1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Nichtverlängerungsmitteilung.

3

Der Kläger war seit der Spielzeit 2002/2003 als Leiter des Beleuchtungswesens am T R beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme der NV Bühne Anwendung.

4

Der Kläger wurde am 16.10.2006 zu der beabsichtigten Nichtverlängerung seines Arbeitsvertrages angehört. Mit der Nichtverlängerungsmitteilung vom 23.10.2006 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sein Arbeitsverhältnis mit Ablauf der Spielzeit am 31.08.2007 sein Ende findet.

5

Gegen die Auflösung seines Arbeitsverhältnisses hat der Kläger erfolglos Klage vor dem Bühnenschiedsgericht (BSchG München, Schiedsspruch vom 16.07.2007 – 6/06 -) erhoben, seine Berufung wurde vom Bühnenoberschiedsgericht (BOSchG Frankfurt, Schiedsspruch vom 25.04.2008 – 11/07 -) zurückgewiesen.

6

Mit seiner Aufhebungsklage vor dem Arbeitsgericht hat der Kläger geltend gemacht, dass seine Anhörung vor der Nichtverlängerungsmitteilung nicht ordnungsgemäß gewesen sei. Nach der Satzung der Beklagten hätte auch der kaufmännische Direktor persönlich an der Anhörung teilnehmen müssen, da es sich bei der Anhörung um eine rechtsgeschäftliche Handlung handele. Eine Vertretung sei nach der Satzung ausgeschlossen. Zudem habe die Beklagte zu Unrecht die Hinzuziehung des Personalratsmitglieds Eichhorn verweigert.

7

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 17.02.2009 (Bl. 96 ff. d. A.) abgewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

8

Gegen das ihm am 19.03.2009 zugestellte Urteil hat der Kläger am 14.04.2009 Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 20.07.2009 – am 15.07.2009 begründet.

9

Der Kläger vertritt die Ansicht, dass nach § 8 Abs. 3 der Satzung für das Kommunalunternehmen der Stadt R „T R “ vom 29.04.1999 der Begriff der Vertretung nicht auf rechtsgeschäftliche Vertretung beschränkt sei, anderenfalls hätte dies in der Satzung durch den Zusatz „rechtsgeschäftlich“ zum Ausdruck kommen müssen. Ein Delegationsrecht bestehe nicht, dies folge auch aus der Vorstandsordnung vom 17.07.2003. Bereits die Befristung des Arbeitsverhältnisses sei daher formunwirksam gewesen.

10

Zudem enthalte der NV-Bühne eine unbewusste Tariflücke für den Fall, dass eine Person des in § 69 Abs. 4 NV-Bühne genannten Kreises an der konkreten Bühne nicht vorhanden sei. Im Hinblick auf den Schutzzweck dieser Norm, dass der betroffene Arbeitnehmer das Anhörungsgespräch nicht alleine durchstehen solle, sei die Tariflücke dadurch zu schließen, dass der Arbeitnehmer eine Person seines Vertrauens mitbringen könne. Zudem habe die Beklagte durch ihre Weigerung, das Personalratsmitglied Eichhorn teilnehmen zu lassen, auch gegen Art. 8 BayPVG verstoßen.

11

Der Kläger beantragt,

12

1)             Das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 17.02.2009, Az. 13 Ha 7/08, wird abgeändert. Der Schiedsspruch des Bühnenoberschiedsgerichts Frankfurt a. Main,Az. BOSchG 11/07, vom 25.04.2008 wird aufgehoben.

13

2)             Hilfsweise: Das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 17.02.2009, Geschäftsnummer 13 Ha 7/08, wird abgeändert, der Schiedsspruch des Bühnenoberschiedsgerichts Frankfurt a. Main,Az. BOSchG 11/07, vom 25.04.2008 wird aufgehoben und festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Nichtverlängerungsmitteilung vom 23.10.200666 nicht aufgelöst ist und über den 31.08.2007 hinaus fortbesteht.

14

Die Beklagte beantragt,

15

die Berufung zurückzuweisen.

16

Die Beklagte verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts mit Rechtsausführungen.

17

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die beigezogenen Akten der Bühnenschiedsgerichtsbarkeit, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

18

Das Berufungsgericht hat am 05.02.2009 unter dem Aktenzeichen -

19

11 Sa 496/09 – die Berufung des Klägers – ohne Zulassung der Revision - kostenpflichtig  zurückgewiesen. Auf das Urteil (Bl. 199 – 207 d.A.) verwiesen.

