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T a t b e s t a n d

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Der Kläger begehrt im vorliegenden Verfahren die Zuweisung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes.

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Der am .1966 geborene, verheiratete Kläger ist 5 Kindern gegenüber unterhaltspflichtig. Er wurde am 03.10.1988 als Flugzeugabfertiger bei der Beklagten eingestellt. Er hat vor seiner Erkrankung zuletzt als Oberlader im Gepäckdienst in Wechselschicht einschließlich Nachtschicht gearbeitet und war in Entgeltgruppe 7 TVöD eingruppiert. Beim Kläger ist eine 30 prozentige Schwerbehinderung festgestellt worden. Mit Bescheid vom 23.11.2009 wurde er einem Schwerbehinderten gleichgestellt.

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Vom 27.03.2006 bis zum 26.09.2009 wurde der Kläger als Shuttle-Busfahrer auf einem Schonarbeitsplatz eingesetzt. Diese befristete Beschäftigung beruht auf einer Betriebsvereinbarung, die dazu dienen soll, leistungseingeschränkten Mitarbeitern eine Erholungszeit ohne Vergütungseinbußen zu ermöglichen, in der möglichst die volle Leistungsfähigkeit wieder erreicht wird.

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Aufgrund ärztlicher Gutachten vom 28.10.2009 sowie 08.12.2010 steht fest, dass der Kläger keine Gegenstände, die mehr als 10 kg wiegen, heben und tragen darf. Ferner ist ihm ein Nachtschichteinsatz nicht möglich, wohl aber der Einsatz im Wechsel zwischen Früh- und Spätschicht. Tätigkeiten, die langes Sitzen erfordern, sind ihm ebenfalls nicht möglich.

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Seit dem 27.09.2009 wird der Kläger nicht mehr beschäftigt. Ab dem 03.11.2009 bezog der Kläger Krankengeld. Erst im Laufe des vorliegenden Verfahrens führte die Beklagte das betriebliche Eingliederungsmanagement durch.

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Der Kläger erstrebt mit seinem Hauptantrag die Beschäftigung als Oberlader im Frachtdienst. Er hat hierzu dargestellt, dass im Bereich des Wareneingangs an der LKW-Laderampe Tätigkeiten anfallen, die mit Hilfsmitteln wie Gabelstaplern, Hubwagen und Rollwagen verrichtet werden können. Diese Tätigkeiten sind nach seiner persönlichen Einschätzung nicht derart körperlich belastend, dass sie zu einer Überforderung führten konnten. Insbesondere fallen keine Trage- und Hebetätigkeiten an, sodass bei Einsatz der Hilfsmittel ein zu 100 % ausgelasteter Arbeitsplatz zugewiesen werden könne. Die im Wareneingang angenommenen LKW-Ladungen werden unmittelbar oder nach Zwischenlagerung zu den Flugzeugen transportiert. Selbst ungewöhnliche Frachtformate könnten nach Aussage des Klägers mit den Hilfsmitteln (Gabelstapler, Hubwagen, Rollwagen) transportiert werden. Jedenfalls könne die Arbeit so aufgeteilt werden, dass er von dem selten vorkommenden Tragen und Heben von Gewichten ausgenommen werde. Auch die Herausnahme aus dem Nachtdienst sei an diesem Arbeitsplatz ohne weiteres möglich.

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Der Kläger benennt hilfsweise noch eine Anzahl weiterer Arbeitsplätze, die die Beklagte ihm zuweisen könne.

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Der Kläger hat seine Vergütung für die Zeit ab 04.11.2009 bis einschließlich April 2010 unter Abzug des ihm jeweils gewährten Krankengeldes geltend gemacht. Er hat dies zunächst mit Annahmeverzug begründet. Der Kläger wurde darauf hingewiesen, dass ihm gegebenenfalls ein Schadensersatzanspruch zustehen könnte.

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Das Arbeitsgericht hat dem Kläger auf seinen Hilfsantrag eine Beschäftigungsmöglichkeit als Schichtführer im Gepäckdienst sowie als Ausbilder oder alternativ als Einweiser zugesprochen. Aus den Vergütungsansprüchen hat es einzelne Vergütungsbestandteile herausgerechnet, die bei der zugesprochenen Beschäftigung nicht anfallen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Mit der Berufung erstrebt der Kläger die Beschäftigung nach seinem Hauptantrag und die vollständige Verurteilung der Beklagten nach den ursprünglichen Zahlungsanträgen.

