1

G r ü n d e :

2

I. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit einer Betriebsratswahl vom 08.03.2009 für den Betrieb 4 der Beteiligten zu 1., E .

3

Die Beteiligte zu 1. betreibt u. a. sechs M Restaurants in K . Einer dieser K Betriebe ist der Betrieb 4 , E .

4

In diesem Betrieb war vor der durchgeführten Betriebsratswahl vom 08.03.2009 kein Betriebsrat gewählt.

5

Mit (unzutreffend datiertem) Schreiben vom 01.03.2009 (Bl. 51 d. A.), das bereits am 11.02.2009 an der Pinnwand des Betriebes 4 ausgehängt war, luden die Arbeitnehmer A , E und Y zu einer Wahlversammlung zur Wahl eines Wahlvorstandes für den 01.03.2009 ein.

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Mit Schreiben vom 26.02.2009 leitete die Beteiligte zu 1. gegenüber dem Betriebsrat des Betriebes N in K ein Verfahren zur Versetzung/Einstellung des Arbeitnehmers A in den Betrieb N zum 01.03.2009 ein.

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Nachdem der Betriebsrat mitgeteilt hatte, dass er so schnell eine Entscheidung zur beantragten Zustimmung zur Einstellung des Arbeitnehmers A nicht treffen könne, unterrichtete die Beteiligte zu 1. den Betriebsrat N mit Schreiben vom 27.02.2009 darüber, die Einstellung des Arbeitnehmers A in den Betrieb N zum 01.03.2009 als vorläufige personelle Maßnahme durch führen zu wollen. Zur Begründung führt das Schreiben vom 27.02.2009 aus:

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"Durch eine Öffnungszeitenänderung im Store 4 , S und die dadurch veränderten Schichtzeiten mussten wir Versetzungen im Management unserer Geschäftsstelle vornehmen. Da Herr M Ay für seine weitere Aus- und Weiterbildung und somit sein berufliches Weiterkommen in unserem Unternehmen in einen anderen Store versetzt werden soll, bietet sich hiermit die einmalige Gelegenheit. Durch das Fehlen von Herrn Ay im Restaurant 4 können somit die Schichten nicht mehr besetzt werden. Außerdem weisen wir darauf hin, dass Herr A die Stellvertretung des Restaurantleiters übernehmen soll."

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Der Betriebsrat N äußerte sich zum Schreiben der Beteiligten zu 1. vom 27.02.2001 nicht. Er verweigerte allerdings mit Schreiben vom 27.02.2009 die beantragte Zustimmung zur Einstellung des Arbeitnehmers A . Daraufhin leitete die Beteiligte zu 1. gegenüber dem Betriebsrat N ein Beschlussverfahren ein, mit welchem vorrangig die Feststellung begehrt wird, dass die Zustimmung zur beabsichtigten Einstellung des Arbeitnehmers A als erteilt gilt und hilfsweise die Zustimmungsersetzung zu dieser personellen Maßnahme beantragt wird.

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Im Verfahren – 9 BV 47/09 – hat das Arbeitsgericht mit Beschluss vom 02.09.2009 nach dem Hauptbegehren der Beteiligten zu 1. erkannt.

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Über die hiergegen eingelegte Beschwerde des Betriebsrats N war im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des vorliegenden Verfahrens am 10.02.2010 noch nicht entschieden. Das Verfahren ist vor dem Landesarbeitsgerichts anhängig unter dem Aktenzeichen 3 TaBV 91/09.

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Am 01.03.2009 fand im Betrieb 4 eine Wahlversammlung zur Wahl eines Wahlvorstandes statt.

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An dieser Wahlversammlung nahmen 33 Arbeitnehmer teil, darunter die Arbeitnehmer A und Ka . Letzterer Arbeitnehmer war zu diesem Zeitpunkt von der Beteiligten zu 1. bereits in die Filiale S versetzt worden.

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In den Wahlvorstand wurden die Arbeitnehmer A , E und U gewählt. Von diesen gewählten Mitgliedern des Wahlvorstandes wurde Herr A zum Vorsitzenden gewählt.

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Am 08.03.2009 fand die Betriebsratswahl statt. Für die Wahl hatten auch die Mitglieder des Wahlvorstandes kandidiert.

16

Anlässlich der Betriebsratswahl erhielten Herr A 30 Stimmen, Herr E 22 Stimmen und Frau U  21 Stimmen; die Arbeitnehmer B , Y und K erhielten jeder 6 Stimmen.

