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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten darum, in welchem Umfang die Klägerin tatsächlich zu beschäftigen ist. Außerdem macht die Klägerin für den Zeitraum Januar bis März 2009 vom Umfang der Beschäftigungspflicht abhängige Zahlungsansprüche sowie Ansprüche auf Zahlung sogenannter Breakstunden und wegen Verstoßes gegen eine Betriebsvereinbarung geltend.

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Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz, wegen der erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Sachanträge und wegen der Gründe, die die 18. Kammer des Arbeitsgerichts Köln dazu bewogen haben, der Klage (nur) teilweise stattzugeben, wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils vom 24.06.2009 Bezug genommen.

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Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde der Beklagten am 24.07.2009, der Klägerin am 31.07.2009 zugestellt. Die Klägerin hat gegen das Urteil am 21.08.2009, die Beklagte am 24.08.2009 Berufung einlegen lassen. Die Berufungsbegründung der Beklagten erfolgte am 24.09.2009, diejenige der Klägerin – nach Verlängerung der Frist bis zum 30.10.2009 - am 14.10.2009.

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Die Klägerin und Berufungsklägerin zu 1) hält an ihrem Begehren fest, mit monatlich 182 Stunden beschäftigt zu werden. Sie behauptet, in dem Zeitraum Dezember 2007 bis einschließlich Dezember 2008 im Durchschnitt auch tatsächlich mit 182 Stunden monatlich eingesetzt worden zu sein. Auf ihre Einzelaufstellung auf den Seiten 3 und 4 der Berufungsbegründungsschrift vom 14.10.2009 wird Bezug genommen. Die Klägerin macht hierzu in rechtlicher Hinsicht geltend, dass es ihr nicht darum gehe, aus einer ständigen Ableistung von Überstunden einen entsprechend geänderten Vertragsinhalt im Sinne einer höheren Monatsstundenverpflichtung ableiten zu wollen. Vielmehr geht die Klägerin auf ihren ursprünglichen Arbeitsvertrag zurück, in welchem sich die Regelung befand, dass sie "im monatlichen Durchschnitt 150 Stunden" zu arbeiten habe, ohne dass jedoch der Zeitraum, auf welchen sich die Durchschnittsberechnung beziehen sollte, definiert worden sei. Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass diese Arbeitsvertragsklausel einer AGB-Kontrolle nicht habe Stand halten können. Sie sei daher als nichtig anzusehen. Bei der Frage, durch welche Regelung diese Vertragsklausel zu ersetzen sei, sei auf den gelebten wirklichen Vertragswillen der Parteien abzustellen. Dieser manifestiere sich eben gerade darin, dass die Klägerin im Durchschnitt mit 182 Stunden monatlich zur Arbeit herangezogen worden sei.

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Die Klägerin macht weiter geltend, dass ihr auf der Basis einer anzunehmenden Arbeitsvertragsverpflichtung von 182 Stunden monatlich für die Monate Januar bis März 2009 ein höherer Differenzlohnanspruch habe zugesprochen werden müssen, als tatsächlich geschehen. Auch sei nicht verständlich, warum ihr das Arbeitsgericht die für Breakstunden und wegen der Verletzung der BV 001 geltend gemachten Beträge nicht zugesprochen habe.

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Die Klägerin und Berufungsklägerin zu 1) beantragt nunmehr,

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unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 24.06.2009 zum Az.: 18 Ca 906/09

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1. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin als Flugsicherheitskraft auf dem Köln/Bonner Flughafen monatlich 182 Stunden tatsächlich zu beschäftigen;

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2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 248,62 € (460,83 € - 212,21 €) zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der europäischen Zentralbank seit dem 01.02.2009 zu bezahlen (Differenzlohn Januar 2009);

11

3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 256,68 € zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der europäischen Zentralbank seit dem 01.03.2009 zu bezahlen (Differenzlohn Februar 2009; 488,96 € - 232,28 €);
4. die Beklagte zu verurteilen, weitere 248,54 € zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der europäischen Zentralbank seit dem 01.04.2009 zu bezahlen (Differenzlohn März 2009; 410,70 € - 162,16 €);

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5. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 67,80 € zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der europäischen Zentralbank seit dem 01.04.2009 zu bezahlen (Breaks bis 31.03.2009);

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6. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 259,90 € zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der europäischen Zentralbank seit dem 01.04.2009 zu bezahlen (Verstöße gegen die BV 001).