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Er beantragt,

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1. das Urteil des Arbeitsgericht Köln vom 18.08.2010 -Az.: 18 Ca 12016/09- abzuändern, und die Beklagte zu verurteilen, ihn als Oberlader im Frachtumschlag unter Berücksichtigung der betriebsärztlichen Stellungnahme vom 08.12.2010 im Betrieb K zu unveränderten vertraglichen Bedingungen (Entgeltgruppe 7 TVöD-F) vorbehaltlich der Zustimmung des Betriebsrates und gegebenenfalls nach Durchführung des Zustimmungsersetzungsverfahrens zu beschäftigen, wobei die Maßgabe gilt, dass der Kläger nicht im Nachtdienst eingesetzt wird,

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2. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen ihn als

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- Schichtführer im Gepäckdienst,

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- alternativ als Ausbilder im Bereich BS,

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- alternativ als Sicherheitskraft im Bereich SI-Mobil,

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- alternativ als Einweiser (Follow-me),

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- alternativ als Mitarbeiter im Fahrzeug- und Gerätepool,

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- alternativ als Disponent Gepäckleitstand

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zu unveränderten vertraglichen Bedingungen im Betrieb K (Entgeltgruppe 7 TVöD) vorbehaltlich der Zustimmung des Betriebsrats und ggf. Nach Durchführung des Zustimmungsersetzungsverfahrens zu beschäftigen, wobei die Maßgabe gilt, dass der Kläger nicht im Nachtdienst eingesetzt wird.

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3. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, den Kläger als Mitarbeiter Terminalservice vorbehaltlich der Zustimmung des Betriebsrats und ggf. nach Durchführung des Zustimmungsersetzungsverfahrens zu beschäftigen, wobei die Maßgabe gilt, dass der Kläger nicht im Nachtdienst eingesetzt wird,

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4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn für den Monat November 2009 3.491,94 € brutto abzüglich gezahlten Krankengeldes in Höhe von 1.960,84 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2009 zu zahlen,

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5. die Beklagte zu verurteilen, an ihn für den Monat Dezember 2009 4.001,18 € brutto abzgl. gezahlten Krankengeldes in Höhe von 2.100,90 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2010 zu zahlen,

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6. die Beklagte zu verurteilen, an ihn für den Monat Januar 2010 4.037,78 € brutto abzgl. gezahlten Krankengeldes in Höhe von 2.100,90 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2010 zu zahlen,

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7. die Beklagte zu verurteilen, an ihn für den Monat Februar 2010 4.037,78 € brutto abzgl. gezahlten Krankengeldes in Höhe von 2.100,90 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2010 zu zahlen,

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8. die Beklagte zu verurteilen, an ihn für den Monat März 2010 4.037,78 € brutto abzgl. gezahlten Krankengeldes in Höhe von 2.100,90 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2010 zu zahlen,

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9. die Beklagte zu verurteilen, an ihn für den Monat April 2010 4.037,78 € brutto abzgl. gezahlten Krankengeldes in Höhe von 2.100,90 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2010 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

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Weiterhin beantragt sie,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 18.08.2010 Az.: 18 Ca 12016/09 abzuändern soweit es der Klage stattgegeben hat und die Klage insgesamt abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

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Die Beklagte vertritt die Ansicht, die Tätigkeiten als Oberlader Fracht beinhalteten das Heben von Gewichten über 10 Kilo. Die ankommenden Frachtstücke seien von Größe und Form her nicht vollständig mit elektrischen Hilfsmitteln zu bewältigen, sodass auch das Anheben von Hand erforderlich sei. Nachdem im März des Jahres 2011 eine Überprüfung dieses Arbeitsplatzes im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements stattgefunden habe, habe das Integrationsamt mündlich geäußert, dieser Arbeitsplatz käme oder komme für den Kläger wohl eher nicht in Betracht. Eine schriftliche Stellungnahme des Integrationsamtes liege allerdings immer noch nicht vor. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes insbesondere der Anforderungen der hilfsweise vom Kläger geltend gemachten Arbeitsplätze wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Auf beide Berufungen, die jeweils fristgerecht und im Übrigen zulässig waren, war das Urteil des Arbeitsgerichts jeweils teilweise abzuändern. Der Kläger obsiegt mit seinem Hauptantrag, während die Zahlungsanträge des Klägers derzeit nicht begründet sind und deshalb vollständig abgewiesen wurden.

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Da der Kläger seinen ursprünglichen Arbeitsplatz als Oberlader Gepäckdienst mit den dort bisher anfallenden schweren Hebetätigkeiten in unveränderter Form nicht mehr ausfüllen kann, begehrt der Kläger vorliegend die Ausübung des Direktionsrechts durch die Arbeitgeberin, gekleidet in die Form eines Beschäftigungsanspruchs.