17

Mit der am 19.03.2009 beim Arbeitsgericht eingereichten Antragsschrift macht die Beteiligte zu 1. die Unwirksamkeit dieser Betriebsratswahl geltend. Nach Auffassung der Beteiligten zu 1. leitet die Unwirksamkeit daraus ab, dass die Arbeitnehmer A und Ka für die Betriebsratswahl vom 01.03.2009 nicht wahlberechtigt gewesen seien. Herr A habe auch nicht in den Wahlvorstand gewählt werden könne. Zudem handele es sich bei Herrn A um einen leitenden Angestellten. Herr A sei als 1. Assistent und stellvertretender Restaurantleiter zur selbstständigen Einstellung und Entlassung berechtigt gewesen.

18

Die Beteiligte zu 1. hat beantragt,

19

die Betriebsratswahl vom 08.03.2009 für unwirksam zu erklären.

20

Der Beteiligte zu 2. hat beantragt,

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den Antrag zurückzuweisen.

22

Der Beteiligte zu 2. hat geltend gemacht, dass die Versetzung des Arbeitnehmers A eine unzulässige Behinderung einer bevorstehenden Betriebsratswahl darstelle. Der Arbeitnehmer A sei auch nicht als leitender Angestellter anzusehen. Er sei lediglich als Assistent des Restaurantleiters tätig gewesen und nicht zur selbstständigen Einstellung und Entlassung befugt. In der von der Beteiligten zu 1. überlassenden Wählerliste habe sich zudem kein Hinweis darauf befunden, dass der Arbeitnehmer A leitender Angestellter sei.

23

Die Versetzung des Mitarbeiters Ka sei nicht wirksam gewesen.

24

Das Arbeitsgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Es hat die Betriebsratswahl für wirksam gehalten. Seine Entscheidung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen wie folgt begründet:

25

Bedenken gegen die Wirksamkeit der Betriebsratswahl leiteten nicht daraus ab, dass der Arbeitnehmer A als leitender Angestellter anzusehen sei.

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Dagegen stehe bereits der Umstand, dass der Arbeitnehmer Tarifangestellter der Tarifgruppe 8 des Entgelttarifvertrages der Systemgastronomie sei. Er sei damit mit Tätigkeiten beauftragt, die besondere Anforderungen an das fachliche Können stellten und/oder mit erhöhter Verantwortung verbunden seien. Ein derartiger Mitarbeiter übe keine für leitende Angestellte typische herausgehobene Funktion aus. Dies gelte selbst dann, wenn er zur Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmer befugt gewesen sein sollte. Auch nach dem Vortrag der Beteiligten zu 1. sei davon auszugehen, dass es sich hierbei um eine für die Leitung von Fast-Food-Restaurants nicht untypische begleitende Kompetenz zur Einstellung und Entlassung gewerblicher Arbeitnehmer gehandelt habe, die nicht den Status eines leitenden Angestellten begründe (ebenso LAG Hamm vom 07.09.2000 – 12 TaBV 64/98 – juris).

27

Die Versetzung des Arbeitnehmers A in den Betrieb N habe Wahlberechtigung und Wählbarkeit des Arbeitnehmer A nicht beeinträchtigen können. Es sei anerkannt, dass auch ein gekündigter Arbeitnehmer für die Wahl des Betriebsrats wählbar bleibe. Diese Rechtslage sei mit der im Fall der fehlenden Zustimmung zu einer Versetzung/Einstellung vergleichbar.

28

Es könne unterstellt werden, dass den Arbeitnehmer A und Ka wegen deren Versetzungen in andere Betriebe der Beteiligten zu 1. die Wahlberechtigung gefehlt habe. Deren Wahlberechtigung habe das Wahlergebnis aber nicht beeinflussen können. Das ergebe sich daraus, dass Herr A mit 30 Stimmen insgesamt und mit 8 Stimmen vor dem Zweitplazierten, Herr E , gewählt worden sei. Das gesamte Wahlergebnis erfahre keine Änderung, wenn man die abgegebenen Stimmen der Arbeitnehmer Aksoy und Karatas außer Betracht lasse.

29

Die Unwirksamkeit der Betriebsratswahl ergebe sich auch nicht daraus, dass der Arbeitnehmer A in den Wahlvorstand gewählt worden sei.

30

Zwar könne die Bestellung des Wahlvorstandes nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts für das Wahlergebnis von Bedeutung sein, da ein Wahlvorstand Ermessensentscheidungen zu treffen habe. Demgegenüber werde allerdings in der Literatur die Auffassung vertreten, dass diese Ansicht angesichts des rechtlich dezidiert ausgestalteten und damit weitgehenden gebunden Wahlverhaltens ohne Vorliegen besonderer zusätzlicher Umstände überzogen sei. Letztlich könne dieser Streit dahinstehen, da im Streitfall nicht erkennbar sei, dass irgendwelche Ermessensentscheidungen seitens des Wahlvorstandes getroffen worden seien, die Einfluss auf das Wahlergebnis hätten haben können.

31

Ergänzend wird auf die Begründung des Beschlusses erster Instanz (Bl. 286-290 d. A.) Bezug genommen.

