1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten darum, ob das zwischen ihnen begründete Arbeitsverhältnis aufgrund einer außerordentlichen, fristlosen arbeitgeberseitigen Kündigung am 06.06.2007 sein Ende gefunden hat oder erst – im Wege der Umdeutung dieser Kündigung in eine ordentliche, fristgerechte Kündigung – mit Ablauf der Kündigungsfrist am 15.07.2007.

3

Die Beklagte betreibt ein sogenanntes Nagelstudio. Die am 18.11.1983 geborene, ledige Klägerin war seit dem Jahre 2006 bei der Beklagten als "Nageldesignerin" beschäftigt. Sie verdiente 800,00 € brutto monatlich. Das Arbeitsverhältnis war befristet bis zum 31.08.2007.

4

Am 18.01.2007 hatte die Beklagte der Klägerin eine Gefälligkeitsbescheinigung zur Vorlage bei deren Vermieter erteilt, der zufolge die Klägerin bei der Beklagten nicht lediglich 800,00 € brutto verdienen sollte, sondern zusätzlich eine Provision in Höhe von 600,00 € (Bl. 29 d. A.).

5

Für die Zeit vom 26.05. bis 31.05.2007 hatte die Klägerin antragsgemäß Urlaub genehmigt erhalten. Bei der Fahrt an ihren Urlaubsort erlitt sie am späten Abend des 25.05.2007 auf der Bundesautobahn einen schweren Autounfall.

6

Nach ihrer Darstellung geriet sie bei Tempo 130 km/h wegen eines durch ein anderes Fahrzeug erzwungenen Fahrstreifenwechsels ins Schleudern und überschlug sich. Anlässlich der ärztlichen Notfallversorgung in einer Klinik wurde ein ärztlicher Notfallschein ausgestellt, in welchem folgendes eingetragen ist: "Pat. hatte AU auf der Autobahn, bei Aufnahme Schmerzen HWS, Kopfschmerzen, Pat. zittert und weint. Rö: HWS-Steifstellung, Pat. hat Schanz‘sche Krawatte. Möchte nicht stat. bleiben, geht auf eigene Verantwortung." (Bl. 31 d. A.).

7

Am 26.05.2007 informierte die Mutter der Klägerin "die Beklagte" (gemeint ist wohl: die Geschäftsführerin der Beklagten) fernmündlich über den Unfall. Der genaue Inhalt der Unterredung ist zwischen den Parteien streitig. Jedenfalls will die Geschäftsführerin der Beklagten die Mutter der Klägerin bereits bei dieser Gelegenheit gebeten haben, "umgehend eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung einzureichen" (Klageerwiderungsschriftsatz vom 01.08.2007, (Bl. 13 d. A.).

8

Zu einem weiteren Telefonat zwischen "der Beklagten" und der Mutter der Klägerin kam es am 29.05.2007. Auch hier ist der Inhalt der Kommunikation streitig geblieben.

9

Durch ärztliche Bescheinigung vom 31.05.2007 wurde die Klägerin zunächst bis zum 08.06.2007 arbeitsunfähig krankgeschrieben (Bl. 30 d. A.). Nach Angaben der Klägerin blieb sie in der Folgezeit bis zum 15.07.2007 krankgeschrieben.

10

Die ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 31.05.2007 fand die Beklagte spätestens am Morgen des 04.06.2007, einem Montag, in ihrem Briefkasten vor. Die Klägerin behauptet, die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bereits am Samstagnachmittag, dem 02.06.2007, an der Privatadresse der Geschäftsführerin der Beklagten deren Ehemann übergeben zu haben.

11

Mit Schreiben vom 02.06.2007, der Klägerin zugegangen am 06.06.2007, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien fristlos. Hiergegen ließ die Klägerin am 26.06.2007 durch ihren Prozessbevollmächtigten Kündigungsschutzklage erheben.