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Die Beklagte, Berufungsbeklagte zu 1) und Berufungsklägerin zu 2) beantragt ihrerseits,

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1. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen;

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2. das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 24.06.2009, Az.: 18 Ca 906/09, aufzuheben, soweit es der Klage der Klägerin stattgegeben hat.

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Die Beklagte und Berufungsklägerin zu 2) bleibt bei ihrer Ansicht, dass aufgrund des ursprünglichen Arbeitsvertrages der Parteien die Klägerin als Teilzeitbeschäftigte mit einer monatlichen Arbeitszeitverpflichtung von 150 Stunden beschäftigt sei. Sie meint, die entsprechende Formulararbeitsvertragsklausel sei nicht nichtig. Bei Anwendung des sogenannten blue-pencil-Tests könnten nämlich die im Arbeitsvertragstext nicht näher definierten Worte "im Durchschnitt" gestrichen werden, wobei sich dann eine sinnvolle und nicht zu beanstandende Regelung einer Arbeitszeitverpflichtung von 150 Stunden monatlich ergebe.

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Eine solche Regelung entspreche auch der in § 9 Ziffer 6 des ursprünglichen Arbeitsvertrages niedergelegten sogenannten salvatorischen Klausel; denn sie komme der wirtschaftlichen Zielsetzung der Parteien am nächsten. Unbeachtlich sei, ob die Klägerin – gegebenenfalls auch über einen längeren Zeitraum hinweg – monatlich in einem größeren Umfang beschäftigt gewesen sei, als im Arbeitsvertrag ausgewiesen. Eine tatsächliche Beschäftigung allein ersetze nicht die notwendigen Erklärungen beider Parteien zu einer Vertragsänderung und führe damit auch nach der BAG- Rechtsprechung nicht zu einer höheren vertraglichen Arbeitszeit als der ursprünglich vertraglich vorgesehenen.

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Sei sie, die Beklagte, vom Arbeitsgericht zu Unrecht verpflichtet worden, die Klägerin mit 160 Stunden monatlich zu beschäftigen, bestünden auch die ausgeurteilten Differenzlohnansprüche nicht.

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Die Klägerin und Berufungsbeklagte zu 2) beantragt,

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die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

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Die Parteien sind bereits gerichtsbekannt aufgrund des Vorprozesses LAG Köln 7 Sa 1386/08. Das in diesem Vorverfahren ergangene Urteil des Landesarbeitsgerichts vom 09.07.2009 ist nach Zurückweisung der hiergegen eingelegten Nichtzulassungsbeschwerde durch Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 23.03.2010 rechtskräftig.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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1. Die Berufungen beider Parteien sind zulässig. Sie sind gemäß § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft und wurden innerhalb der in § 66 Abs. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen eingelegt und begründet.

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2. Die Berufungen beider Parteien mussten in der Sache jedoch erfolglos bleiben.

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1. Die Berufung der Beklagten gegen das arbeitsgerichtliche Urteil vom 24.06.2009 ist unbegründet.

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1. Dies folgt schon daraus, dass aufgrund des Urteils der erkennenden Berufungskammer vom 09.07.2009 in dem Vorprozess 7 Sa 1386/08 feststeht, dass der arbeitsvertraglich maßgebliche Arbeitszeitumfang seit dem 01.03.2008 160 Stunden monatlich beträgt. Mit diesem und keinem anderen arbeitsvertraglich maßgebenden Arbeitszeitumfang ist das Arbeitsverhältnis der Klägerin zum 01.01.2009 im Wege des § 613 a BGB auf die hiesige Beklagte – die ihrer Rechtsvorgängerin als Arbeitgeberin der Klägerin, der Firma D , in dem Vorprozess als Nebenintervenientin beigetreten war – übergegangen.