32

Gegen diesen der Beteiligten zu 1. am 31.08.2009 zugestellten Beschluss erster Instanz wendet sich die Beschwerde der Beteiligten zu 1., die am 17.09.2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangen ist.

33

Die Beteiligte zu 1. hat mit der am 27.10.2009 eingegangenen Beschwerdebegründung ihre Beschwerde begründet.

34

Die Beteiligte zu 1. macht geltend, dass begründete Zweifel bestünden, den Arbeitnehmer A ungeachtet seiner Versetzung in einen anderen Betrieb als passiv wahlberechtigt für die Betriebsratswahl vom 08.03.2009 anzusehen. Zum anderen habe das Arbeitsgericht im Zusammenhang mit der fehlerhaften Zusammensetzung des Wahlvorstandes die Vorschrift des § 19 Abs. 1 Satz 1 letzter Halbsatz BetrVG verkannt.

35

Bedenken gegen die Wählbarkeit des Arbeitnehmers A ergäben sich aus den Unterschieden eines Streits um die Wirksamkeit einer Kündigung einerseits und die Wirksamkeit einer Versetzung/Einstellung andererseits. Aufgrund der Bestimmung des § 4 KSchG sei sichergestellt, dass nach Ablauf der 3-Wochenfrist zur Klageerhebung Klarheit bestünde, ob es bei einem Streit um die Wirksamkeit der Kündigung bleibe. Anders verhalte es sich bei der Versetzung. Hier gebe es keine Frist zur Klageerhebung. Der trotz Versetzung gewählte Arbeitnehmer könne also die Frage, ob er Betriebsratsmitglied sei oder nicht, auf unabsehbare Zeit in der Schwebe halten. Er könne sich sozusagen eine "Mitgliedschaft auf Vorrang" erwerben, nicht zuletzt, um sich beispielsweise einen besonderen Kündigungsschutz zu verschaffen. Der Streitfall sei hierfür geradezu plakativ. Der Arbeitnehmer A habe am 11.03.2009 – also nach der Wahl vom 08.03.2009 – einen Antrag auf einstweilige Verfügung eingereicht, den er am 24.03.2009 wieder zurückgenommen habe. Ein Hauptsacheverfahren, mit welchem die Wirksamkeit der Versetzung angegriffen wird, habe er erst mit Klageschrift vom 26.05.2009 – also drei Monate nach der Versetzung – eingeleitet.

36

Eine Anwendung der Grundsätze des Bundesarbeitsgerichts zur Wählbarkeit gekündigter Arbeitnehmer müsse daher voraussetzen, dass der betroffene Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Wahl vom gerichtlichen Rechtsschutz gegen die von ihm als unwirksam erachtete Versetzung nachgesucht habe. Dies sei im Streitfall nicht der Fall.

37

Die Betriebsratswahl vom 08.03.2009 sei jedenfalls deshalb unwirksam, weil mit der Wahl des Arbeitnehmers A in den Wahlvorstand ein Verstoß gegen § 19 Abs. 1 Satz 1 letzter Halbsatz BetrVG festzustellen sei. Der Arbeitnehmer A sei am 01.03.2009 zu einem Zeitpunkt in den Wahlvorstand gewählt worden und sodann zum Vorsitzenden des Wahlvorstandes gewählt worden, zu dem er bereits in einen anderen Betrieb der Beteiligten zu 1. versetzt gewesen sei. Dies ergebe sich aus der vorläufigen personellen Maßnahme zum 01.03.2009 nach § 100 BetrVG.

38

Nach § 19 Abs. 1 Satz 1 letzter Halbsatz BetrVG berechtigten Verstöße gegen wesentliche Wahlvorschriften nur dann nicht zur Anfechtung der Wahl, wenn ein solcher Verstoß das Wahlergebnis objektiv weder habe ändern noch beeinflussen können. Dafür sei entscheidend, ob bei einer hypothetischen Betrachtung eine Wahl ohne Verstoß gegen wesentliche Vorschriften unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zwingend zu demselben Ergebnis geführt hätte. Die Missachtung des Bestellungsrechts in den Wahlvorstand lasse nicht darauf schließen, dass die Vorschriften des § 19 Abs. 1 Satz 1 letzter Halbsatz vorliegen und damit für das Wahlergebnis ohne Bedeutung gewesen sein müssen. Dafür spreche schon, dass ein Wahlvorstand Ermessensentscheidungen zu treffen habe, die je nach seiner personellen Zusammensetzung unterschiedlich ausfallen und sich auf das Wahlergebnis auswirken können. Im Streitfall sei zudem auffällig, dass die Besetzung des Wahlvorstandes einschließlich der Besetzung des Vorsitzes des Wahlvorstandes exakt mit dem Ergebnis der Betriebsratswahl übereinstimmten. Offenbar habe also schon die Besetzung des Wahlvorstandes und der Auftritt der Wahlvorstandsmitglieder in der Wahlversammlung an sich eine latente Auswirkung auf das Ergebnis der Betriebsratswahl gehabt, so dass schon aus diesem Grund eine Auswirkung auf das Wahlergebnis jedenfalls nicht ausgeschlossen werden könne.