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Der Anspruch des Klägers auf Neuausübung des Direktionsrechts durch die Beklagte und Zuweisung einer Beschäftigung folgt aus § 81 Abs. 4 S. 1 SGB IX in Verbindung mit § 68 Abs. 3 SGB IX. Die Beklagte hat die Ausübung des Direktionsrechts bislang abgelehnt mit der Begründung, es gebe keinen Arbeitsplatz, den der Kläger trotz seiner gesundheitlichen Einschränkungen ausfüllen könne. Entsprechend seiner primären Darlegungslast hat der Kläger Arbeitsplätze benannt, auf denen seine Tätigkeit ohne Vertragsänderung möglich sein soll. Demgegenüber hat die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast dafür, dass ihr auch unter Berücksichtigung der besonderen Arbeitgeberpflichten aus § 81 Abs. 4 SGB IX eine zumutbare Beschäftigung des Klägers nicht möglich ist, nicht erfüllt. Hinsichtlich der Verteilung der Darlegungslasten folgt das Gericht dabei der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 04.10.2005 -Az 9 AZR 632/04-. Der Kläger hat die in der Frachtabteilung anfallenden Tätigkeiten hinreichend substantiiert geschildert. Er hat geschildert, dass in ausreichender Menge Arbeiten anfallen, die bereits schon in der Vergangenheit mittels Gabelstapler, Hub- oder Rollwagen durchgeführt wurden. Ferner hat er auf die vorliegenden ärztlichen Atteste verwiesen, die lediglich das händische Heben von Gewichten über 10 kg und dauerhafte Tätigkeiten im Sitzen ausschließen. Danach wäre es Sache der Beklagten gewesen, substantiiert darzustellen, in welchem prozentualen Anteil das händische Heben von Gewichten im Frachteingang erforderlich ist, wie viele Mitarbeiter dort regelmäßig eingesetzt werden, welche Umorganisationen erforderlich würden, um den Kläger ausschließlich mit dem Transport mittels Gabelstapler, Hub- und Rollwagen zu beschäftigen. Da die Beklagte bis zum März 2011 das betriebliche Eingliederungsmanagement hinsichtlich der vom Kläger vorgeschlagenen Arbeitsplätze nicht durchgeführt hatte und zum Kammertermin immer noch kein eindeutiges Ergebnis vorlag, ob die vom Kläger angebotene und gewünschte Arbeitsleistung ihm unmöglich ist, kann nach heutigem Stand nicht gesagt werden, dass der Kläger tatsächlich nicht in der Lage ist, einen Arbeitsplatz als Oberlader im Frachteingang unter Freistellung von Tätigkeiten, die das Anheben und Tragen von Gewichten mit mehr als 10 kg beinhalten, auszufüllen.

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Da nach dem Hauptantrag des Klägers erkannt wurde, sind die in den Hilfsanträgen benannten weiteren Möglichkeiten der Zuweisung von Arbeit nicht mehr dem Landesarbeitsgericht zur Entscheidung angefallen. Dies bedeutet nicht, dass die Beklagte nicht weiterhin frei wäre, ihr Direktionsrecht im Rahmen billigen Ermessens so auszuüben, dass dem Kläger ein anderer als der durch Urteil zugesprochene Arbeitsplatz zugewiesen würde.

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Die tatsächliche Beschäftigung steht, wie der Kläger bereits im Klageantrag formuliert hat, unter dem Vorbehalt, dass der Betriebsrat seiner Beschäftigung d. h. der erforderlich werdenden Versetzung zustimmt. Die im Klageantrag auch enthaltene Floskel, dass gegebenenfalls die Beschäftigung nach Durchführung des Zustimmungsersetzungsverfahrens zu erfolgen habe, war abzuweisen. Zwar kann der Antrag dahingehend ausgelegt werden, dass der Kläger verlangt, die Beklagte solle verpflichtet werden, in jedem Fall der Ablehnung durch den Betriebsrat ein Zustimmungsersetzungsverfahren einzuleiten. Ein solcher Anspruch ist jedoch nicht gegeben. Vielmehr richtet sich die Frage, ob die Beklagte verpflichtet ist ein Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen nach den Argumenten, die der Betriebsrat gegen eine Versetzung möglicherweise vorbringt. Da das vorliegende Verfahren sich auf die von den beiden Parteien vorgebrachten Argumente beschränkt, kann derzeit nicht prognostiziert werden, dass bereits in ausreichender Weise die Belange der anderen Mitarbeiter berücksichtigt wurden, die von einer Versetzung des Klägers betroffen wären und die ggf. durch eine Herausnahme des Klägers aus dem Bereich des händischen Hebens und Tragens höheren Belastungen ausgesetzt würden. Deren Interessen zu wahren und zu berücksichtigen ist Sache des Betriebsrates. Je nach Begründungstiefe einer eventuell gegebenen Ablehnung der Versetzung muss die Beklagte deshalb nicht in jedem Fall ein Zustimmungsersetzungsverfahren durchführen (vgl. BAG vom 22.09.2005 -Az 2 AZR 519/04-).

