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G r ü n d e

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I. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit der Wahl des Beteiligten zu 2.

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Die Antragstellerin betreibt in W ein Krankenhaus mit einem angeschlossenen Alten- und Pflegeheim. Sie beschäftigt derzeit ca. 170 Arbeitnehmer. Antragsgegner und Beteiligter zu 2. ist der aufgrund der Betriebsratswahl vom 19.02.2010 gewählte Betriebsrat.

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Im August 2006 hatte sich nach erstmaliger Wahl im Betrieb der Antragstellerin ein Betriebsrat gebildet, der nach Absinken der erforderlichen Gesamtzahl der Betriebsratsmitglieder gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG neu gewählt werden musste.

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Die Neuwahl fand am 12.02.2008 statt. Diese wurde in drei Instanzen erfolgreich durch die antragstellende Arbeitgeberseite angefochten. Die erstinstanzliche Entscheidung des Arbeitsgerichts Aachen (3 BV 5/08 h) erging am 05.08.2008. Diese wurde in der Beschwerdeinstanz bestätigt durch die Entscheidung des LAG Köln (9 TaBV 15/09) vom 08.07.2009. Die hiergegen eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde beim Bundesarbeitsgericht unter dem Aktenzeichen 7 ABN 82/09 wurde am 20.01.2010 zurückgewiesen.

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Am 30.07.2009 hat die Gewerkschaft ver.di im Anschluss an die zweitinstanzliche Entscheidung des LAG Köln zu einer Betriebsversammlung eingeladen, auf der ein Wahlvorstand gewählt wurde, der am 19.02.2010 eine Betriebsratswahl durchführte. Bei dieser Wahl wurde ein Wahlzettel verwendet, auf dem 2 Listen zur Wahl standen, der jedoch 3 Kreise mit einer Ankreuzmöglichkeit vorsah. Das unter dem 19.02.2010 bekanntgegebene Wahlergebnis stellte fest, dass bei 107 abgegebenen Stimmen 97 gültig und 10 ungültig waren und hierbei auf die Liste 1 45 Stimmen und auf die Liste 2 52 Stimmen entfielen. Von den 10 ungültigen Stimmzetteln enthielten 7 ein Kreuz bei der Ankreuzmöglichkeit der tatsächlich nicht vorhandenen und nicht zur Wahl stehenden Liste 3.

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Das mit Wahlniederschrift vom 19.02.2010 festgestellte Wahlergebnis wurde der antragstellenden Arbeitgeberseite mit Schreiben des Wahlvorstandes vom 19.02.2010, eingegangen am 22.10.2010, bekanntgegeben.

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Am 06.03.2010 hat die Antragstellerin vor dem Arbeitsgericht Aachen das vorliegende Beschlussverfahren eingeleitet und die Wahlanfechtung erklärt.

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Die Antragstellerin hat erstinstanzlich die Ansicht vertreten, dass die Wahl nichtig sei, da ein grober und offensichtlicher Verstoß gegen wesentliche Wahlregeln vorliege. Die Wahl habe außerhalb des regelmäßigen Wahlzeitraums stattgefunden, ohne dass eine der Ausnahmeregelungen des § 13 Abs. 2 BetrVG vorgelegen habe. Die erfolgreiche Anfechtung der Betriebsratswahl vom 12.02.2008 habe erst aufgrund des Beschlusses des Bundesarbeitsgerichts vom 20.01.2010 festgestanden.

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Jedenfalls sei die Wahl aber unwirksam, weil wesentliche Vorschriften des Wahlverfahrens und über das Wahlrecht nicht eingehalten worden seien. So ist der Wahlvorstand bereits nicht von dem Betriebsrat sondern von der Wahlversammlung bestellt worden. Zudem hätte die Mitarbeiterin M -V gewählt, obwohl diese nicht hätte wählen dürfen, da deren Arbeitsverhältnis am 13.07.2009 und vorsorglich am 07.08.2009 und äußerst vorsorglich am 17.02.2010 außerordentlich und fristlos gekündigt worden war. Schließlich sei der Wahlzettel missverständlich gewesen, was zu den ungültigen Stimmen geführt habe und es hätten Mitarbeiter eine Briefwahl durchgeführt, die am Wahltag nicht verhindert gewesen seien. Diese Verstöße hätten das Wahlergebnis beeinflusst, denn es wäre bei ordnungsgemäßer Wahl anders ausgefallen.