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Das Arbeitsgericht hat die Beklagte also in Ziffer 1 des Urteilstenors vom 24.06.2009 der Sache nach lediglich verurteilt, die Klägerin nach Maßgabe der seit dem 01.03.2008 verbindlichen arbeitsvertraglichen Situation tatsächlich zu beschäftigen. Dies ist in keiner Weise zu beanstanden.

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2. Da die Beklagte ihrer Pflicht zur vertragsgemäßen Beschäftigung der Klägerin in den Monaten Januar, Februar und März 2009 nicht in dem erforderlichen Umfang nachgekommen ist, obwohl ihr die Arbeitskraft der Klägerin insoweit zur Verfügung gestanden hätte, hat die Klägerin auch einen Anspruch auf eine entsprechende Differenzlohnvergütung. Auch soweit das Arbeitsgericht die Beklagte zur Zahlung verurteilt hat, erscheint das Urteil somit folgerichtig und rechtskonform.

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2. Auch der Berufung der Klägerin gegen das arbeitsgerichtliche Urteil vom 24.06.2009 konnte kein Erfolg beschieden sein.

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1. Die Klägerin räumt in ihrer Argumentation, die einen arbeitsvertraglich verbindlichen Beschäftigungsumfang von 182 Stunden monatlich begründen soll, selbst ein, dass allein der Umstand, dass ein Arbeitnehmer gegebenenfalls auch über längere Zeiträume hinweg regelmäßig zu Überstunden herangezogen wird, noch nicht ausreicht, um eine Vertragsänderung mit dem Inhalt eines höheren Beschäftigungsumfanges herbeizuführen. Genau darauf läuft aber in Wirklichkeit die Argumentation der Klägerin hinaus.

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a. Wie bereits im Zusammenhang mit der Berufung der Beklagten ausgeführt, steht aufgrund des Ergebnisses des Vorprozesses 7 Sa 1386/08 fest, dass die arbeitsvertraglich verbindliche Arbeitszeitverpflichtung der Klägerin seit dem 01.03.2008 monatlich 160 Stunden betrug. Ebenso wie die Beklagte übersieht auch die Klägerin, dass es auf die Frage der Rechtsunwirksamkeit der in ihrem ersten Formulararbeitsvertrag enthaltenen Arbeitszeitregelung und die Frage, welche Folgen aus einer solchen Unwirksamkeit abzuleiten sind, mit Wirkung seit dem 01.03.2008 nicht mehr ankommt.

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b. Dass und warum der Anspruch der Klägerin auf eine Vollzeitbeschäftigung nicht weniger, aber auch nicht mehr als den Anspruch beinhaltet, mit (mindestens) 160 Stunden im Monat beschäftigt zu werden, wurde ebenfalls bereits im Vorprozess mit verbindlichem Ergebnis festgestellt. Auf das Urteil vom 09.07.2009 und die dort zitierte weitere Bezirksrechtsprechung wird Bezug genommen. Ergänzend wird exemplarisch auch auf die Entscheidung des LAG Köln vom 08.02.2010, 4 Sa 1165/09, verwiesen.

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c. Allein aus dem Umstand, dass die Klägerin ihrer Behauptung zufolge im Zeitraum Dezember 2007 bis einschließlich Dezember 2008 durchschnittlich zu 182 Arbeitsstunden im Monat herangezogen worden ist, lässt sich nicht auf einen übereinstimmenden rechtsgeschäftlichen Willen beider damaliger Arbeitsvertragsparteien schließen, den Arbeitsvertrag der Klägerin dahingehend ändern zu wollen, dass die Klägerin fortan verpflichtet sein soll, jeden Monat 182 Arbeitsstunden zu erbringen, aber auch berechtigt sein soll, einen Einsatz und eine Vergütung in diesem Umfang zu fordern (BAG vom 22.04.2009, 5 AZR 133/08).