39

Der Beteiligte zu 1. beantragt,

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den am 12.08.2009 verkündeten Beschluss des Arbeitsgerichts Köln – 7 BV 61/09 – abzuändern und die Betriebsratswahl vom 08.03.2009 für unwirksam zu erklären.

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Der Beteiligte zu 2. beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

43

Unter Vertiefung seines Vortrags erster Instanz verteidigt der Beteiligte zu 2. den Beschluss des Arbeitsgerichts. Für die Betriebsratswahl vom 08.03.2009 sei von aktivem und passivem Wahlrecht bezogen auf den Arbeitnehmer A auszugehen, der zudem – wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat – nicht als leitender Angestellter i. S. d. BetrVG anzusehen sei.

44

Das Arbeitsgericht habe zu Recht angenommen, dass der Arbeitnehmer A  anlässlich der Betriebsratswahl vom 08.03.2009 wählbar für den Betriebsrat gewesen sei. Die Beteiligte zu 1. habe keinesfalls sich im Ungewissen darüber befunden, dass der Arbeitnehmer gegen die Versetzung in den Betrieb N zur Wehr setzen werde. Das zunächst eingeleitete Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung habe der Arbeitnehmer nur deshalb zurückgenommen, weil er im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung am 24.03.2009 auf unabsehbare Zeit krankgeschrieben gewesen sei und dies die Kammer des Arbeitsgerichts veranlasst habe, Bedenken an der Eilbedürftigkeit der beantragten einstweiligen Verfügung anzumelden. Dies habe den damaligen Prozessbevollmächtigten des Arbeitnehmers A – ohne weitere Rücksprache mit dem Mitarbeiter A – veranlasst, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzunehmen. Bereits unter dem 06.03.2009 seien die jetzigen Prozessbevollmächtigten an die Beteiligte zu 1. herangetreten und hätten mitgeteilt, dass der ausgesprochenen Versetzung vehement widersprochen werde und dem Arbeitnehmer der ursprüngliche Arbeitsplatz wieder eingeräumt werden müsse. Diese Aufforderung sei am 13.03.2009 noch einmal wiederholt worden. Auch im weiteren Verlauf habe die Beteiligte zu 1. keinesfalls davon ausgehen können, der Arbeitnehmer A akzeptiere seine Versetzung.

45

Die Versetzung des Arbeitnehmers A habe keinen anderen Hintergrund als den, die Betriebsratswahl zu behindern. Schon aus diesem Grund müsse auch davon ausgegangen werden, dass der Arbeitnehmer A in den Wahlvorstand habe gewählt werden können. Zudem sei unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles auszuschließen, dass ein etwaiger Verstoß gegen die Wählbarkeit des Arbeitnehmers in den Wahlvorstand dazu geführt hat, dass das Wahlergebnis der Betriebsratswahl geändert oder beeinflusst werden konnte. Die Überlegungen der Beschwerdebegründung hätten mit dem Sachverhalt des schwebenden Verfahrens nichts zu tun. Im hiesigen Wahlvorstand seien die betriebsrelevanten Gruppen – Assistenten, Vorarbeiter und Arbeiter – entsprechend repräsentiert gewesen. Auch bei einer anderen Zusammensetzung des Wahlvorstandes wäre von identischen Entscheidungen des Wahlvorstandes auszugehen gewesen. Der Wahlvorstand sei im Übrigen fortlaufend von der im Betrieb vertretenen Gewerkschaft NGG in allen Schritten beraten worden. Allein dies hätte dazu geführt, dass auch ein anders besetzter Wahlvorstand exakt zu denselben Entscheidungen gekommen wäre. Sämtliche Wahlvorbereitungshandlungen des Wahlvorstandes wären somit gleich abgelaufen. Soweit die Beteiligte zu 1. darauf abstelle, dass die Mitarbeiter des Betriebes nicht gewusst hätten, dass der Arbeitnehmer A versetzt worden sei, sei darauf hinzuweisen, dass diese Tatsache den Arbeitnehmer des Betriebes selbstverständlich bekannt gewesen sei. Gerade dies sei nämlich Gegenstand zahlreicher Diskussionen mit der Geschäftsführung der Beteiligten zu 1. gewesen.

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Wegen des sonstigen Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Akten sowie die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten in beiden Instanzen Bezug genommen.

47

II. Auf die zulässige Beschwerde hin, war der Beschluss erster Instanz abzuändern und die Unwirksamkeit der Betriebsratswahl vom 08.03.2009 festzustellen.

