1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung innerhalb der Probezeit.

3

Die am .1963 geborene Klägerin war seit dem 01.07.2009 bei dem Beklagten im Wach- und Pfortendienst in der F bei einem Bruttomonatsverdienst von 2.500,00 € beschäftigt. Auf den Arbeitsvertrag vom 28.05.2009 wird verwiesen. In der dienstlichen Beurteilung der Klägerin vom 13.10.2009 ist unter anderem vermerkt, dass die Klägerin die bisherige Probezeit erfolgreich abgeschlossen hat und gegen eine Weiterbeschäftigung keine Bedenken bestehen. Mit Schreiben vom 09.12.2009 unterrichtete der Beklagte den bei ihm bestehenden Personalrat von der Absicht, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin "innerhalb der Probezeit mit sofortiger Freistellung" zu kündigen. Im Anhörungsschreiben heißt es unter "Bemerkung":

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Die Probezeit von Frau T endet zum 31.12.2009. Bei Frau T zeigen sich trotz ständiger Unterstützung nach wie vor erhebliche Mängel im selbständigen und sicheren Umgang mit Sicherheitsvorschriften und Sicherheitssystemen.

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Trotz mehrfacher Aufforderung werden Zeiterfassungsregeln für Raucherpausen nicht eingehalten.

6

Kündigung somit zum 31.01.2010 mit sofortiger Freistellung vom Dienst unter Anrechnung von Resturlaub und evtl. Mehrstunden nach Erhalt der Kündigung.

7

Der Personalrat hat am 10.12.2009 auf dem Formular des Anhörungsschreibens in dem dafür vorgesehenen Kästchen zu "Erörterung erbeten" ein Kreuz gemacht. Eine weitere Stellungnahme des Personalrats erfolgte nicht. Am 17.12.2009 fand eine Erörterung der Beklagten und des Personalrats zur Kündigung statt. Mit Schreiben vom 28.12.2009 kündigte die Beklagte der Klägerin fristgerecht zum 31.01.2010. Eine schriftliche Stellungnahme des Personalrats zur Kündigung erfolgte mit Schreiben vom 04.01.2010.

8

Das Arbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklage abgewiesen. Auf das Urteil (Bl. 66 – 82 d. A.) wird verwiesen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin, die nur noch rügt, die Kündigung sei wegen nicht ordnungsgemäßer Beteiligung des Personalrats unwirksam.

9

Im Rahmen des Erörterungsgesprächs am 17.12.2009 habe der Personalrat darauf verwiesen, dass der Klägerin in der dienstlichen Beurteilung vom 12.10.2009 eine erfolgreiche Bewährung in der Probezeit bestätigt und keinerlei Bedenken gegen eine Weiterbeschäftigung attestiert worden seien. Der Personalrat habe deshalb im Rahmen der Erörterung von der Beklagten eine Substantiierung der Klägerin vorgeworfenen erheblichen Mängel im selbständigen und sicheren Umgang mit Sicherheitsvorschriften und Sicherheitssystemen verlangt und den Beklagten aufgefordert, konkrete Daten oder Fakten für den Vorwurf, die Klägerin habe Zeiterfassungsregeln für Raucherpausen verletzt, vorzutragen. Dem Beklagten sei es im Rahmen der Erörterung nicht möglich gewesen, konkrete Antworten zu den aufgeworfenen Fragen des Personalrats zu geben. Damit habe der Personalrat seine gegen die Kündigung geäußerten Bedenken bei der Erörterung nicht zurück genommen. Der Beklagte hätte nach § 69 Abs. 2 S. 4 LPVG-NRW nunmehr dem Personalrat seine Entscheidung unter Angabe der Gründe schriftlich mitteilen müssen. Erst danach hätte die Kündigung ausgesprochen werden können. Das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass es sich dabei nicht um Einwendungen im Sinne des § 74 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 – 5 LPVG-NRW gehandelt habe. Der Personalrat habe mit seinen Nachfragen auch in Erfahrung bringen wollen, ob die Kündigung der Klägerin tatsächlich erforderlich sei oder ob eine Weiterbeschäftigung der Klägerin nicht nach anderen der Beklagten zumutbaren Maßnahmen möglich sei oder die Klägerin gegebenenfalls in einem anderen Tätigkeitsbereich bei dem Beklagten hätte eingesetzt werden können. Darüber hinaus treffe die Auffassung des Arbeitsgerichts, wonach der zweite Abschnitt des Mitwirkungsverfahrens nur dann durchzuführen sei, wenn Einwendungen im Sinnen des § 74 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 – 5 LPVG-NRW erhoben würden, nicht zu.