20

              Das Bundesarbeitsgericht hat der sofortigen Beschwerde des Klägers wegen verspäteter Absetzung des Berufungsurteils stattgegeben und mit Beschluss vom 15.12.2010 – 7 AZB 30/10 – das Urteil vom 05.02.2010 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

21

E n t s c h ei d u n g s g r ü n d e:

22

I.              Das Berufungsgericht folgt der zutreffenden Begründung der 11. Kammer des LAG Köln in seiner Entscheidung vom 05.02.2010 (11 Sa 496/09):

23

Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat mit zutreffenden Gründen angenommen, dass ein Verfahrens- oder Rechtsfehler des Bühnenoberschiedsgerichts im Sinne des § 110 Abs. 1 ArbGG nicht festgestellt werden kann. Die Ausführungen in der Berufung rechtfertigen keine abweichende Entscheidung.

24

1.              Die Aufhebungsklage ist bereits in Form des Hauptantrags zulässig. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger keinen ausdrücklichen Sachantrag gestellt, sondern nur die Aufhebung des Schiedsspruchs des BOSchG beantragt hat. Allerdings sind das Verfahren vor der Bühnenschiedsgerichtsbarkeit und das arbeitsgerichtliche Aufhebungsverfahren nach § 110 ArbGG nicht als einheitlicher Instanzenzug ausgestaltet. Vielmehr ist mit der Entscheidung des BOSchG das Bühnenschiedsgerichtsverfahren verbraucht. Gegenstand des Aufhebungsverfahrens nach § 110 ArbGG ist daher nicht die vom BOSchG getroffene Entscheidung, sondern das Sachbegehren, dass der Kläger vor dem Schiedsgericht anhängig gemacht hat. Daher ist im Aufhebungsverfahren der ursprüngliche Sachantrag zu stellen (BAG, Urt. v. 12.01.2000 – 7 AZR 925/98 – m. w. N.). In diesem Sinne kann bereits der Hauptantrag des Klägers unter Berücksichtigung der Klagebegründung verstanden werden. Gegenstand der vorliegenden Aufhebungsklage ist somit die nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässige Feststellung des Nichtbeendigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien durch die Nichtverlängerungsmitteilung vom 23.10.2006 zum 31.08.2007. Selbst wenn man dieser Auslegung des Hauptantrages nicht folgen würde, so wäre die Aufhebungsklage jedenfalls in Form des Hilfsantrags, der ausdrücklich der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Antragstellung im Aufhebungsverfahren Rechnung trägt, zulässig.

25

2.              In der Sache hat das Arbeitsgericht mit überzeugenden Gründen zutreffend erkannt.

26

a)              Der Einwand des Klägers, das Anhörungsverfahren sei nicht ordnungsgemäß durchgeführt, weil der kaufmännische Direktor der Beklagten die Personalleiterin zur Teilnahme bevollmächtigt hat, ist rechtlich unerheblich. Nach § 8 Abs. 3 der Satzung für Kommunalunternehmen der Stadt R "T R " vom 29.04.1999 vertritt der Intendant das Unternehmen im künstlerischen Bereich, der kaufmännische Leiter vertritt das Unternehmen im kaufmännischen Bereich nach außen. Der Begriff der Vertretung bzw. der Stellvertretung bezieht sich im Rechtsverkehr auf Willenserklärungen, die jemand innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht im Namen des Vertretenen abgibt (vgl. § 164 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Satzung enthält keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Begriff der Vertretung nicht im rechtsüblichen Sinne, sondern atypisch rechtsgeschäftlich übergreifend gemeint sein sollte. Willenserklärungen sind Rechtshandlungen, die auf die Herbeiführung eines rechtlichen Erfolgs gerichtet sind. In diesem Sinne ist die Nichtverlängerungsmittelung als Rechtsgeschäft anzusehen, nicht jedoch das Anhörungsgespräch, welches lediglich dazu dient, den rechtsgeschäftlichen Willen zu bilden (vgl. auch: Bolwin/Sponer § 61 NV Bühne Rdn. 81). Stellt das Anhörungsgespräch kein Rechtsgeschäft dar, ist auch das Recht der Stellvertretung für die Delegation der Teilnahme an der Anhörung nicht einschlägig. Das Delegationsrecht findet vielmehr seine Grenzen in dem Sinn und Zweck des Anhörungsgesprächs, die beabsichtigte Nichtverlängerung im Lichte der Argumente des Bühnenmitglieds noch einmal zu überdenken. Es ist nicht ansatzweise erkennbar, dass durch die Teilnahme der Personalleiterin anstelle des kaufmännischen Direktors, der Austausch über nichtkünstlerische Aspekte beeinträchtigt wurde, wie das Bühnenoberschiedsgericht mit Schiedsspruch vom 16.07.2007, dort S. 7 f., überzeugend im Einzelnen festgestellt hat.