12

Mit Anwaltsschriftsatz vom 18.09.2007, beim Arbeitsgericht Köln am selben Tag eingegangen, ließ die Klägerin die Kündigungsschutzklage um einen Zahlungsantrag erweitern, wonach die Beklagte rückwirkend ab dem 01.02.2007 eine monatliche Provision in Höhe von 600,00 € zahlen sollte. Dabei nahm die Klägerin auf die Gefälligkeitsbescheinigung vom 18.01.2007 Bezug. Nachdem die Beklagte im Gütetermin vom 19.09.2007 eine Ausfertigung der Verdienstbescheinigung vom 18.01.2007 vorweisen konnte, auf welcher die Klägerin handschriftlich den Gefälligkeitscharakter der Bescheinigung bestätigt hatte, nahm der Prozessbevollmächtigte der Klägerin mit Schriftsatz vom 10.10.2007, beim Arbeitsgericht Köln am selben Tage eingegangen (Bl. 38 d. A.), den Zahlungsantrag vom 18.09.2007 wieder zurück.

13

Mit Schriftsatz vom 16.10.2007 (Bl. 109 ff. d. A.) erstattete der Prozessbevollmächtigte der Beklagten wegen des Zahlungsantrags der Klägerin vom 18.09.2007 bei der Staatsanwaltschaft Köln Strafanzeige wegen versuchten Prozessbetruges. Hierin führt der Prozessbevollmächtigte der Beklagten gegenüber der Staatsanwaltschaft - objektiv wahrheitswidrig - aus, dass die Klägerin den Zahlungsantrag "bis heute", also bis zum 16.10.2007, noch nicht zurück genommen habe.

14

Auf diese Strafanzeige hin, erließ das Amtsgericht Köln am 29.07.2008 einen Strafbefehl gegen die Klägerin, gegen den diese Einspruch einlegte. Im Hauptverhandlungstermin des Strafverfahrens am 19.01.2009 wurde das Verfahren unter der Auflage einer Zahlung von 100,00 € an den Kölner Tierschutzverein vorläufig, und nach Erfüllung der Auflage mit Beschluss vom 18.02.2009 endgültig gemäß § 153 a StPO eingestellt (Bl. 127 f. d. A.).

15

Die Klägerin hat behauptet, ihre Mutter habe die Beklagte bereits bei dem Telefonat vom 26.05.2007 und nochmals bei dem Telefonat vom 29.05.2007 darauf hingewiesen, dass die Klägerin am 01.06. und 02.06.2007 keinesfalls werde arbeiten kommen können.

16

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

17

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 02.06.2007, der Klägerin zugegangen am 06.06.2007, aufgelöst worden sei, sondern unverändert fortbesteht.

18

Die Beklagte hat beantragt,

19

die Klage abzuweisen.

20

Die Beklagte hat behauptet, die Mutter der Klägerin habe am 26.05.2007 auf die Frage nach dem Gesundheitszustand der Klägerin nur geantwortet, der Klägerin sei bei dem Unfall ihr Handy abhanden gekommen, ansonsten sei ihr "nicht viel passiert". Am 29.05.2007 habe die Mutter der Klägerin eine Arbeitsunfähigkeit gar nicht erwähnt, sondern nur darauf hingewiesen, dass sich ihre Tochter doch im Urlaub befinde.

21

Auf der Grundlage der Behauptung, ihr, der Beklagten, sei die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung der Klägerin erst am 04.06.2007 zugegangen, hat die Beklagte erstinstanzlich die Auffassung vertreten, die Klägerin habe am 01.06. und 02.06.2007 ‚unentschuldigt gefehlt‘.

22

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien sind mangels hinreichender Betriebsgröße die Regeln des Kündigungsschutzgesetzes nicht anwendbar.

23

Mit Urteil vom 18.03.2009 hat das Arbeitsgericht Köln festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 02.06.2007 nicht fristlos aufgelöst worden ist, sondern erst zum Ablauf der Kündigungsfrist am 15.07.2007. Auf die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

24

Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde der Beklagten am 13.08.2009 zugestellt. Die Beklagte hat hiergegen am 20.08.2009 Berufung einlegen und diese am 01.09. und 07.09.2009 begründen lassen.