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Die Klägerin beantragt,

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das Urteil abzuändern und nach ihren Schlussanträgen der ersten Instanz zu erkennen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Zurückweisung der Berufung.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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1. Die Berufung ist zulässig, in der Sache hat sie keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Kündigungsschutzklage ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist aufgrund der ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 28.12.2009 mit Ablauf des 31.01.2010 aufgelöst worden.

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1. Die unstreitig innerhalb der 6-monatigen Probezeit ausgesprochene Kündigung der Beklagten unterliegt nicht dem Kündigungsschutz und ist auch nicht aus anderen Gründen rechtsunwirksam. Das Arbeitsgericht hat die in Betracht kommenden Unwirksamkeitsgründe im Einzelnen geprüft und mit zutreffender Begründung zurückgewiesen.

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2. Die Kündigung der Beklagten vom 28.12.2009 ist auch nicht – was die Klägerin in der Berufung nur noch rügt - wegen fehlerhafter Beteiligung des Personalrats unwirksam.

19

a. Nach § 74 Abs. 1 S. 1 LPVGNW wirkt der Personalrat bei ordentlichen Kündigungen durch den Arbeitgeber mit. Dies gilt auch bei sogenannten Wartezeitkündigungen wie die vorliegende (vgl. BAG 22.04.2010 – 6 AZR 828/08). Gemäß § 69 Abs. 1 S. 1 LPVGNW ist die beabsichtigte Maßnahme vor der Durchführung mit dem Ziel einer Verständigung rechtzeitig und eingehend mit der Personalvertretung zu erörtern.

20

b. Die Mitwirkung ist eine eigenständige, zwischen der Mitbestimmung und der Anhörung bzw. Unterrichtung stehende Beteiligungsform. Sie soll der Personalvertretung in besonders nachdrücklicher, formalisierter Form Gehör verschaffen und sicherstellen, dass ihre Überlegungen in die Entscheidung der Dienststelle einbezogen werden, ohne ihr jedoch wie im Fall der Mitbestimmung ein rechtlich festgelegten Einfluss auf die Maßnahmen der Dienststelle zu eröffnen (BAG 22.04.2010 – 6 AZR 828/08). Das Mitwirkungsverfahren wird dadurch eingeleitet, dass der Dienststellenleiter die Personalvertretung unterrichtet. Dazu sind ihr die Kenntnisse zu vermitteln, die sie bezogen auf den konkreten Beteiligungsstand zur sachgerechten Wahrnehmung ihrer Mitwirkungsrechte benötigt, ohne eigene Nachforschungen anstellen zu müssen. Dafür gelten im Mitwirkungsverfahren keine strengeren Maßstäbe als bei der Anhörung des Betriebsrats. Vielmehr sind die zu § 102 BetrVG entwickelten Grundsätze entsprechend anzuwenden (so ausdrücklich BAG 22.04.2010 – 6 AZR 828/08).

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c. Der Beklagte hat mit Schreiben vom 09.12.2009 den Personalrat ordnungsgemäß unterrichtet und damit das Mitwirkungsverfahren eingeleitet. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts, die von der Berufung nicht angegriffen werden, verwiesen.

22

d. Entgegen der Auffassung der Berufung war das Mitwirkungsverfahren zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 28.12.2009 nach § 74 Abs. 1 LPVG NW iVm § 69 LPVG NW bereits abgeschlossen, insbesondere hat der Beklagte nicht gegen das in § 69 Abs. 2 LPVG NW geregelte Mitwirkungsverfahren verstoßen.

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aa. § 69 Abs. 2 LPVG NW lautet:

24

Äußert sich der Personalrat nicht innerhalb von 10 Arbeitstagen oder hält er bei Erörterung seine Einwendungen oder Vorschläge nicht aufrecht, so gilt die beabsichtigte Maßnahme als gebilligt. Erhebt der Personalrat Einwendungen, so hat er dem Leiter der Dienststelle die Gründe mitzuteilen. § 66 Abs. 2 S. 9 gilt entsprechend. Entspricht die Dienststelle den Einwendungen des Personalrats nicht oder nicht in vollem Umfang, so teilt sie dem Personalrat ihre Entscheidung unter Angabe der Gründe schriftlich mit.

