dekorationsstoffe, die den Kunden zur Auswahl vorgelegt werden, gehört.

12

Das Arbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung vom 29.04.2009 abgewiesen, da es eine vollständige Betriebsstilllegung angenommen hat. Die Fortführung des Betriebes mit nur 18 Personen an Stelle der vorher über 100 Beschäftigten stelle eine so grundlegende Umstrukturierung da, dass von einem Betriebsübergang nicht gesprochen werden könne. Dazu zudem die Tätigkeiten, die der Kläger bisher inne gehabt habe, nämlich die technische Beratung bei Kunden zu Hause nicht mehr anfalle, sei der Arbeitsplatz des Klägers entfallen.

13

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung und beantragt,

14

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 22.07.2010 – 13 Ca 5622/08 – abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 29.04.2009 nicht beendet wird.

15

Der Beklagte beantragt,

16

die Berufung zurückzuweisen.

17

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 313 ZPO auf den Akteninhalt verwiesen.

18

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

19

Die zulässige und fristgerechte Berufung des Klägers ist nicht begründet.

20

Das Arbeitsverhältnis endet durch die Kündigung vom 29.04.2009 zum 31.07.2009, da diese durch Kündigungsgründe im Sinne des § 1 KSchG sozial gerechtfertigt ist. Der Arbeitsplatz des Klägers im technischen Außendienst war bereits am 29.04.2009 vollständig entfallen. Der Beklagte, der zu diesem Zeitpunkt den Betrieb des Möbelhauses aufrechterhielt, bot den Kunden lediglich noch den Verkauf von Dekorationsstoffen an, ohne die Anfertigung und Montage durchzuführen. Diese Tätigkeiten und dass dazugehörende Aufmaß beim Kunden waren bereits vor der Kündigung vom 29.04.2009 an einen externen Dienstleister abgegeben worden. Dabei spielt es vorliegend keine Rolle, ob diese Fremdvergabe bereits im Jahr 2008 beschlossen und durchgeführt wurde, oder ob der vollständige Stilllegungsbeschluss hinsichtlich der dem Dekorationsverkauf nachgelagerten Tätigkeiten erst im Januar 2009 erfolgte. Denn zum Zeitpunkt der Kündigung des Klägers Ende April 2009 gehörten diese Tätigkeiten jedenfalls nicht mehr zum betrieblichen Leistungsspektrum des Möbelhauses.

21

Eine Sozialauswahl konnte ebenfalls nicht stattfinden, da der Beklagte als Insolvenzverwalter zum Zeitpunkt der Kündigung keine mit dem Kläger vergleichbaren Mitarbeiter im Bereich Dekoration beschäftigte. Allerdings sind die mit den Leiharbeitern der Transfergesellschaft besetzten Arbeitsplätze als freie Arbeitsplätze im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes zu behandeln. Vor Ausspruch der Kündigung eines Stammarbeiters ist das Leiharbeitsverhältnis zunächst zu beenden. Die mit den ausgeliehenen Arbeitnehmern der Transfergesellschaft besetzten Arbeitsplätze sind damit im Rahmen einer Kündigung freie Arbeitsplätze.

22

Maßgeblich entscheidend für die Frage, ob der Beklagte dem Kläger einen mit einem Leiharbeitnehmer besetzten Arbeitsplatz zuweisen musste, ist damit die Frage, ob es sich um einen vergleichbaren Arbeitsplatz handelt, ob dieser Arbeitsplatz vom Kläger sofort oder nach einer zumutbaren Schulungszeit ausgefüllt werden kann, oder ob es sich um eine Beförderungsstelle handelt, auf die grundsätzlich kein Rechtsanspruch besteht. Vorliegend ist dabei allein der Arbeitsplatz, den die entliehene Mitarbeiterin R ausfüllte, in die Überlegungen einzubeziehen. Der Kläger selbst hat nicht geltend gemacht, er sei in der Lage andere kaufmännische Arbeiten oder Tätigkeiten im Verkauf der Designmöbel zu übernehmen.