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1. Die Beschwerde ist zulässig.

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Die Beteiligte zu 1. hat gegen den ihr am 31.08.2009 zugestellten Beschluss erster Instanz fristwahrend am 17.09.2009 Beschwerde eingelegt und diese Beschwerde sodann mit der am 27.10.2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Beschwerdebegründung fristwahrend begründet.

50

Die Beschwerdebegründung setzt sich im Einzelnen mit dem Beschluss erster Instanz auseinander und erweist sich damit als ein ordnungsgemäß eingelegtes und begründetes Rechtsmittel.

51

2. Die Beschwerde ist begründet.

52

Die Betriebsratswahl im Betrieb 4 , E vom 08.03.2009 hat unter Verstoß gegen zwingende Vorschriften in der Zusammensetzung des Wahlvorstandes stattgefunden. Bezüglich dieses festzustellenden Verstoßes vermag unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles auch nicht darauf geschlossen zu werden, dass hierdurch das Wahlergebnis insgesamt objektiv weder beeinflusst noch geändert worden wäre. Die Voraussetzung nach § 19 Abs. 1 Satz 1 letzter Halbsatz BetrVG vermögen somit nicht angenommen zu werden.

53

Dies führt dazu, dass die Betriebsratswahl vom 08.03.2009 als unwirksam anzusehen ist. Dies war auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1. in Abänderung des Beschlusses des Arbeitsgerichts zu erkennen.

54

a. Bedenken gegen die am 08.03.2009 durchgeführte Betriebsratswahl ergeben sich zunächst nicht daraus, dass der Arbeitnehmer A als leitender Angestellter i. S. d. BetrVG anzusehen wäre.

55

Die Kammer macht sich hierzu ausdrücklich die Begründung des Arbeitsgerichts zu eigen. Zu Recht hat das Arbeitsgericht darauf hingewiesen, dass bereits die tarifliche Eingruppierung des Klägers in Tarifgruppe 8 der Tarifgruppen 1-12 des Entgelttarifvertrages für Arbeitnehmer/Innen und Auszubildende der Systemgastronomie die Zuordnung der Aufgabenstellung des Klägers als Aufgaben eines leitenden Angestellten ausschließen lässt.

56

Der Einschätzung des Arbeitsgerichts, dass auch nach dem Vortrag der Beteiligten zu 1. davon auszugehen ist, dass es sich die der Einstellungs- und Entlassungsbefugnis in Bezug auf gewerbliche Arbeitnehmer um eine für die Leitung von Fast-Food-Restaurants nicht untypische begleitende Kompetenz handelt, die für den Status des Arbeitnehmers und damit für seine Zuordnung als leitender Angestellter ungeeignet erscheint, schließt sich die Kammer ausdrücklich an.

57

Dieser Argumentation in der Entscheidung des Arbeitsgerichts ist im Übrigen die Beschwerde der Beteiligten zu 1. nicht ernsthaft entgegengetreten.

58

Dass die Beteiligte zu 1. selbst die Person des Klägers nicht als die eines leitenden Angestellten ansieht, ergibt im Übrigen daraus, dass sie die Versetzung des Arbeitnehmers A in Bezug auf den Betriebsrat des aufnehmenden Betriebes als Einstellung angesehen hat und hierzu dessen Zustimmung nach § 99 BetrVG beantragt hat. Nach Zustimmungsverweigerung hat die Beteiligte zu 1. konsequenterweise sodann das das Beschlussverfahren auf gerichtliche Zustimmungsersetzung beim Arbeitsgericht Köln – 9 BV 47/09 – eingeleitet hat, in welchem im Beschwerdeverfahren vor dem Landesarbeitsgericht Köln – 3 TaBV 91/09 – eine Entscheidung zur Versetzung/Einstellung in den Betrieb N im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht im vorliegenden Verfahren noch ausstand.

59

b. Bedenken gegen die Wirksamkeit der Betriebsratswahl vom 08.03.2009 leiten auch nicht daraus ab, dass an der Betriebsratswahl die versetzten Arbeitnehmer A und Ka teilgenommen haben, obwohl sie zum Zeitpunkt der Betriebsratswahl am 08.03.2009 nicht als wahlberechtigt anzusehen sind. Die Wahlberechtigung nach § 7 BetrVG setzt nämlich voraus, dass der das Wahlrecht ausübende Arbeitnehmer Arbeitnehmer des Betriebes ist, in welchem die Betriebsratswahl stattfindet. Dies allerdings setzt die Eingliederung in den Betrieb voraus, die nicht mehr gegeben ist, sobald der Arbeitnehmer versetzt worden ist und tatsächlich aufgrund der Versetzung eine arbeitsvertragliche Tätigkeit - eingliedert in einen anderen Betrieb seines Arbeitgebers - wahrnimmt.