27

b)              Auch ein Verstoß gegen die interne Zuständigkeitsordnung nach § 9 Abs. 2 der Satzung für Kommunalunternehmen der Stadt R "T R " vom 29.04.1999 in Verbindung mit der Vorstandsordnung für das Kommunalunternehmen R vom 17.07.2003 ist im Übrigen nicht gegeben. Nach B. II. d. der genannten Vorstandsordnung obliegt dem Intendanten, der an dem Anhörungsgespräch teilgenommen hat, in alleiniger Zuständigkeit die Verantwortung für Regelungen des künstlerischen Personals, insbesondere die Nichtverlängerung des Vertragsverhältnisses. Der Kläger hat gemäß § 1 seines Dienstvertrages überwiegend eine künstlerische Tätigkeit ausgeübt und ist daher dem künstlerischen Personal zuzurechnen. Zudem ist er nach § 1 Abs. 3 Unterabs. 1 NV Bühne als Leiter des Beleuchtungswesens bereits ein „geborener künstlerischer“ Bühnentechniker.

28

c)              Entgegen der Ansicht des Klägers besteht auch keine bewusste Tariflücke des NV Bühne dem Fall, dass eine Person des in § 69 Abs. 4 Satz 1 NV Bühne an der betroffenen Bühne nicht vorhanden ist.

29

aa)              Auch tarifvertragliche Regelungen sind einer ergänzenden Auslegung zugänglich, soweit damit kein Eingriff in die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie verbunden ist. Eine solche Auslegung kommt jedoch nicht in Betracht, wenn die Tarifvertragsparteien eine regelungsbedürftige Frage bewusst ungeregelt lassen und diese Entscheidung höherrangigem Recht nicht widerspricht. Die Tarifvertragsparteien haben grundsätzlich in eigener Verantwortung darüber zu entscheiden, ob sie eine von ihnen geschaffene Ordnung beibehalten oder ändern.  Allerdings haben die Gerichte für Arbeitssachen grundsätzlich die Pflicht, eine unbewusste Tariflücke zu schließen, wenn sich unter Berücksichtigung von Treu und Glauben ausreichende Anhaltspunkte für den mutmaßlichen Willen der Tarifvertragsparteien ergeben und den Tarifvertragsparteien kein Spielraum zur Lückenschließung verbleibt (BAG, Urt. v. 05.08.2009 - 10 AZR 1006/08 -; BAG, Urt. v. 29.04.2004 - 6 AZR 101/03 - m. w. N.).

