1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten, die wöchentliche Arbeitszeit des Klägers auf Vollzeit zu erhöhen sowie Schadensersatz für die unterbliebene Verlängerung der Arbeitszeit seit Januar 2007.

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Der am 1951 geborene Kläger ist seit dem 15.10.1990 bei der Beklagten beschäftigt und aufgrund des Arbeitsvertrages vom 13.03.1992 seit dem 01.04.1992 in der Zentralredaktion "Nachrichten" des d Programms mit der Hälfte der für die Nachrichtenredaktion üblichen tariflichen Wochenarbeitszeit tätig. Zwischen dem 18.11.1998 und dem 31.12.2006 stockten die Parteien die wöchentliche Arbeitszeit des Klägers aufgrund 11 befristeter Verträge auf zunächst 75 % und seit 01.07.2004 bis 31.12.2006 auf Vollzeit auf. Die dagegen vom Kläger erhobene Entfristungsklage wurde durch das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 02.09.2009 (7 AZR 233/08) rechtskräftig abgewiesen.

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Mit Schreiben vom 19.11.2005, 15.12.2005 sowie 23.02.2006 hat der Kläger ab 01.01.2007 eine unbefristete Aufstockung seiner halben Planstelle auf künftig 75 oder sogar 100 % begehrt. Mit Schreiben vom 13.06.2006 bewarb sich der Kläger auf eine volle Planstelle in der /Nachrichtenredaktion. Mit Schreiben vom 14.10.2006 teilte er auf ein Angebot der Beklagten mit, die derzeitige halbe Planstelle mit einer halben Stelle bei D in der Chefredaktion aufzustocken, dass sich für ihn wegen seiner beiden knapp 4 Jahre alten Kinder das Pendeln zwischen zwei Abteilungen, Schicht- und regulären Dienstzeiten schlecht koordinieren lasse. Er beantrage auch deshalb, seine halbe Planstelle in den Nachrichten unbefristet um zumindest 25 % aufzustocken. Mit Schreiben vom 24.10.2006 teilte die Beklagte dem Kläger in Kenntnisnahme, dass er die aufgezeigte Alternative in der Chefredaktion bei D nicht annehmen möchte, mit, dass innerhalb der Programmdirektion keine Möglichkeit zur Arbeitszeitaufstockung über den 31.12.2006 hinaus bestehe.

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Für die Nachrichtensendungen der Beklagten arbeiten derzeit 13 fest Angestellte und rund 20 freie Mitarbeiter. Die Mitarbeiterin H , die bis Ende 2006 durch den Kläger im Rahmen der Aufstockung seines Arbeitszeitvolumens vertreten wurde, ist mit Wirkung zum 01.01.2007 nicht in die Nachrichtenredaktion zurückgekehrt. Außerdem schied zum Jahresende 2009 die Mitarbeiterin B W ebenfalls aus der Nachrichtenredaktion aus. Beide Stellen wurden nicht neu besetzt.

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Auf die von der Beklagten betriebsintern ausgeschriebenen Stellen (013/07 vom 02.08.2007, 023/08 vom 16.09.2008, 032/08 vom 06.11.2008, 039/08 vom 11.12.2008, 029/09 vom 29.07.2009 (Bl. 42 – 47 d. A.)) wird verwiesen. Der Kläger hat sich auf diese Stellen nicht beworben.

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Mit Schreiben vom 08.12.2009 erklärte der Kläger durch seinen Prozessbevollmächtigten nochmals vorsorglich eine unbefristete Verlängerung seiner Arbeitszeit auf 100 % der tariflichen wöchentlichen Arbeitszeit.

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Der Kläger hat beantragt,

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1. die Beklagte zu verurteilen, sein Angebot auf unbefristete Verlängerung seiner regelmäßigen Arbeitszeit auf die volle tarifliche Arbeitszeit bei im Übrigen unveränderten Arbeitsbedingungen mit Wirkung zum 01. Januar 2007 anzunehmen;

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hilfsweise:

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festzustellen, dass die Beklagte dazu verpflichtet ist, ihm durch Nichtannahme seines Angebotes auf Verlängerung der Arbeitszeit entstehenden Schaden zu ersetzen;

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2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 102.749,92 € brutto zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozenten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21. Mai 2010 zu bezahlen.