60

Dass - wie im Streitfall bezogen auf den Arbeitnehmer A festzustellen - der aufnehmende Betriebsrat der Einstellung die Zustimmung verweigert hat und diesbezüglich ein Beschlussverfahren zwischen der Beteiligten zu 1. und dem aufnehmenden Betriebsrat anhängig ist, ändert hieran ebenso wenig etwas, wie der Umstand, dass der von der Versetzung betroffene Arbeitnehmer Klage gegen die Versetzung erhoben hat und einen arbeitsvertraglich bestehenden Anspruch durchzusetzen gedenkt, im abgebenden Betrieb weiter beschäftigt zu werden.

61

Dies gilt in Bezug auf den Arbeitnehmer A umso mehr, als die Maßnahme, die zur Eingliederung des Arbeitnehmers ASksoy in einen anderen Betrieb geführt hat, kollektivrechtlich ordnungsgemäß gemäß § 100 BetrVG umgesetzt worden ist, nachdem der aufnehmende Betriebsrat zur Unterrichtung über die beabsichtigte vorläufige personelle Maßnahme keine Stellungnahme abgegeben hat und insoweit seine Rechte nach § 100 Abs. 2 Satz 2 BetrVG nicht wahrgenommen hat.

62

Individualrechtlich galt dies deshalb, weil der Kläger der Versetzungsmaßnahme wie angeordnet Folge geleistet hat und zudem seine zunächst beantragte einstweilige Verfügung gerichtet auf Weiterbeschäftigung im abgebenden Betrieb zurückgenommen hat.

63

Fehlte somit wegen der tatsächlich erfolgten Versetzung der Arbeitnehmer Ka und A und der daraus resultierenden Eingliederung in einen anderen Betrieb des Beteiligten zu 1. diesen Arbeitnehmer die Wahlberechtigung für die Betriebsratswahl vom 08.03.2009, so leitet allein daraus die Unwirksamkeit der Betriebsratswahl deshalb nicht ab, weil diese beiden Stimmen sich allenfalls auf die Reihenfolge der Wahl der Ersatzmitglieder hat auswirken können, nicht aber auf das Wahlergebnis der in den Betriebsrat gewählten Personen. Die bloße Auswirkung auf die Reihenfolge der Ersatzmitglieder ist allerdings keine Beeinflussung des Wahlergebnisses, da die Reihenfolge der Ersatzmitglieder nicht mehr zum Wahlergebnis i. S. d. § 19 Abs. 1 Halbsatz 2 BetrVG gehört (BAG vom 21.02.2001, AP Nr. 49 zu § 19 BetrVG).

64

c. Weiter leitet die Unwirksamkeit der Betriebsratswahl vom 08.03.2009 nicht daraus ab, dass der Arbeitnehmer A zur Betriebsratswahl kandidiert hat und in den Betriebsrat gewählt worden ist. Auch hierzu macht sich die Kammer die Ausführungen des Arbeitsgerichts ausdrücklich zu eigen.

65

Die Wählbarkeit des Arbeitnehmers A in den Betriebsrat war für die Betriebsratswahl 08.03.2009 zu bejahen.

66

Das Arbeitsgericht hat zutreffend auf den vergleichbaren Fall des gekündigten Arbeitnehmers, der Kündigungsschutzklage erhoben hat und im Zeitpunkt der Betriebsratswahl nicht weiterbeschäftigt wurde, hingewiesen. Das Bundesarbeitsgericht hat für derartige Fälle das passive Wahlrecht ausdrücklich anerkannt (BAG vom 10.11.2004 – 7 ABR 11/04 – BAGE 112, 305). Den Fortbestand der Wählbarkeit allerdings die Versagung des aktiven Wahlrechts hat das Bundesarbeitsgericht in dieser Entscheidung aus den Unterscheiden in den gesetzlichen Bestimmungen zur Wählbarkeit nach § 8 BetrVG und zur Wahlberechtigung nach § 7 BetrVG abgeleitet. Es hat dazu auf den festzustellbaren unterschiedlichen Schutzzweck der beiden Normen über das aktive und passive Wahlrecht abgestellt und hat darauf hingewiesen, dass bei erhobener Kündigungsschutzklage die rechtswirksame Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die Kündigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens in der Schwebe bleibe. Ebenso wenig stehe fest, ob eine Eingliederung auf Dauer beendet oder nur unterbrochen wurde. Für das aktive Wahlrecht hat es darauf hingewiesen, dass zum Zeitpunkt der Wahl feststehen müsse, ob der Arbeitnehmer nach § 7 BetrVG wählen darf oder nicht. Die Beteiligung nicht wahlberechtigter Arbeitnehmer kann nicht mehr korrigiert werden. Dagegen kann die Wirksamkeit der Wahl eines Wahlbewerbers in der Schwebe bleiben, da bei ihr der Ungewissheit über den Ausgang des Kündigungsschutzverfahrens dadurch Rechnung getragen wird, dass das Betriebsratsmitglied bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens an der Ausübung seines Amtes gehindert ist.