25

Die Beklagte hält das Urteil des Arbeitsgerichts vom 18.03.2009 für eine ‚Überraschungsentscheidung‘. Sie wiederholt ihre Behauptung, dass ihr die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 31.05.2007 erst am 04.06.2007 zugegangen sei, und meint, der gegenteilige Sachvortrag der Klägerin in erster Instanz habe wegen Widersprüchlichkeit als unsubstantiiert gewertet werden müssen.

26

Weiterhin meint die Beklagte, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht einen Vortrag ihrerseits "für das nicht vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit bzw. für das Erstellen einer Gefälligkeitsbescheinigung seitens des die Bescheinigung ausfüllenden Arztes" vermisst. Der entsprechende Vortrag liege darin, dass noch nicht einmal die Mutter der Klägerin behauptet habe, die Klägerin könne am 01. bzw. 02.06.2007 krankheitsbedingt nicht arbeiten, vielmehr gesagt habe, es sei "nicht viel passiert".

27

Im Übrigen meint die Beklagte nunmehr, bei der Entscheidung des Kündigungsschutzprozesses müsse auch das prozessuale Verhalten der Klägerin gewürdigt werden, was zu der Strafanzeige vom 16.10.2007 und zu dem Strafbefehl vom 29.07.2008 geführt habe. Einer Arbeitnehmerin, die sogar vor einem Betrugsversuch gegenüber ihrer Arbeitgeberin nicht zurückschrecke, sei es ohne weiteres zuzutrauen, dass sie auch eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit nur vortäusche.

28

Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt nunmehr,

29

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 18.03.2009 die Klage abzuweisen.

30

Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt,

31

die Berufung der Gegenseite zurückzuweisen.

32

Die Klägerin und Berufungsbeklagte verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und wiederholt im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Sachvortrag. Sie führt aus, dass es in Anbetracht des Ablaufs des Unfalls vom 25.05.2007 fast an ein Wunder grenze, dass sie ‚nur‘ die dargelegten Verletzungsfolgen davon getragen habe.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

34

1. Die Berufung der Beklagten gegen das arbeitsgerichtliche Urteil vom 18.03.2009 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 c) ArbGG statthaft und wurde nach Maßgabe des § 66 Abs. 1 ArbGG fristgerecht eingelegt und begründet.

35

2. Die Berufung der Beklagten ist jedoch ersichtlich unbegründet und war zurückzuweisen. Das Arbeitsgericht Köln hat den Kündigungsschutzrechtstreit zutreffend entschieden. Die Kündigung der Beklagten vom 02.06.2007 ist als außerordentliche, fristlose Kündigung rechtsunwirksam; denn hierzu hätte es gemäß § 626 Abs. 1 BGB Tatsachen bedurft, aufgrund derer es der Beklagten als der kündigenden Partei unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile unzumutbar gewesen wäre, das Arbeitsverhältnis auch nur bis zum Ablauf der maßgeblichen Kündigungsfrist fortzusetzen. An einem solchen ‚wichtigen Grund‘ im Sinne des Gesetzes fehlt es hier.

36

1. Das Arbeitsgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Klägerin weder am 01.06.2007 noch am 02.06.2007 unentschuldigt gefehlt hat. Dass die Klägerin an diesen beiden Tagen der Arbeit fern geblieben ist, wird nämlich dadurch entschuldigt, dass sie ärztlicherseits arbeitsunfähig krankgeschrieben war. Die ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 31.05.2007 weist eine Arbeitsunfähigkeit für die Zeit vom 31.05.2007 bis mindestens 08.06.2007 aus.

37

2. Auf die zwischen den Parteien heftig umstrittene Frage, wann der Beklagten die ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zugegangen ist, kommt es streitentscheidend nicht an; denn auch wenn die ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung der Beklagten erst am 04.06.2007 zugegangen sein sollte, ändert dies nichts an deren Inhalt, wonach nämlich die Klägerin am 01.06. und 02.06.2007 tatsächlich arbeitsunfähig gewesen ist. Die Klägerin war deshalb nicht verpflichtet, am 1.6.2007 ihre Arbeit wieder aufzunehmen. Ein vernünftiger Zweifel hieran ist nicht erkennbar.