13

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf das Urteil (Bl. 106 – 117 d. A.) wird verwiesen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Klägers, der weiter der Auffassung ist, am 01.01.2007 seien bei der Beklagten entsprechende freie Arbeitszeitkontingente, die ihm hätten übertragen werden können, vorhanden gewesen. Er hätte, nachdem die von ihm vertretene Mitarbeiterin H Anfang 2007 nicht in die Nachrichtenredaktion zurückgekehrt sei, auf der dadurch frei gewordenen halben Planstelle eingesetzt werden können. Soweit sich die Beklagte für die Beschäftigung von freien Mitarbeitern auf ihre Rundfunkfreiheit beruft, sei dies nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, einschließlich der Entscheidung im Vorprozess nicht geeignet die Aufstockungsansprüche des Klägers auszuschließen. Die Aufstockung seinerseits gefährde die Rundfunkfreiheit nicht. Hierbei sei auch zu berücksichtigen, dass die programmgestaltende Tätigkeit des Klägers in der Nachrichtenreaktion von keiner großen Intensität sei. Es bestehe keine Notwendigkeit aus Gründen des Innovationsbedürfnisses freie Mitarbeiter einzusetzen oder fest angestellte lediglich befristet zu beschäftigen. Er sei wegen seines hälftigen unbefristeten Arbeitsvertrages auch nicht weniger schutzbedürftig als nur befristet beschäftigte Arbeitnehmer.

14

Der Kläger verweist hinsichtlich der ausgeschriebenen Stellen insbesondere auf die Nummern 032/08, 039/08 und 029/09. Auf Befristung der Stellen 032/08 und 029/09 komme es nicht an. Er verfüge für die Stelle 039/08 über die notwendigen fachlichen Voraussetzungen.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil abzuändern und nach seinen erstinstanzlichen Schlussanträgen zu erkennen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Zurückweisung der Berufung.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, den Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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1. Die Berufung ist zulässig, in der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Recht in vollem Umfang abgewiesen. Der Kläger hat keinen Anspruch auf eine unbefristete Verlängerung seiner regelmäßigen Arbeitszeit mit Wirkung zum 01.01.2007 im Umfang einer vollen tariflichen Arbeitszeit. Die Beklagte ist nicht zum Schadensersatz und auch nicht zur Zahlung von 102.749,92 € brutto verpflichtet. Das Berufungsgericht schließt sich der zutreffenden Begründung des Arbeitsgerichts an. Die Berufung enthält keine neuen rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkte, die eine andere Bewertung rechtfertigt.

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1. Zu Recht ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass der Klage nicht die Rechtskraft des Urteils des BAG vom 02.09.2009 (7 AZR 233/08) entgegensteht, da beide Verfahren unterschiedliche Streitgegenstände betreffen.

23

2. Der Kläger hat keinen Anspruch auf unbefristete Verlängerung seiner regelmäßigen Arbeitszeit auf die volle tarifliche Arbeitszeit seit dem 01.01.2007.

24

a. Als Anspruchsgrundlage kommt allein § 9 TzBfG in Betracht. Danach hat der Arbeitgeber ein teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen, es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer entgegenstehen.

25

b. Inhaltlich richtet sich der Anspruch auf die Zustimmungspflicht des Arbeitgebers. Er hat den Vertragsantrag des Arbeitnehmers anzunehmen, soweit nicht einer der gesetzlich bestimmten Zustimmungsverweigerungsgründe vorliegt Dieser Anspruch ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auf die Besetzung eines vom Arbeitgeber eingerichteten "freien" Arbeitsplatzes gerichtet. Der Arbeitgeber kann frei entscheiden, welche Maßnahmen er zur Deckung des erhöhten Personalbedarfs ergreift (BAG 13.02.2007 – 9 AZR 575/05 m.w.N.).

26

c. Der Anspruch setzt voraus, dass der Arbeitnehmer seinen Wunsch angezeigt hat. Die Anzeige ist weder an eine Form noch eine Frist gebunden. Es handelt sich auch nicht um eine Willenserklärung, sondern um eine geschäftsähnliche Handlung. Da die Anzeige noch nicht das Angebot des Arbeitnehmers zur Änderung des Arbeitsvertrages enthält, unterliegt sie hinsichtlich der Bestimmtheit nicht den Anforderungen, die an einen Antrag im Sinne von § 145 BGB zu stellen sind. Ausreichend ist vielmehr, dass der Arbeitnehmer anzeigt, seine Arbeitszeit verlängern zu wollen. Den gewünschten Umfang der Änderung muss der Arbeitnehmer nicht angeben (Sievers Teilzeitbefristungsgesetz 3. Auflage § 9 Rn 6 m.w.N.).

27

d. Der Kläger hat mit seinen außergerichtlichen Schreiben vom 19.11.2005, 15.12.2005 und 23.02.2006 sowie dem Anwaltsschreiben vom 08.12.2009 den Wunsch der Aufstockung seiner halben Planstelle auf 100 % oder mindestens 75 % gegenüber der Beklagten geltend gemacht.