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Die Antragstellerin hat beantragt,

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1. die Betriebsratswahl vom 19.02.2010 für nichtig zu erklären;

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2. hilfsweise die Betriebsratswahl vom 19.02.2010 für unwirksam zu erklären.

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Der Antragsgegner und Beteiligte zu 2. hat beantragt,

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die Anträge zurückzuweisen.

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Er hat die Ansicht vertreten, die durchgeführte Betriebsratswahl sei rechtswirksam, da sie erst nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts durchgeführt worden ist. Ein durchschnittlich intelligenter Wähler hätte erkennen müssen, dass lediglich 2 Listen zur Wahl standen und an welcher Stelle er hierfür sein Kreuz machen konnte.

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Mit Beschluss vom 19.08.2010 hat das Arbeitsgericht dem Antrag teilweise stattgegeben und die Betriebsratswahl vom 19.02.2010 für unwirksam erklärt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass keiner der 5 antragstellerseitig gerügten vermeidlichen Verstöße geeignet sei, eine Nichtigkeit der Betriebsratswahl zu begründen, da keiner derart schwerwiegend sei, dass nicht einmal der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl vorliege. Die Wahl sei aber unwirksam, da ein wesentlicher Verfahrensverstoß darin begründet sei, dass fehlerhafte Stimmzettel verwandt wurden, welche 3 Ankreuzmöglichkeiten in Form von 3 Kreisen vorsahen, obwohl lediglich 2 Listen zur Wahl standen. Hierin liege ein Verstoß gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlverfahren, der auch Einfluss auf das Wahlergebnis gehabt haben könnte, denn wenn die 7 ungültigen Stimmen, bei denen die nicht vorhandene Liste 3 angekreuzt wurde, noch der Liste 2 zuzuschlagen gewesen wären, wäre die Sitzverteilung im Betriebsrat anders ausgefallen.

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Gegen den ihm am 12.01.2011 zugestellten Beschluss hat der Beteiligte zu 2. am 14.02.2011, einem Montag, Beschwerde eingelegt und diese nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 12.04.2011 am 12.04.2011 begründet. Zur Begründung nimmt der Beteiligte zu 2. Bezug auf seinen erstinstanzlichen Vortrag und vertritt im Übrigen die Ansicht, dass es sich bei den Stimmzetteln nicht um fehlerhafte Stimmzettel handele, sondern diese genau die Zahl der zur Wahl stehenden Listen wiedergäben, so dass unschwer zu erkennen sei, dass eine Liste 3 mangels Eintragung nicht zur Wahl stand. Insbesondere könne nicht aufgrund der Zahl der ungültigen Stimmen davon ausgegangen werden, dass die Gestaltung des Wahlzettels massive Auswirkungen auf das Wahlergebnis gehabt habe. Weiter ist er der Ansicht, dass ein Missverständnis nur insoweit hätte vorliegen können, als die Wähler die den 3. Kreis angekreuzt hätten, die Liste 2 hätten wählen wollen. Selbst wenn man diese Wahlstimmen der Liste 2 zuschlagen würde, würde diese keinen Einfluss auf das Wahlergebnis haben.

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Der Beteiligte zu 2. und Beschwerdeführer beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses die Anträge der Antragstellerin auch insoweit zurückzuweisen, als das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Beschluss diesen entsprochen hat.

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Die Antragstellerin und Beschwerdegegnerin beantragt

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Sie verteidigt den erstinstanzlichen Beschluss unter Verweis auf ihren erstinstanzlichen Vortrag.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des wechselseitigen Beteiligtenvorbringens wird auf die zu Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung geworden sind, Bezug genommen.

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II. Die Beschwerde des Beschwerdeführers ist zulässig aber unbegründet.

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1. Die Beschwerde ist zulässig. Die Beschwerde ist statthaft (§ 87 Abs. 1 ArbGG) sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 89 Abs. 2, 87 Abs. 2 S. 1, 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG ).

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2. Die Beschwerde ist jedoch unbegründet. Zutreffend hat das Arbeitsgericht die Betriebsratswahl vom 19.02.2010 für unwirksam erklärt.