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Auf die Berufung der Beklagten waren die Zahlungsansprüche des Klägers als zumindest derzeit nicht begründet abzuweisen. Aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 19.05.2010 -Az 5 AZR 162/09- folgt, dass unmittelbare Annahmeverzugsansprüche nur dann gegeben sind, wenn ein Arbeitnehmer seine Arbeit auf dem bisher von ihm ausgeübten Arbeitsplatz anbietet, vom Arbeitgeber aber nicht beschäftigt wird. Ist dem gegenüber die Neuausübung des Direktionsrechtes erforderlich, um eine Arbeitstätigkeit des Arbeitnehmers zu ermöglichen, kommt lediglich ein Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB in Frage, wenn der Arbeitgeber schuldhaft seine Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB bzw. seine Pflichten aus § 81 Abs. 4 SGB IX nicht erfüllt. Die vom Kläger mit seinem Hauptantrag angebotene Arbeitsleistung als Oberlader im Frachtbereich setzt die Ausübung des Direktionsrechts sowie eine anders geartete Schichteinteilung und die Herausnahme aus den Tätigkeiten des händischen Hebens voraus. Zu der ursprünglich geschuldeten Arbeitsleistung als Oberlader im Gepäckdienst ist der Kläger ohne die von ihm eingeforderte Umorganisierung der Arbeit, die Gegenstand des Hilfsantrages ist, nicht mehr in der Lage. Er kann seinen ursprünglichen Arbeitsplatz nicht mehr ausfüllen und die Beklagte deshalb nicht durch Arbeitsangebot in Annahmeverzug setzen. Die Zahlungsansprüche des Klägers können deshalb allenfalls als Schadensersatzansprüche begründet sein. Diese sind allerdings derzeit noch nicht entscheidungsreif. Zum einen ist die Zustimmung des Betriebsrates erforderlich. Stimmt dieser nicht zu, so kann nicht festgestellt werden, dass die verzögerte Ausübung des Direktionsrechtes überhaupt für die fehlende Verdienstmöglichkeit kausal ist. Denn ohne Zustimmung des Betriebsrates darf die Arbeitgeberin den Kläger auf dem von ihm gewünschten und durch dieses Urteil zugesprochenen Arbeitsplatz nicht beschäftigen. Zudem ist angesichts der nicht eindeutigen Aussage des Integrationsamtes im Rahmen des durchgeführten betrieblichen Eingliederungsmanagements nicht sicher, ob der Kläger tatsächlich körperlich in der Lage ist, den von ihm gewünschten Arbeitsplatz auch auszufüllen. Es erscheint nicht völlig ausgeschlossen, dass der Wunsch, Vergütung und Arbeitsplatz nicht zu verlieren dazu führt, dass tatsächlich eine körperliche Überlastung durch den Arbeitnehmer nicht gesehen wird, so dass sich erst bei einem tatsächlichen Einsatz auf dem gewünschten Arbeitsplatz dieser als zu schwer herausstellt. Gelingt es also dem Kläger dauerhaft nicht, auf dem mit der Hauptsache von ihm erstrebten Arbeitsplatz als Oberlader Fracht seine Arbeitsfähigkeit zu erhalten, kann ebenfalls gesagt werden, dass die verzögerte Ausübung des Direktionsrechts nicht kausal für die vom Kläger nicht bezogene Vergütung ist. Dies kann abschließend derzeit nicht beurteilt werden.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Da die Hilfsanträge nicht zur Entscheidung angefallen sind, sind der Beschäftigungsanspruch und die Vergütungsansprüche zueinander ins Verhältnis zu setzen, wobei die erkennende Kammer ein jeweils hälftiges Obsiegen und Unterliegen am Gesamtstreitstoff deshalb gesehen hat, weil die Zahlungsansprüche des Klägers nicht endgültig abgewiesen wurden.

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Die Revision wurde mangels allgemeiner Bedeutung des Rechtsstreits nicht zugelassen.

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Olesch Willner Schulz