38

3. Vorsorglich hat das Arbeitsgericht sodann noch die Frage geprüft, ob die Kündigung der Beklagten vom 02.06.2007 als außerordentliche fristlose Kündigung deshalb gerechtfertigt sein könnte, weil die Klägerin ihre aus § 5 Abs. 1 EFZG folgenden Anzeige- und Nachweispflichten im Krankheitsfall verletzt haben könnte. Diese Frage hat das Arbeitsgericht zu Recht verneint.

39

a. Die Behauptungen der Parteien zur Frage, ob der Beklagten die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin rechtzeitig bekanntgegeben wurde, sind streitig geblieben.

40

aa. Die Mutter der Klägerin soll, wie von dieser behauptet, ausdrücklich darauf hingewiesen haben, dass die Klägerin am 01.06 und 02.06. nicht werde zur Arbeit erscheinen können. Damit wären die Anzeigepflichten der Klägerin frühzeitig erfüllt worden.

41

bb. Die Beklagte als diejenige Partei, die aus der Verletzung solcher Pflichten Rechte herleiten will, wäre hierfür darlegungs- und beweispflichtig gewesen. Der Sachvortrag der Beklagten ist in wichtigen Teilen bereits als widersprüchlich zu werten. So behauptet die Beklagte einerseits, die Mutter der Klägerin habe im Telefonat vom 26.05.2007 über den Gesundheitszustand ihrer Tochter gesagt, es sei "nicht viel passiert". Im gleichen Atemzug behauptet die Beklagte jedoch, sie habe die Mutter der Klägerin gebeten, "umgehend eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung einzureichen". Eine solche Bitte macht überhaupt nur dann Sinn, wenn die Beklagte aus dem Gesamtinhalt des Telefonats eben doch den Schluss ziehen musste, dass die Klägerin aufgrund der Unfallfolgen arbeitsunfähig sei. In diesem Zusammenhang stellt sich auch die naheliegende Frage, weshalb die Mutter der Klägerin die Beklagte überhaupt über den Unfall ihrer Tochter hätte informieren sollen, wenn dieser – in Ermangelung einer Arbeitsunfähigkeit – keinerlei Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis gehabt hätte.

42

b. Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 31.5.2007 hätte die Klägerin selbst dann innerhalb der in § 5 Abs.1 S.2 EFZG vorgesehenen Frist vorgelegt, wenn die Beklagte sie erst am 4.6.2007 erhalten haben sollte; denn bei dem 3.6.2007 handelte es sich nicht um einen Arbeitstag, sondern um einen Sonntag.

43

c. Aber selbst wenn man einmal zugunsten der Beklagten unterstellte, dass die Klägerin ihre Anzeige- und Nachweispflichten im Krankheitsfall nicht korrekt erfüllt gehabt hätte, hätte dies vorliegend, wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat, keine fristlose arbeitgeberseitige Kündigung rechtfertigen können. Vielmehr gilt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auch und gerade im Kündigungsschutzrecht. Vor dem Ausspruch einer auf eine derartige Nebenpflichtverletzung gestützten Kündigung hätte es vielmehr zunächst einer einschlägigen Abmahnung durch die Beklagte bedurft, an der es unstreitig fehlt.

44

4. Auch der nunmehr zweitinstanzliche unternommene Versuch der Beklagten, die außerordentliche Kündigung darauf zu stützen, dass der Tatbestand der Arbeitsunfähigkeit als solche angezweifelt wird, ist zum Scheitern verurteilt.

45

a. Die Klägerin hat ihre Arbeitsunfähigkeitszeit vom 31.05. bis 08.06.2007 durch eine einschlägige ärztliche Bescheinigung belegt. Der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung wird vorliegend noch zusätzlich durch die ärztlichen Eintragungen in dem von der Klägerin erstinstanzlich vorgelegten Notfallschein vom 25.05.2007 belegt. Danach haben Röntgenaufnahmen nach der Notfallaufnahme der Klägerin eine HWS-Steifstellung ergeben.