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bb. Die Zustimmungsfiktion des § 69 Abs. 2 S. 1 LPVG NW greift im Streitfall ein, weil der Personalrat zwar in der mündlichen Erörterung 17.12.2009 Einwendungen bzw. Bedenken gegen die beabsichtigte Kündigung erhoben hat, dafür aber keine beachtlichen Gründe angegeben hat.

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aaa. Inhaltliche Anforderungen an die Gründe schreibt das Gesetz nicht vor. Dies bedeutet aber nicht, dass die Mitteilung irgendwelche Gründe, mögen sie auch noch so sehr neben Sache liegen, als ausreichend anzusehen ist. Würde man sich mit dem Vorhandensein jedweder als Begründung gedachter oder bezeichneter Ausführung begnügen (so LAG Bad-Württemberg 24.07.2007 15 Sa 388/05) so würde das Erfordernis der Angabe von Gründen zu einer bloßen Formalität werden. Dies wäre mit dem Sinn und Zweck der "Mitteilung von Gründen" im Sinne von Abs. 2 S. 2 nicht zu vereinbaren (OVG NRW 27.01.95 – 1 A 766/93). Zu verlangen ist deshalb, dass die vom Personalrat angeführten Gründe – vergleichbar wie es § 66 Abs. 2 S. 8 für die Begründung der Zustimmungsverweigerung im Mitbestimmungsverfahren vorsieht, einen Bezug zu der zur Mitwirkung gestellten Maßnahme aufweisen und sich innerhalb des einschlägigen Mitwirkungsrechts halten (OVG NRW 24.02.95 – 1 A 302/92; 18.10.2000 – 1 A 5334/98). Unbeachtliche Gründe liegen demnach vor, wenn es der Begründung des Personalrats für seine Einwendungen offensichtlich an einem Bezug zu der beabsichtigten Maßnahme oder zu dem maßgeblichen Mitwirkungstatbestand fehlt (Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein Das Personalvertretungsrecht in NW § 69 Rn 85 m.w.N.). Ähnlich wie im Zusammenhang mit der Beachtlichkeit einer Zustimmungsverweigerung im Mitbestimmungsverfahren stellt das Merkmal der Offensichtlichkeit auch im Mitwirkungsverfahren sicher, dass sich der Abbruch des Mitwirkungsverfahrens durch den Leiter der Dienststelle trotz eines rechtszeitigen Erhebens von Einwendungen durch den Personalrat auf Fälle beschränkt, in denen der Personalrat seine durch den jeweiligen Mitwirkungstatbestand begrenzten Kompetenzen eindeutig überschreitet (Cecior a.a.O. Rn 86).

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bbb. Dies ist bei einem – wie hier – im Fall einer ordentlichen Kündigung durchzuführenden Mitwirkungsverfahren dann anzunehmen, wenn sich die Gründe der Einwendungen des Personalrats nicht dem für das Mitwirkungsverfahren vorgeschriebenen Katalog des § 74 Abs. 1 Ziffern 1 – 5 zuordnen lassen. Denn § 74 Abs. 1 LPVGNW regelt die Mitwirkung des Personalrats bei ordentlichen Kündigungen durch den Arbeitgeber. Nach § 74 Abs. 1 S. 2 kann der Personalrat nur die unter Ziffern 1 – 5 aufgeführten Einwendungen erheben. Daraus ergeben sich die bei ordentlichen arbeitgeberseitigen Kündigungen für den Personalrat im Mitwirkungsverfahren gesetzlich eingeräumten Kompetenzen. Dementsprechend sind erhebliche Einwendungen iSd § 69 Abs. 2 S. 1 und 2 LPVGNW, die geeignet sind in das zweistufige Mitwirkungsverfahren einzuleiten, nur solche, die auch der Mitwirkungstatbestand bei ordentlichen Kündigungen gemäߧ 74 Abs. 1 LPVG NW vorsieht.

