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G r ü n d e

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I. Die Beteiligten streiten darum, ob für die Betriebsratsarbeit des Beteiligten zu 1. ein weiteres Betriebsratsmitglied freizustellen ist.

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Der Beteiligte zu 1. ist der bei der Beteiligten zu 2. gebildete Betriebsrat.

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Beim Beteiligten zu 2. sind ca. 450 Arbeitnehmer beschäftigt. Neben den eigenen Arbeitnehmern sind beim Beteiligten zu 2. darüber hinaus so genannte GLÜ-Mitarbeiter tätig. Diese Personengruppe beläuft sich in der Regel auf zwischen 60 und 70 Personen.

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Diese Personen werden von den Landes-AOK’s über Dienstleistungsüberlassungsverträge bei der Beteiligten zu 2. tätig. Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 29. April 2010 die Beteiligte zu 2. verpflichtet, ein weiteres vom Beteiligten zu 1. zu wählendes Betriebsratsmitglied von der beruflichen Tätigkeit freizustellen.

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Das Arbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

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Die Beteiligte zu 2. sei gemäß § 5 Abs. 1 S. 3 BetrVG i. V. m. § 38 Abs. 1 S. 1 BetrVG verpflichtet, insgesamt 2 Betriebsratsmitglieder von der Arbeitsleistung freizustellen. Die für den Beteiligten zu 2. tätigen DLÜ-Mitarbeiter seien von der Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 BetrVG umfasst. Es müsse davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber auch das fehlende Vertragsverhältnis zwischen den in § 5 Abs. 1 S. 3 BetrVG genannten Personen und der übernehmenden privatrechtlichen Organisation habe fingieren wollen. Der Gesetzgeber habe sich sowohl dem Wortlaut nach als auch nach der systematischen Auslegung der Neuregelung des § 5 Abs. 1 S. 3 BetrVG auf eine Begrenzung auf einen dauerhaften Einsatz nicht festgelegt. Dies ergebe sich auch daraus, dass die Festlegung in § 5 in bewusster Abgrenzung zu den Regelungen des § 7 S. 2 BetrVG für die Wahlberechtigung von Leiharbeitnehmern erfolgt sei. Wenn aber der Gesetzgeber in Kenntnis dieser Vorschrift und der hierzu ergangenen Rechtsprechung nunmehr für die überlassenen Mitarbeiter des öffentlichen Dienstes eine Neuregelung in § 5 Abs. 1 S. 3 BetrVG vornehme, so müsse davon ausgegangen werden, dass er die Fiktion sowohl der Arbeitnehmereigenschaft als auch der Vertragsbeziehungen ohne zeitliche Grenze habe schaffen wollen.

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Da unter Hinzurechnung der so genannten DLÜ-Mitarbeiter der Beteiligte zu 2. den Schwellenwert von 500 Arbeitnehmern überschreite, sei ein weiteres Betriebsratsmitglied freizustellen.

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Ergänzend wird auf den Beschluss erster Instanz, Bl. 84 - 87 d. A. Bezug genommen.

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Gegen diesen der Beteiligten zu 2. zugestellten Beschluss erster Instanz wendet sich deren Beschwerdeschrift vom 25.06.2010, eingegangen beim Landesarbeitsgericht am 25.06.2010.

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Die Beteiligte zu 2. hat ihre Beschwerde nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 27.08.2010 sodann mit der am 26.08.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Beschwerdebegründung begründet.

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Unter Vertiefung ihres Sachvortrags erster Instanz macht die Beschwerde geltend, dass die so genannten DLÜ-Mitarbeiter anders als vom Arbeitsgericht angenommen bei der Berechnung der Schwellenwerte nach § 38 Abs. 1 S. 1 BetrAVG nicht zu berücksichtigen seien.

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Zwar sei davon auszugehen, dass § 5 Abs. 1 S. 3 BetrVG betriebsverfassungsrechtlich ein Arbeitsverhältnis der DLÜ-Mitarbeiter zum Betriebsinhaber fingiere. Dies reiche allerdings nicht aus, um diese Personen für die Schwellenwerte nach § 38 BetrVG zu berücksichtigen. Es liege auf der Hand, dass die Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 BetrVG die dort genannten Personen nur umfassen solle, wenn sie in den Betrieb des privatrechtlich organisierten Unternehmens im betriebsverfassungsrechtlichen Sinne eingegliedert seien. Dafür aber sei notwendig die Zuweisung eines Arbeitsbereichs innerhalb der Arbeitsorganisation des Betriebsinhabers und die Ausübung arbeitgeberseitiger Leitungsmacht bezüglich der Modalitäten des Einsatzes. Dies aber sei für den angesprochenen Personenkreis nicht zu bejahen. Ebenso wenig liege eine zu fordernde Überlassung auf Dauer vor.