28

e. Ein angezeigter Verlängerungswunsch verpflichtet jedoch den Arbeitgeber nicht schon dazu, dem Arbeitnehmer bei der Besetzung eines freien Arbeitsplatzes ein Vertragsantrag im Sinne von § 145 BGB auf Abschluss eines Arbeitsvertrages mit erhöhter Arbeitszeit zu unterbreiten. Vielmehr löst die Anzeige des Arbeitnehmers nur die in § 7 Abs. 2 TzBfG bestimmten Pflichten des Arbeitgebers aus. Er hat den Arbeitnehmer über den freien Arbeitsplatz zu informieren. Es ist dann der Entscheidung des Arbeitnehmers überlassen, ob er seine vertraglich vereinbarte Arbeitszeit zu dem vom Arbeitgeber vorgesehenen Termin und im entsprechenden Umfang erhöhen will. Ist das der Fall, so hat er ein hierauf bezogenes Vertragsangebot an den Arbeitgeber zu richten. Der Arbeitgeber kann dessen Zugang abwarten (BAG 16.09.2008 - 9 AZR 781/07 Sievers a.a.O. Rn 8).

29

f. Ein Angebot in diesem Sinne hat der Kläger lediglich bezogen auf eine volle Planstelle in der /Nachrichtenredaktion zum 01.01.2007 mit seinen Schreiben 19.11. und 15.12.2005 sowie vom 13.06.2006 abgegeben. Denn nur insoweit besteht ein konkretes Vertragsangebot im Sinne von § 145 BGB, das, wie jeder Antrag auf Abschluss eines Vertrages dem Bestimmtheitsgebot unterliegt, also Gegenstand und Inhalt des Vertrages so bestimmt oder jedenfalls so bestimmbar ist (§§ 133, 157 BGB), dass die Annahme durch ein einfaches "Ja" des Arbeitgebers erfolgen kann (BAG 16.10.2007 – 9 AZR 239/07).

30

g. Diesen Anforderungen genügt das Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 08.12.2009 nicht, wonach vorsorglich ein Anspruch auf unbefristete Verlängerung der Arbeitszeit auf 100 % der tariflichen wöchentlichen Arbeitszeit geltend gemacht wird. Denn es fehlt ein konkretes Vertragsangebot. Ein solches Angebot hat der Kläger auch nicht bezüglich der von ihm vorgelegten 5 Stellenausschreibungen (039/08 vom 11.12.2008, 029/09 vom 29.07.2009 und vorher 013/07 vom 02.08.2007, 023/08 vom 16.09.2008, 032/08 vom 06.11.2008) abgegeben.

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h. Für diese ausgeschriebenen Stellen ist der Kläger darüber hinaus - wie das Arbeitsgericht im Einzelnen zutreffend ausgeführt hat - nicht geeignet, weil es sich hierbei entweder nicht um Stellen mit gleicher Wertigkeit handelt, diese sie nur befristet ausgeschrieben worden sind (029/09 und 032/08) oder der Kläger das Anforderungsprofil nicht erfüllt (013/07 und 039/08) oder es sich um eine Beförderungsstelle gehandelt hat (023/08). Das Berufungsvorbringen des Klägers enthält dazu keinen neuen Sachvortrag, so dass wegen der weiteren Begründung auf die angefochtene Entscheidung verwiesen werden.

32

i. Hinsichtlich des vom Kläger mit Schreiben 19.11., 15.12.2005 und 13.06.2006 geltend gemachten konkreten Vertragsangebots für einen Aufstockungsanspruch auf eine unbefristete Vollzeitstelle in der Nachrichtenredaktion des d Programms ab 01.01.2007, fehlt es an einem freien Arbeitsplatz.

33

aa. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber zu entscheiden hat, wie er seinen Betrieb organisiert. Ein freier Arbeitsplatz ist nur dann zu besetzen, wenn der Arbeitgeber eine diesbezügliche unternehmerische Entscheidung getroffen hat. Der Arbeitgeber ist durch § 9 TzBfG nicht gehindert, einen freiwerdenden Arbeitsplatz nicht erneut zu besetzen (BAG 15.08.2006 – 9 AZR 8/06; 08.05.2007 – 9 AZR 874/06). Der Aufstockungswunsch des Arbeitnehmers hat kein Vorrang gegenüber dem Organisationsrecht des Arbeitgebers. Die Verpflichtung des Arbeitgebers bezieht sich daher nur auf die personelle Auswahl zwischen mehreren Bewerbern. Hinsichtlich der vorausgehenden Entscheidung, ob er zusätzliche Arbeitskapazitäten schafft, steht ihm ein Organisationsermessen zu (BAG 15.08.2006 – 9 AZR 8/06).