46

b. Objektive Anhaltspunkte, die geeignet sein könnten, den Beweiswert der von der Klägerin beigebrachten ärztlichen Bescheinigungen zu erschüttern, sind auch nicht ansatzweise erkennbar.

47

aa. Insbesondere können solche nicht in den subjektiven Äußerungen eines am Geschehen nicht beteiligten Dritten – der Mutter der Klägerin – gesehen werden, der noch dazu medizinischer Laie ist.

48

bb. Abgesehen davon: Selbst wenn man einmal die Behauptung der Beklagten, die Mutter habe am Telefon geäußert, bei dem Unfall sei der Klägerin "nicht viel passiert", als richtig unterstellt, so wäre diese Aussage nach Lage der Dinge sogar ohne weiteres auch mit einer wochenlangen Krankschreibung wegen eines HWS-Syndroms zu vereinbaren; denn nach der Schilderung des Unfallhergangs hätte die Klägerin bei dem Unfall auch versterben können.

49

5. Die Machenschaften der Parteien im Zusammenhang mit der zum Zwecke der Täuschung des Vermieters der Klägerin ausgestellten Gefälligkeitsbescheinigung der Beklagten vom 18.01.2007, dem späteren vorübergehenden Versuch der Klägerin, hieraus durch die Klageerweiterung vom 18.09.2007 Kapital zu schlagen sowie die anschließende strafrechtliche Aufarbeitung dieser Vorgänge, bei der die Beklagte ihrerseits wiederum gegenüber der Staatsanwaltschaft ebenfalls objektiv wahrheitswidrige Angaben gemacht hat, sind für die Beurteilung des vorliegenden Kündigungsschutzverfahrens ohne jeden Belang.

50

a. So kommt die Klageerweiterung durch den Zahlungsantrag der Klägerin vom 18.09.2007 schon deshalb nicht als Kündigungsgrund in Betracht, weil eine Kündigung nur auf solche Tatsachen gestützt werden kann, die im Zeitpunkt ihres Ausspruchs bereits geschehen sind. Spätere Ereignisse können nicht als Kündigungsgrund nachgeschoben werden.

51

b. Etwas anderes hat auch das BAG in der von der Beklagten mit Schriftsatz vom 07.09.2009 zitierten Entscheidung nicht zum Ausdruck gebracht. Vorliegend scheitert die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 02.06.2007 nicht an einer zugunsten der Klägerin vorzunehmenden Interessenabwägung, sondern daran, dass die Beklagte die Kündigungsgründe ‚Unentschuldigtes Fehlen am 01.06. und 02.06.2007‘ und ‚Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit‘ schon nicht schlüssig dargelegt hat. Der nach dem Sachvortrag der Beklagten einzig denkbare Kündigungsgrund, der in einer möglichen Verletzung der Anzeigepflichten im Krankheitsfall hätte liegen können, kommt nur in einem hier ersichtlich nicht gegebenen Ausnahmefall für eine außerordentliche Kündigung in Betracht und scheitert vorliegend bereits in Ermangelung einer vorangegangenen Abmahnung am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.

52

6. Die Rechtswirksamkeit der streitigen Kündigung der Beklagten vom 02.06.2007 als außerordentliche, fristlose Kündigung hat das Arbeitsgericht somit zu Recht nicht anerkannt.

53

7. Nicht zu beanstanden ist, dass das Arbeitsgericht aber die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 02.06.2007 in eine ordentliche fristgerechte Kündigung zum 15.07.2007 umgedeutet hat, da der Wille der Beklagten, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin unbedingt zu beenden, unverkennbar war und die Klägerin wegen der fehlenden Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes durchgreifende Einwendungen gegen eine ordentliche Kündigung nicht erheben konnte und auch nicht erhoben hat.

54

3. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

55

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

56

Gegen dieses Urteil ist ein weiteres Rechtsmittel nicht statthaft.

57

Dr. Czinczoll Recki Baur