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Dies aber sei gerade unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte der Norm als grundsätzliche Voraussetzung zu verlangen.

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Eine derartige Beschränkung folge auch aus systematischen Erwägungen. Das Arbeitsgericht verweise in seinem Beschluss für die Rechtfertigung seiner Auffassung auf das Fehlen einer zeitlichen Regelung entsprechend der Neuregelung in § 7 S. 2 BetrVG und leitet daraus sein Verständnis für die getroffene Entscheidung ab. Dies sei allerdings ein Fehlschluss. Genau die umgekehrte Folgerung sei geboten. Gerade das Fehlen einer zeitlichen Regelung verdeutliche das Versäumnis des Gesetzgebers bei der Formulierung der Norm.

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§ 5 Abs. 3 S. 3 BetrVG gebiete deren restriktive Auslegung und Anwendung.

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Die Norm könne nach alledem nur einschlägig sein wenn,

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- die von der Vorschrift erfassten Personen von ihrem Dienstherrn

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bzw. öffentlich rechtlichen Arbeitgeber dem privatrechtlich tätigen

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Unternehmen überlassen werden,

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- das privatwirtschaftlich tätige Unternehmen diese Personen wie

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eigene Arbeitnehmer in seine Betriebsorganisation eingliedere

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und

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- die Überlassung auf Dauer und ohne eine - wann auch immer -

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geplante Rückkehr in die Tätigkeit beim Dienstherrn bzw. beim

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öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber oder einem anderen Hoheits-

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träger angelegt ist.

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Die Beteiligte zu 2. beantragt,

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den Beschluss des Arbeitsgerichts Bonn vom 29.04.2010 - 3 BV 9/10 - abzuändern und den Antrag der Beteiligten zu 1. zurückzuweisen.

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Die Beteiligte zu 1. beantragt

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Die Beteiligte zu 1. verteidigt den Beschluss erster Instanz unter Vertiefung ihres Vortrags.

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Wegen des sonstigen Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Akten sowie die gewechselten Schriftsätze beider Instanzen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind - Bezug genommen.

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II. Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet.

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Das Arbeitsgericht hat zu Recht erkannt, dass die sog. DLÜ-Mitarbeiter für den Schwellenwert nach § 38 Abs. 1 BetrVG Berücksichtigung zu finden haben, so dass der Beteiligte zu 2. verpflichtet ist, ein weiteres von dem Beteiligten zu 1. zu wählendes Betriebsratsmitglied gemäß § 38 BetrVG von der beruflichen Tätigkeit freizustellen.

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1. Die Beteiligte zu 2. hat gegen den ihr am 28.05.2010 zugestellten Beschluss erster Instanz fristwahrend mit der am 25.06.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Beschwerdeschrift Beschwerde eingelegt.

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Die Beteiligte zu 2. hat sodann nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 27.08.2010 die Beschwerdebegründungsschrift am 26.08.2010 beim Landesarbeitsgericht eingereicht und damit die Frist zur Beschwerdebegründung gewahrt.

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Die Beschwerdebegründung setzt sich in der Sache im Einzelnen mit dem Beschluss erster Instanz auseinander und erweist sich hiernach als ein ordnungsgemäß eingelegtes und begründetes Rechtsmittel.

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2. In der Sache führt die Beschwerde nicht zu einer Abänderung des Beschlusses erster Instanz.

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Die Beschwerdekammer folgt der Begründung des erstinstanzlichen Beschlusses und macht sich diese Begründung zu Eigen. Die Argumente der Beschwerdebegründung führen nicht zu einer Abänderung dieser Entscheidung.