67

Mit dieser Konstellation der Kandidatur eines Wahlbewerbers nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist die Konstellation des Streitfalls, wie das Arbeitsgericht zu Recht ausgeführt hat, sehr wohl vergleichbar.

68

Die Hinweise der Beschwerdebegründung zu den Unterschieden, die sich aus dem kurzfristigen Gebot der Erhebung einer Kündigungsschutzklage binnen drei Wochen nach Zugang der Kündigung einerseits und der Möglichkeit einer noch später erst erfolgenden Klage gegen eine Versetzung ableitet, überzeugen nicht.

69

Bereits durch das erforderlich gewordene Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 BetrVG war für die Beteiligte zu 1. deutlich, dass bis zum rechtskräftigen Abschluss bereits dieses Verfahrens nicht feststand, ob die Eingliederung des Arbeitnehmers auf Dauer beendet oder nur unterbrochen war. Dasselbe war für die Beteiligte zu 1. auch daraus abzuleiten, dass der Arbeitnehmer A für die Betriebsratswahl kandidiert hat. Eine solche Kandidatur bedeutet zwangsläufig, dass dieser – soweit er gewählt wird – seine Rechte als gewählter Betriebsrat des Betriebes geltend zu machen gedenkt. Dies setzt die arbeitsvertragliche Eingliederung in diesen Betrieb voraus. Bereits hieraus musste sich aufdrängen, dass der Arbeitnehmer seine Versetzung individualrechtlich nicht hinnehmen werde. Dass es unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles zunächst zur Zurücknahme des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gekommen ist, ändert daran ebenso wenig, wie der Umstand, dass der Arbeitnehmer A Klage in der Hauptsache erst am 26.05.2009 erhoben hat. Es wäre im Übrigen der Beteiligten zu 1. ein Leichtes gewesen, sich durch Rücksprache mit den Arbeitnehmer A bereits vor Versetzung des Arbeitnehmers zu vergewissern, ob dieser mit der Versetzung einverstanden ist oder nicht.

70

Das Arbeitsgericht hat demnach zu Recht angenommen, dass die Umstände des Streitfalls mit der Fallkonstellation vergleichbar sind, die dadurch entsteht, dass ein Arbeitsverhältnis aufgekündigt ist, eine Weiterbeschäftigung nicht erfolgt und Kündigungsschutzklage erhoben wird.

71

Das Arbeitsgericht hat deshalb zu Recht angenommen, dass die Wählbarkeit des Arbeitnehmers A für die Wahl in den Betriebsrat anlässlich der Betriebsratswahl vom 08.03.2009 bestanden hat.

72

d. Die Beschwerde rügt allerdings zu Recht, dass die Betriebsratswahl vom 08.03.2009 unter Verletzung zwingender Vorschriften betreffend die Wahl und die daraus resultierende Zusammensetzung des Wahlvorstandes zustande gekommen ist.

73

Wählbar in den Wahlvorstand sind ausschließlich wahlberechtigte Arbeitnehmer. Die Wahlberechtigung setzt nach § 7 BetrVG die Eingliederung des Arbeitnehmers im Betrieb voraus, in dem die Betriebsratswahl stattfindet. Diese Wahlberechtigung lag in Bezug auf den Arbeitnehmer A bereits bei dessen Wahl in den Wahlvorstand am 01.03.2009 nicht vor, weil der Arbeitnehmer A – wie dargelegt – durch vorläufige personelle Maßnahme in einen anderen Betrieb der Beteiligten zu 1. bereits zum 01.03.2009 versetzt war und er dieser Versetzung auch Folge geleitstet hat. Damit ist im Zeitpunkt der Wahl des Wahlvorstands die Wahlberechtigung des Arbeitnehmers A nicht mehr als gegeben anzunehmen gewesen.

74

Der Arbeitnehmer A ist demzufolge unter Verstoß gegen zwingende Vorschriften über die Zusammensetzung des Wahlvorstandes in den Wahlvorstand gewählt worden. Mit der Argumentation des Arbeitsgerichts, dass die Stimmenabgabe A das Wahlergebnis nicht habe beeinflussen können, vermag nicht angenommen zu werden, dass dieser Verstoß sich auf das Wahlergebnis nicht ausgewirkt hätte.