30

bb)              Hieran gemessen liegt die vom Kläger angenommene unbewusste Tariflücke nicht vor. Die Tarifvertragsparteien haben in § 69 Abs. 4 Satz 1 NV Bühne geregelt, dass auf schriftlichem Wunsch des Arbeitnehmers im Anhörungsgespräch vor der Nichtverlängerungsmitteilung auch der Spartensprecher oder das von dem Bühnentechniker benannte Vorstandsmitglied des Orts-/Lokalverbands einer der vertragsschließenden Gewerkschaften, das an der gleichen Bühne beschäftigt ist, zu hören ist. Die Tarifvertragsparteien haben anhand einer speziellen Aufzählung den teilnahmeberechtigten Personenkreis näher definiert. Die Teilnahmebefugnis von Personalrats- oder Betriebsratsmitglieder ist ausdrücklich nicht vorgesehen. Auch ist nicht bestimmt, dass eine Person des Vertrauens - unabhängig ihrer Stellung - auf Wunsch des Arbeitnehmers hinzuziehen ist. Vielmehr erfolgt zum einen eine Eingrenzung in fachlicher Hinsicht (Spartensprecher). Zum anderen im Hinblick auf die Gewerkschaftsschaftzugehörigkeit und -funktion in Kombination mit der Bühnenzugehörigkeit. Selbst der Kreis der teilnahmeberechtigten Vertreter der vertragschließenden Gewerkschaft ist also durch mehrere Kriterien funktions- und tätigkeitsbezogen beschränkt. Die in mehrfacher Hinsicht detaillierte Beschränkung des Personenkreises auf Arbeitnehmerseite spricht dafür, dass es sich um eine bewusst abschließende Regelung handelt. Die Teilnahme weiterer Personen soll ausgeschlossen sein (vgl. auch: LAG Köln - Urt. v. 10.07.2002 - 8 Sa 278/02 - zu § 77 Abs. 4 NV Chor/Tanz; Bolwin/Sponer, Bühnentarifrecht, § 61 NV Bühne Rdn. 84 m. w. N.). Zudem verweist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass es für die Tarifvertragsparteien nahe liegend erscheinen musste, dass im Einzelfall an der Bühne keine der in § 69 Abs. 4 Satz 1 NV Bühne genannten Personen vorhanden ist. Dass sie trotz dieser nicht außergewöhnlichen Situation es bei der restriktiven Begrenzung des Personenkreises belassen haben, spricht ebenfalls gegen die Annahme einer unbewussten Tariflücke. Selbst wenn man jedoch eine Tariflücke annehmen wollte, verbliebe jedenfalls ein Gestaltungsspielraum der Tarifvertragsparteien im Hinblick auf die  Erweiterung der teilnahmeberechtigten Personen, der im Hinblick auf die verfassungsrechtlich garantierte Tarifautonomie eine Lückenschließung durch die Gerichte für Arbeitssachen verbietet.

31

3.              Soweit der Kläger schließlich einen Verstoß gegen Art. 8 BayPG rügt, wonach Personen wegen ihrer Tätigkeit als Personalrat u.a. nicht benachteiligt werden dürfen, verkennt er zum einen, dass die Teilnahme an dem Anhörungsgespräch keine Wahrnehmung von Aufgaben oder Befugnissen nach dem BayPVG darstellt. Zum anderen verletzt ein etwaiger Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot nicht den Kläger in seinen Rechten, sondern allenfalls das Personalratsmitglied.

32

4.              Wenn der Kläger erstmals in der Berufungsschrift die wirksame Befristung seines Arbeitsverhältnisses in Zweifel zieht, verkennt er den Gegenstand der Aufhebungsklage, mit der der Spruch des Bühnenoberschiedsgerichts in einem revisionsrechtlichen Verfahren überprüft wird. Gegenstand des Bühnenschiedsgerichtsverfahrens war ausschließlich die Frage, ob das Arbeitsverhältnis durch die Nichtverlängerungsmittteilung vom 23.10.2006 mit Ablauf der Spielzeit am 31.08.2007 sein Ende gefunden hat. Darüber hinaus ist weder aus der Satzung noch aus der Vorstandsordnung zu entnehmen, dass eine Vertretung des kaufmännischen Direktors durch die Personalleiterin bei Abschluss des befristeten Vertrages ausgeschlossen sein soll.

33

II.              Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen (§§ 91 Abs.1, 97 Abs. 1 ZPO. Dies schließt auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens ein. Denn der Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 15.12.2010 stellt nur einen Zwischenerfolg dar, ohne etwas über den endgültigen Ausgang der Sache auszusagen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens stellen einen teil der Kosten des Rechtsstreits dar, sind also von der letztlich unterlegenen Partei zu tragen (GK-ArbGG/Mikosch § 72 b Rn 53)

34

III.              Die Revision war nach § 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG zuzulassen, da der Rechtsstreit hinsichtlich der Tarifauslegung (I. 2. c) der Entscheidungsgründe) grundsätzliche Bedeutung hat.

35

RECHTSMITTELBELEHRUNG

36

Gegen dieses Urteil kann von dem Kläger

37

R E V I S I O N

38

eingelegt werden.

39

Die Revision muss

40

innerhalb einer Notfrist* von einem Monat

41

schriftlich beim

42

Bundesarbeitsgericht

43

Hugo-Preuß-Platz 1

44

99084 Erfurt

45

Fax: (0361) 2636 - 2000

46

eingelegt werden.

47

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

48

Die Revisionsschrift muss von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

49

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.