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Die gesetzliche Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 BetrVG ist auf die unstreitig bei der Beteiligten zu 2. tätigen DLÜ-Mitarbeiter anzuwenden, die in einer Aufgabenstellung der Beklagten tätig sind und zwar unabhängig davon, inwieweit die Modalitäten des jeweiligen Einsatzes der Leitungsmacht der Beteiligten zu 2. unterlagen. Zudem ist allerdings auch nach dem Vortrag der Beteiligten zu 2. sehr von deren Leitungsmacht gegenüber den so genannten DLÜ-Mitarbeitern auszugehen. Der für die gegenteilige Argumentation gegebene Hinweis der Beschwerdebegründung, dass die DLÜ-Mitarbeiter teilweise bei Kunden der Beteiligten zu 2. eingesetzt seien, z. B. wenn eine erstellte Software beim Kunden in Betrieb genommen werde oder wenn der Kunde und seine Mitarbeiter im Umgang mit einer solchen Software geschult werden müssten, ist gerade nicht ausreichend substantiiert, ein derartiges Tätigwerden in einer Aufgabenwahrnehmung der Beteiligten zu 2. als nicht von einer arbeitgeberseitigen Leitungsmacht der Beteiligten zu 2. gedeckt anzusehen. Daher ist im Gegenteil davon auszugehen, dass ein Tätigsein im Betrieb des Beteiligten zu 2. in Bezug auf die so genannten DLÜ-Mitarbeiter unter der Leitungsmacht der Beteiligten zu 2. anzunehmen ist.

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Auch das weitere Argument der Beschwerdebegründung einer als notwendig angesehenen Überlassung auf Dauer trägt nicht.

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Für ein derartiges Verständnis der Norm fehlen hinreichende Anhaltspunkte. Dies gilt es entgegen den Hinweisen der Beschwerdebegründung schon im Hinblick auf die Entstehungsgeschichte der Norm festzuhalten.

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Mit der durch Artikel 9 des Gesetzes für Errichtung des Bundesaufsichtsamtes für Flugsicherung und zur Änderung und Anpassung weiterer Vorschriften vom 29.07.2009 (BGBl S. 2424) neu in das Betriebsverfassungsgesetz eingefügten Regelung des § 5 Abs. 1 S. 3 ist bestimmt, dass als Arbeitnehmer im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes auch Beamte und Soldaten sowie Arbeitnehmer eines öffentlichen Dienstherrn gelten, die in Betrieben privatrechtlich organisierter Unternehmen tätig sind.

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Es handelt sich bei dieser Festlegung des Gesetzes in § 5 Abs. 3 S. 3 um eine generalisierende Regelung. Diese generalisierende Regelung geht auf einen Wunsch des Bundesrates vom 26.04.2006 zurück (BT-Ds. 16/1336 S. 22; BT-Ds. 16/11608 S. 43). Rechtstechnisch handelt es sich hierbei um eine unwiderlegbare Fiktion (FESTL § 1, Rn. 32; ErfK/Koch, § 5, Rn. 3 a).

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Mit dieser Neuregelung sind deshalb durch unwiderlegliche Fiktion die in privaten Betrieben beschäftigten Beamten, Soldaten und Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes, die in Betrieben privatrechtlich organisierter Unternehmen tätig sind, als Arbeitnehmer gerade auch für die Schwellenwerte gemäß § 38 Abs. 1 BetrVG zu berücksichtigen.

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Dies ist gerade im Hinblick auf die Aufgabenwahrnehmung eines Betriebsrats auch sachgerecht, soweit er sich regelmäßig für eine den Schwellenwert der Freistellungsnorm überschreitende Anzahl von Arbeitnehmern als zuständig anzusehen hat.

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Dafür kann es aber nicht darauf ankommen, dass ein jeweiliger DLÜ-Mitarbeiter dem privatrechtlichen organisierten Unternehmen, in dem er tätig ist, auf Dauer zugewiesen ist, wenn - wie im Streitfall - die Beteiligte zu 2. einräumen muss, in der Regel in der Vergangenheit, aktuell und auch künftig soweit absehbar unter Hinzurechnung der DLÜ-Mitarbeiter den Schwellenwert von 500 Arbeitnehmern zu überschreiten.

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Demzufolge verbleibt es bei der Entscheidung erster Instanz.

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Die Beteiligte zu 2. ist verpflichtet, ein weiteres Betriebsratsmitglied nach Wahl des Beteiligten zu 1. freizustellen.

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III. Die Kammer hat wegen grundsätzlicher Bedeutung die Rechtsbeschwerde zugelassen.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

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Gegen diesen Beschluss kann von der Beteiligten zu 2.

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R E C H T S B E S C H W E R D E

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eingelegt werden.

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Für die Beteiligte zu 1. ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

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Die Rechtsbeschwerde muss

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innerhalb einer Notfrist* von einem Monat

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nach der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht

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Hugo-Preuß-Platz 1

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99084 Erfurt

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Fax: 0361 2636 2000

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eingelegt werden.

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Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

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Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

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In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Rechtsbeschwerdeschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

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Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

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* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

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Jüngst Tesch Sommer