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d. Eine solche Argumentation erschiene auch für sich betrachtet wenig logisch. So soll die Rechtsvorgängerin der Beklagten als Arbeitgeberin die Klägerin auch nach deren eigener Darstellung in der Berufungsbegründung in den Monaten März, April, Mai, Juli, September und Dezember 2008 mit – teilweise erheblich – weniger als 182 Monatsstunden eingesetzt haben. Es erscheint nicht nachvollziehbar, dass eine entsprechende Handhabung der Parteien auf einen beiderseitigen rechtsgeschäftlichen Willen schließen lassen können soll, die arbeitsvertragliche Arbeitszeit betrage 182 Stunden monatlich, wenn allein in 6 von 13 von der Klägerin herangezogenen Vergleichsmonaten diese Arbeitszeit teilweise erheblich unterschritten wurde.

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e. Zum anderen unterliegt die Argumentation der Klägerin letztlich auch denselben inhaltlichen Bedenken, wie die im ursprünglichen Arbeitsvertrag der Klägerin enthaltene Klausel, sie sei verpflichtet, "im monatlichen Durchschnitt 150 Stunden zu arbeiten". Auch die Klägerin legt sich nämlich nicht darauf fest, nach welchen objektiven Kriterien der für die Ermittlung des von ihr für ausschlaggebend gehaltenen Durchschnitts maßgebliche Referenzzeitraum zu bestimmen ist. Die Wahl der Klägerin, die 13 Monate von Dezember 2007 bis einschließlich Dezember 2008 heranzuziehen, erscheint in Anbetracht dessen willkürlich. Hätte die Klägerin aber einen anderen Referenzzeitraum herangezogen, hätte sich auch eine andere Durchschnittszahl ergeben.

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f. Es ist somit nicht plausibel zu begründen, dass der zwischen den Parteien arbeitsvertraglich verbindliche Beschäftigungsumfang über das tarifvertragliche Maß einer Vollzeitbeschäftigung in Höhe von (mindestens) 160 Monatsstunden hinausgeht.

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2. Das Arbeitsgericht hat somit auch zu Recht erkannt, dass der Klägerin keine höhere Differenzlohnvergütung für die Monate Januar, Februar, März 2009 zusteht, als von ihm ausgeurteilt.

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3. Auch die weiteren Zahlungsanträge zu 5 (Breakstunden Januar bis März 2009) und 6 (Verstöße gegen die BV 001 im gleichen Zeitraum) hat das Arbeitsgericht mit zutreffender Begründung abgewiesen.

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Die entsprechenden Ansprüche sind nämlich bereits in der der Klägerin unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges zugesprochenen Differenzlohnvergütung enthalten. Hätte die Beklagte die von der Klägerin für sich reklamierten Breakstunden und die sich aus Verstößen gegen die BV 001 ergebenden Stunden pflichtgemäß abgerechnet, wäre die Differenzlohnvergütung aus Annahmeverzug für die entsprechenden Monate naturgemäß geringer ausgefallen. Würde man der Klägerin neben der Differenzlohnvergütung in der vom Arbeitsgericht berücksichtigten Höhe die Breakstunden und die aus Verstößen gegen die BV 001 resultierenden Stunden für den Zeitraum Januar bis März 2009 zusätzlich abrechnen, erhielte sie diese Stunden somit doppelt vergütet.

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III. Die Kostenfolge ergibt sich jeweils aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Parteien haben somit von den Gesamtkosten der Berufungsinstanz den auf den Wert der je eigenen Berufung entfallenden Anteil zu tragen.

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Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision ist nicht erkennbar.

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R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

44

Gegen dieses Urteil ist ein weiteres Rechtsmittel nicht gegeben.

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Dr. Czinczoll König Müller