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bb. Das Organisationsermessen des Arbeitgebers ist jedoch nicht unbeschränkt. Nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts im Vorverfahren der Parteien (BAG 02.09.2009 – 7 AZR 233/08) unterliegt es der unternehmerischen Entscheidung, ob der Arbeitgeber Aufgaben durch freie Mitarbeiter oder durch Arbeitnehmer erfüllen lässt, sofern er sich dabei durch plausible wirtschaftliche oder unternehmenspolitische Überlegungen leiten lässt. Dem Rundfunkbereich ist in diesem Zusammenhang der Schutz des Artikel 5 Abs. 1 S. 2 GG zu beachten, der das Recht der Rundfunkanstalten umfasst, dem Gebot der Vielfalt der zu vermittelnden Programminhalte bei der Auswahl, Einstellung und Beschäftigung der programmgestaltenden Rundfunkmitarbeiter Rechnung zu tragen. Sie schließt die Entscheidung darüber ein, ob Mitarbeiter fest oder nur für eine vorübergehende Dauer beschäftigt werden, wobei der Rundfunkfreiheit gegenüber dem Interesse des Arbeitnehmers an einer Erhöhung der Arbeitszeit kein genereller Vorrang zukommt. Ist der Schutzbereich der Rundfunkfreiheit berührt, sind die Belange der Rundfunkanstalten und des betroffenen Arbeitnehmers im Einzelfall abzuwägen. Diese vom Bundesarbeitsgericht zur Befristung nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 TZBVG aufgestellten Grundsätze müssen entsprechend beachtet werden, soweit über einen Antrag auf Aufstockung der Arbeitszeit nach § 9 TzBfG zu entscheiden ist.

35

cc. Die Beklagte durfte die am 01.01.2007 nach Ablauf der Befristung des Klägers und Nichtrückkehr der durch ihn vertretenen Mitarbeiterin H frei gewordene halbe Stelle in der Nachrichtenredaktion/ mit – wie geschehen – freien Mitarbeitern besetzen. Sie war im Rahmen ihres Organisationsermessens unter Berücksichtigung der hier zu beachtenden Rundfunkfreiheit berechtigt, die frei werdende Stelle nicht mehr im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses, sondern im Rahmen eines freie Mitarbeiterverhältnisses anzubieten. Das Berufungsgericht folgt der Interessenabwägung des Arbeitsgerichts, die der Begründung des LAG Köln im Vorprozess der Parteien mit Urteil vom 03.12.2007 – 14 Sa 989/07 folgt. Es bleibt dabei, dass der Kläger als Nachrichtenredakteur eine programmgestaltende Tätigkeit ausübt und grundsätzlich das durch die Rundfunkfreiheit geschützte Bedürfnis der Beklagten besteht neben den festangestellten Mitarbeitern freie Mitarbeiter einzusetzen, um die Vielfalt bei der Auswertung und Bearbeitung von Nachrichten zu gewährleisten. In welchem Umfang dies geschieht, liegt im Organisationsermessen der Beklagten. Dass die Beklagte ihr Organisationsermessen bei der Umwandlung der halben frei gewordenen Planstelle in der Nachrichtenredaktion/ mit – wie geschehen in eine freie Mitarbeiterstelle unter Berücksichtigung einer Stellensituation in der Nachrichtenredaktion von 13 festangestellten und ca. 20 freien Mitarbeitern überschritten hätte, ist nicht ersichtlich.

36

dd. Dies gilt auch bezogen auf das Ausscheiden der Mitarbeiterin B W zum Jahresende 2009 aus der Nachrichtenredaktion. Im Übrigen fehlt es insoweit an einem konkreten Vertragsangebot des Klägers.

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3. Dem Kläger steht danach auch kein Schadenersatzanspruch in Höhe von 102.749,92 € brutto für die unterbliebene Verlängerung der Arbeitszeit seit Januar 2007 zu. Denn ein solcher Anspruch besteht nur, wenn der Arbeitgeber einen freien Arbeitsplatz mit einem anderen Bewerber unter Verstoß gegen § 9 Teilzeitbefristungsgesetz besetzt hat und der nach dieser Vorschrift bevorzugt zu behandelnden Arbeitnehmer einen Schadensersatzanspruch wegen Unmöglichkeit der Erfüllung der Stellenbesetzung geltend machen kann, § 280 Abs. 1 und 3, § 283 S. 1, § 275 Abs. 1 und 4, vgl. dazu BAG 16.09.2008 – 9 AZR 781/07 LAG Baden-Württemberg 27.01.2010 – 12 Sa 44/09 m.w.N.).

38

2. Der Kläger hat die Kosten der erfolglosen Berufung zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

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III. Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG nicht zuzulassen. Insbesondere hatte die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung, weil die Entscheidung auf den besonderen Umständen des Einzelfalles beruht.

40

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

41

Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 72 a ArbGG).

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Dr. von Ascheraden Hartwig Wollersheim