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cc. Der Kläger hat seine Bedenken gegenüber der Kündigung erstmals in der Erörterung vom 17.12.2009 dem Beklagten mitgeteilt. Vorher, am 10.09.2009, hat er lediglich eine Erörterung verlangt ohne dafür Gründe mitzuteilen. Anders als in § 66 Abs. 2 S. 8 besteht im Mitwirkungsverfahren weder für das Erheben der Einwendungen noch für deren Begründung das Erfordernis der Schriftform. Dementsprechend ist es unschädlich, dass der Personalrat erst in der Erörterung 17.12.2009 seine Bedenken mündlich begründet hat.

29

dd. Die in der Erörterung vom 17.12.2009 vom Personalrat geäußerten Bedenken beziehen sich nach Klägervortrag darauf, dass der Klägerin in der dienstlichen Beurteilung vom 12.10.2009 eine erfolgreiche Bewährung in der Probezeit bestätigt und keinerlei Bedenken gegen eine Weiterbeschäftigung attestiert worden seien und der Personalrat deshalb von dem Beklagten eine Substantiierung der der Klägerin vorgeworfenen erheblichen Mängel im selbständigen und sicheren Umgang mit Sicherheitsvorschriften und Sicherheitssystemen verlangt habe und die Beklagte aufgefordert habe, konkrete Daten oder Fakten für den Vorwurf, die Klägerin habe Zeiterfassungsregeln für Raucherpausen verletzt, vorzutragen.

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ee. Die vom Personalrat angegebenen Gründe sind unbeachtlich, weil sie offensichtlich keinen Bezug zum hier maßgeblichen Mitwirkungstatbestand nach § 74 Abs. 1 S. 2 Nummern 1 – 5 LPVG NW haben.

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aaa. § 74 Abs. 1 S. 2 Nummern 1 – 5 LPVG NW lautet:

32

Der Personalrat kann gegen die Kündigung Einwendungen erheben, wenn nach seiner Ansicht

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1. bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt worden sind,
2. die Kündigung gegen eine Richtlinie im Sinne des § 72 Abs. 4 Nr. 14 verstößt,
3. der zu kündigende Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweiges an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiter beschäftigt werden kann,
4. die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen möglich ist oder
5. die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers und der geänderten Vertragsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt …

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bbb. Im Streitfall kommt die Rüge der Sozialauswahl (Nr. 1) oder der Verstoß gegen eine Richtlinie (Nr. 2) oder die Weiterbeschäftigung unter geänderten Vertragsbedingungen (Nr. 5) offensichtlich nicht in Betracht.

35

ccc. Entgegen der Auffassung der Klägerin handelt es sich bei den vom Personalrat erhobenen Einwendungen auch nicht um solche im Sinne der Nummern 3 und 4. Denn der Personalrat hat nach Klägervortrag nicht die Weiterbeschäftigung der Klägerin an einem anderen Arbeitsplatz, auch nicht nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen verlangt. Wenn die Klägerin in der Berufung vorträgt, der Personalrat habe mit seinen Nachfragen auch in Erfahrung bringen wollen, ob die Kündigung der Klägerin tatsächlich erforderlich sei oder ob eine Weiterbeschäftigung der Klägerin nicht nach dem Beklagten zumutbaren anderen Maßnahmen möglich sei oder die Klägerin gegebenenfalls in einem andreren Tätigkeitsbereich bei dem Beklagten eingesetzt werden könnte, handelt es sich dabei lediglich um nachträgliche erstmals im Prozess vorgetragene allgemeine Erläuterungen. In der allein maßgeblichen Erörterung hat der Personalrat hingegen keine konkreten Einwendungen hinsichtlich einer Weiterbeschäftigung der Klägerin auf anderem Arbeitsplatz oder nach zumutbarer Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahme erhoben.

36

2. Die Klägerin trägt die Kosten der erfolglosen Berufung (§ 97 Abs. 1 ZPO).

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III. Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2, 1 ArbGG zuzulassen.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

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Gegen dieses Urteil kann von

40

R E V I S I O N

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eingelegt werden.

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Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

43

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht

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Hugo-Preuß-Platz 1

46

99084 Erfurt

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Fax: 0361 2636 2000

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eingelegt werden.

49

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

50

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

52

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

53

Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

54

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

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Dr. von Ascheraden Schloß Friedhofen