23

Nach Ansicht der Kammer stellt der von Frau R ausgefüllte Arbeitsplatz eine Beförderungsposition mit nichtvergleichbaren Arbeitsinhalten dar, die dem Kläger nicht zugewiesen werden musste. Zum einen ist zu berücksichtigen, dass Frau R bereits bei der Insolvenzschuldnerin auch nach Angaben des Klägers im November 2008 mindestens mit Tätigkeiten der stellvertretenden Abteilungsleitung im Dekorationsverkauf beschäftigt war. Zum Zeitpunkt der Kündigung waren andere Arbeitnehmer im Bereich Dekorationsverkauf nicht eingesetzt. Damit oblag Frau R die Alleinverantwortung für die gesamte Abteilung, insbesondere auch für den Einkauf, der zu diesem Arbeitsplatz dazu gehört. Solche Tätigkeiten hat der Kläger in der Vergangenheit nicht durchgeführt. Sie unterscheiden sich wesentlich von den Arbeitsanforderungen, die an einen technischen Außendienstmitarbeiter mit Kundenkontakt und vor Ort Beratung zu stellen sind. Während im Verkauf zum einen das Erstgespräch mit dem Kunden zu führen ist und dabei eine erstmalige Kundenbindung herzustellen ist, war der Kläger erst dann eingesetzt, nachdem sich der Kunde bereits für eine Stoffauswahl entschieden hatte und eine Kaufentscheidung bereits gefallen war. Zudem ist im Bereich Einkauf, in dem der Kläger nie tätig war, zu berücksichtigen, dass hierzu nicht nur das Verhandeln der Lieferantenverträge gehört, sondern insbesondere die Entscheidung über die Auswahl der den Kunden im Verkaufsraum vorzuführenden Stoffe. Diese Vorauswahl ist letztlich maßgebend dafür, ob der Kunde zu einer positiven Kaufentscheidung gelangt. Die Aufgaben im Einkauf setzen deshalb voraus, dass der mutmaßliche Kundengeschmack und die kommenden Trends im Dekorationsbereich vorhergesehen und richtig eingeschätzt werden. Der Kläger war in diesem Bereich noch nicht eingesetzt. Es gehört zum unternehmerischen Risiko des Beklagten hierfür eine Persönlichkeit auszuwählen, die die richtigen Stoffe aussucht. Das Gericht kann nicht an Stelle des Arbeitgebers die Verantwortung dafür übernehmen, dass die vom Kläger im Falle seines Einsatzes auf der Position von Frau R ausgewählten Stoffe tatsächlich verkäuflich sind. Die Anforderungen, an die von Frau R innegehabte Position sind damit grundlegend andere, als die, die an den bisher vom Kläger innegehabten Arbeitsplatz zu stellen sind. Die Arbeitsplätze sind nicht vergleichbar im Sinne des § 1 KSchG. Der Beklagte musste dem Kläger den Arbeitsplatz von Frau R nicht zuweisen.

24

Damit steht fest, dass bereits zum Kündigungszeitpunkt und perspektivisch auch zum Ablauf der Kündigungsfrist eine Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger in dem vom Beklagten fortgeführten Betrieb der Insolvenzschuldnerin unabhängig von der Frage, ob ein Betriebsübergang dieses verkleinerten Betriebes auf einen neuen Betriebsinhaber geplant war, nicht gegeben war.

25

Die Kündigung scheitert auch nicht an der fehlenden Anhörung eines Betriebsrates. Wie vom Beklagten vorgetragen wurde, bestand der Betriebsrat bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses aller Betriebsratsmitglieder nur noch aus 6 Personen, obwohl nach der bisherigen Betriebsgröße der Betriebsrat aus 7 Personen gemäß § 9 BetrAVG bestehen musste. Da also vor Ausscheiden der letzten 6 Betriebsratsmitglieder bereits kein weiteres Ersatzmitglied mehr in den Betriebsrat nachgerückt ist, durfte der Beklagte davon ausgehen, dass unter den am 29.04.2009 noch bestehenden Arbeitsverhältnissen keines mehr mit einem Ersatzmitglied des Betriebsrats bestand. Der Kläger hat insoweit ebenfalls keine Namen nennen können, obwohl die Wahl des Betriebsrats und seiner Ersatzmitglieder zu den Tatsachen gehört, die er aus eigenem Erleben wissen konnte. Jedenfalls muss ein Arbeitgeber, demgegenüber nur noch ein 6 köpfiger Betriebsrat auftritt, nicht weitere Nachforschungen anstellen, ob nach Beendigung der Arbeitsverhältnisse dieser 6 Mitglieder noch weitere Ersatzmitglieder im Arbeitsverhältnis stehen, da diese jedenfalls zuvor nicht in die freie Position eines Betriebsratsmitglieds nachgerückt waren.

26

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Revision wurde mangels allgemeiner Bedeutung nicht zugelassen.

27

Olesch May Klinkenberg