75

Ein Verstoß gegen zwingende Vorschriften der Zusammensetzung des Wahlvorstandes lässt nicht den Schluss zu, dass hierdurch das Wahlergebnis objektiv nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. Der Rechtsauffassung, dass der bloße Verstoß gegen die zwingenden Regelungen über die Zusammensetzung des Wahlvorstandes für sich alleine nicht geeignet sei, die Anfechtung zu begründen, ist das Bundesarbeitsgericht ausdrücklich nicht gefolgt. Das Bundesarbeitsgericht hat vielmehr ausdrücklich auf die Bedeutung der vom Wahlvorstand zu treffenden Entscheidungen hingewiesen. Es hat ausdrücklich betont, dass es denkbar erscheine, dass ein Wahlvorstand in anderer personeller Besetzung bei seiner Willensbildung und Entscheidungsfindung andere Ermessensentscheidungen hätte treffen können als sie durch den gewählten Wahlvorstand des Streifalls erfolgt sind. Dies habe zur Folge, dass gerade nicht ausgeschlossen werden könnte, dass das Wahlergebnis durch die fehlerhafte Zusammensetzung des Wahlvorstandes verändert oder beeinflusst werden konnte. Deutlich wird dies durch die Hinweise der Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts zu den notwendigen Entscheidungen eines Wahlvorstands und seiner Ermessensspielräume. Diese Entscheidungen beeinflussen den Zeitpunkt der Durchführung der Wahl, den Zeitpunkt des Erlasses des Wahlausschreibens und des Beginns der Auslage der Wählerlisten, die Orte für die Auslage der Wählerlisten und der Wahlordnung, den Aushang der Wahlvorschläge, Ort, Tag und Zeit der Stimmabgabe sowie die Betriebsteile und Nebenbetriebe, für die die schriftliche Stimmabgabe beschlossen worden ist und die Art der Durchführung der Wahl.

76

Berücksichtigt man darüber hinaus die Auffälligkeit des Streitfalles, dass die Personen, die den Wahlvorstand gestellt haben, namentlich die Personen sind, die anlässlich der Betriebsratswahl vom 08.03.2009 die meisten Stimmen auf sich vereinigt haben, so drängt sich geradezu auf, dass die Besetzung des Wahlvorstandes und das Tätigwerden der Mitglieder des Wahlvorstandes eine das Wahlergebnis bestimmende Auswirkung gehabt haben. Der weitere Hinweis der Beschwerdebegründung, dass den Arbeitnehmern bei der Wahl des Wahlvorstandes nicht mitgeteilt worden sei, dass der Arbeitnehmer A in einen Betrieb versetzt worden ist, ist durch die Beschwerdeerwiderung, dass dies allgemein im Betrieb bekannt und diskutiert gewesen sei, nicht widerlegt. Jedenfalls ist nicht auszuschließen, dass ein förmlicher, thematisierter Hinweis auf die daraus resultierende Problematik Einfluss auf das Wahlverhalten der Arbeitnehmer und damit auf das Wahlergebnis hätte haben können.

77

Demzufolge ist von der Beteiligten zu 1. zu Recht geschlussfolgert, dass die fehlerhafte Besetzung des Wahlvorstandes mit der Person des nicht wahlberechtigten Arbeitnehmers A tatsächliche Umstände gesetzt waren, die sich auf das Wahlergebnis ausgewirkt haben können.

78

Hiernach lässt sich die Bewertung der Entscheidung des Arbeitsgerichts nicht halten, dass eine Wahlanfechtung auszuscheiden haben, weil durch den gerügten Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte.

79

Dies führt dazu, dass die Wahl des Betriebsrats am 08.03.2009 als unwirksam anzusehen ist. Eine verfahrensfehlerhafte Betriebsratswahl ist nämlich nur dann nicht zu wiederholen, wenn sich konkret feststellen lässt, dass auch bei Einhaltung entsprechender Vorschriften zum Wahlverfahren kein anderes Wahlergebnis erzielt worden wäre. Kann diese Feststellung nicht getroffen werden, bleibt es bei der Unwirksamkeit der Wahl (BAG vom 31.05.2000 – 7 ABR 78/98 – BAGE 95, 15).

80

So liegen die Umstände des Einzelfalles.

81

III. Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1. war daher der am 12.08.2009 verkündete Beschluss des Arbeitsgerichts abzuändern und die Betriebsratswahl vom 08.03.2009 für unwirksam zu erklären.

82

IV. Die Entscheidung des Rechtsstreits beruht auf den Umständen des Einzelfalles. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Kammer hat aus diesen Gründen die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen.

83

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :

84

Gegen diesen Beschluss ist für den Beteiligten zu 2. mangels ausdrücklicher Zulassung die Rechtsbeschwerde nicht statthaft, § 92 Abs. 1 ArbGG. Wegen der Möglichkeit, die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde selbständig durch Beschwerde beim

85

Bundesarbeitsgericht

86

Hugo-Preuß-Platz 1

87

99084 Erfurt

88

Fax: (0361)2636-2000

89

anzufechten wird auf die Anforderungen des § 92 a ArbGG verwiesen.

90

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