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a. Die Antragstellerin ist als Arbeitgeber gemäß § 19 Abs. 2 S. 1 BetrVG anfechtungsberechtigt. Die Wahlanfechtung ist auch innerhalb der Frist des § 19 Abs. 2 S. 2 BetrVG erklärt worden. Die Wahl fand am 19. Februar 2010 statt. Das mit der Wahlniederschrift vom 19.02.2010 festgestellte Wahlergebnis wurde der antragstellenden Arbeitgeberseite mit Schreiben des Wahlvorstandes vom 19.02.2010, eingegangen am 22.02.2010, bekanntgegeben. Der Antrag auf Erklärung der Unwirksamkeit der Wahl ist beim Arbeitsgericht Aachen am 06.03.2010 eingegangen.

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b. Die Wahl vom 19.02.2010 ist unter Missachtung wesentlicher Wahlvorschriften von Statten gegangen. Hierdurch konnte das Wahlergebnis geändert und beeinflusst werden.

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aa. Es ist anerkannt, dass sowohl ein offensichtlicher als auch ein besonders grober Verstoß gegen Wahlvorschriften vorliegt, wenn während der Amtszeit eines ordnungsgemäß gewählten Betriebsrats für denselben Betrieb oder Betriebsteil ohne begründeten Anlass ein weiterer Betriebsrat gewählt wird (BAG, Beschluss vom 21.07.2004, - 7 ABR 57/03 -, Rdnr. 35 nach juris, LAG Hamm vom 17.08.2007 - 10 TaBV 37/07 - Rdnr. 86 nach juris). Zum Zeitpunkt der Einleitung der angegriffenen Betriebsratswahl mit der Betriebsversammlung vom 30.07.2009 war der gewählte Betriebsrat vom 12. Februar 2008 noch im Amt. Seine Wahlperiode gemäß § 13 Abs. 1 BetrVG war noch nicht abgelaufen. Die Voraussetzungen des § 13 Abs. 2 BetrVG, die eine Wahl außerhalb dieses Zeitraums ermöglicht, lagen nicht vor. Zwar war die Betriebsratswahl vom 12. Februar 2008 wirksam angefochten worden. Die Entscheidung war jedoch noch nicht rechtkräftig. Der Grund für die vorzeitige Neuwahl steht aber erst mit der Rechtskraft der arbeitsgerichtlichen Entscheidung fest (Richardi/Thüsing BetrVG 12. Auflage 2010, § 13 Rdnr. 43; LAG Hamm vom 17.08.2007 - 10 TaBV 37/07 -, Rdnr. 88). Ein erfolgreiches Anfechtungsverfahren hat - im Gegensatz zur Feststellung der Nichtigkeit - keine rückwirkende Kraft. Bis zur Rechtskraft eines arbeitsgerichtlichen Beschlusses über die Anfechtbarkeit einer Betriebsratswahl ist der gewählte Betriebsrat mit allen Rechten und Pflichten im Amt. Dies hat zur Folge, dass dieser Betriebsrat gemäß § 16 Abs. 1 S. 1 BetrVG zur Bestellung des Wahlvorstandes verpflichtet ist. Eine Bestellung durch die Betriebsversammlung ist nur im Falle des § 17 Abs. 2 BetrVG vorgesehen, wenn in dem Betrieb kein Betriebsrat besteht und auch kein Gesamtbetriebsrat oder Konzernbetriebsrat vorhanden ist. Damit war zum Zeitpunkt der Betriebsversammlung am 30.07.2009 die Betriebsversammlung nicht berechtigt, einen Wahlvorstand zu bestimmen. Es kann insoweit dahingestellt bleiben, ob vor Rechtskraft der arbeitsgerichtlichen Entscheidung über die Unwirksamkeit einer Betriebsratswahl keine Vorbereitungen für eine Neuwahl getroffen werden dürfen ( Richardi-Thüsing, BetrVG, 12. Auflage 2010, § 13 Rdnr. 43) oder aber der ursprünglich gewählte Betriebsrat, dessen Wahl wirksam angefochten worden ist, für die Bestellung des Wahlvorstandes noch zuständig ist (Fitting BetrVG 24. Auflage 2008 § 13 Rn. 44). Nach der erstgenannten Ansicht würde die Wahl gegen Wahlvorschriften verstoßen, weil sei bereits vor rechtskräftiger Feststellungen der Unwirksamkeit der vorherigen Wahl eingeleitet worden ist, nach der 2. Ansicht läge ein Verstoß gegen die Wahlvorschriften vor, weil das falsche Gremium den Wahlvorstand bestellt hat. In jedem Fall ist ein Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften gegeben.

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bb. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Bestellung des Wahlvorstandes im vorliegenden Fall durch die Betriebsversammlung im Einvernehmen mit dem Arbeitgeber, der vorliegend die Betriebsratswahl angefochten hat, erfolgt ist. Denn bei der Bestellung des Wahlvorstandes handelt es sich gemäß § 16 BetrVG um eine zwingende Vorschrift und eine Pflicht des Betriebsrates, der er nachzukommen hat und die er nicht delegieren kann (GK- Kreutz 9. Auflage 2010, § 16 BetrVG, Rdnr. 4; Fitting BetrVG 24. Auflage 2008 § 16 Rn. 4). Im Übrigen würde es für eine Übertragung des Rechts zur Bestellung eines Wahlvorstandes auch an einem Beschluss gemäß § 33 BetrVG fehlen. Ein solcher ist jedenfalls nicht behauptet worden.

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cc. Gemäß § 19 Abs. 1 BetrVG berechtigen Verstöße gegen wesentliche Wahlvorschriften nur dann nicht zur Anfechtung der Wahl, wenn durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. Dafür ist entscheidend, ob bei einer hypothetischen Betrachtungsweise eine Wahl ohne den Verstoß unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zwingend zu demselben Wahlergebnis geführt hätte (BAG vom 19.11.2003 - 7 ABR 24/03 - Rdnr. 24 nach juris m. w. N.). Es besteht eine widerlegbare Vermutung dafür, dass ein Verstoß gegen Wahlvorschriften das Wahlergebnis beeinflusst hat. Vorliegend kann nicht ausgeschlossen werden. dass bei den Ermessungsentscheidungen, die der Wahlvorstand zu treffen hat, die fehlerhafte Bestellung mit einen Einfluss hat und damit auch das Ergebnis der Wahl nicht unberührt lässt (Richardi/Thüsing, § 19 BetrVG, Rdnr. 19). Im Falle der gegenteiligen Ansicht (GK-Kreutz 9. Auflage 2010, § 16 Rdnr. 89 und § 19 BetrVG, Rdnr. 49) wäre eine Betriebsratswahl wegen eines Verstoßes gegen die Vorschrift über die Bestellung des Wahlvorstandes nicht anfechtbar. Der Gesetzgeber hat aber in diesem Zusammenhang Sollvorschriften geschaffen (§ 16 Abs. 1 S. 5 BetrVG), deren Verletzung gerade eine Anfechtung nicht rechtfertigen soll. Dies muss im Gegenschluss dazu führen, dass auf die Verletzung anderer Vorschriften eine Anfechtung durchaus gestützt werden kann (so Richardi/Thüsing BetrVG. Rdnr. 19, Münchner Handbuch zum Arbeitsrecht/Joost, 3. Auflage 2009, § 216 Rdnr. 211, BAG vom 14.09.1988 - 7 ABR 93/87 - unter B. IV Ziffer 3 der Gründe; LAG Köln v. 10.02.2010 – 8 TaBV 65/09 Rn. 74 nach Juris). Insoweit hat das Bundesarbeitsgerecht in dem angeführten Beschluss ausdrücklich aufgeführt, dass im Hinblick auf die Ermessensentscheidungen, die der Wahlvorstand im Zusammenhang mit der Wahl zu treffen hat, ein Einfluss auf das Wahlverhalten und damit auf das Wahlergebnis denkbar ist. Vor diesem Hintergrund ist auch im vorliegenden Fall kein Umstand ersichtlich, der eine Beeinflussung des Wahlergebnisses durch den vorliegenden Verstoß gegen die Wahlvorschriften ausschließt.

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dd. Da die vorliegende Betriebsratswahl damit bereits wegen des Verstoßes gegen die Wahlvorschriften im Zusammenhang mit der Bestellung eines Wahlvorstandes unwirksam ist, kommt es nicht darauf an, ob darüber hinaus auch der verwendete Wahlzettel ordnungsgemäß war oder dieser einen wesentlichen Verfahrensverstoß darstellt.

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III. Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde bestand nach den §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.

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RECHTSMITTELBELEHRUNG

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Gegen diesen Beschluss ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

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Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 92a ArbGG verwiesen.

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Brand Erhard Lengenfelder