1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten in erster Linie um die Wirksamkeit einer durch den beklagten Insolvenzverwalter ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigung vom 21.10.2008 zum 31.01.2009 wegen angeblicher Betriebsstilllegungsabsicht, ferner um Vergütungsansprüche der Klägerin.

3

Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz, wegen der erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Sachanträge und wegen der Gründe, die die 6. Kammer des Arbeitsgerichts Bonn dazu bewogen haben, dem Kündigungsschutzantrag stattzugeben, die Zahlungsanträge indessen abzuweisen, wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 12.05.2009 Bezug genommen.

4

Das arbeitsgerichtliche Urteil wurde dem Beklagten am 02.07.2009 zugestellt. Die Berufung des Beklagten ist am 06.07.2009 und die Berufungsbegründung am 27.08.2009 beim Berufungsgericht eingegangen.

5

Der Klägerin wurde das Urteil des ersten Rechtszuges am 29.06.2009 zugestellt. Die Klägerin hat ihrerseits hiergegen am 08.07.2009 Berufung einlegen und diese zugleich auch begründen lassen.

6

Der Beklagte und Berufungskläger zu 1. wendet sich mit der Berufung dagegen, dass das Arbeitsgericht dem Kündigungsschutzantrag der Klägerin stattgegeben hat. Der Beklagte ist der Ansicht, er könne sich wegen der Wirksamkeit der Kündigung auf die Vermutungswirkung des § 125 InsO berufen. Dessen Voraussetzungen seien erfüllt.

7

Er, der Insolvenzverwalter, habe eine Betriebsänderung geplant und auch durchgeführt, die sich auf alle bzw. mehrere Betriebe der Gemeinschuldnerin erstreckt hätten. Dementsprechend sei der Gesamtbetriebsrat für den Abschluss von Interessenausgleichen und Sozialplänen zuständig gewesen, dies umso mehr, als die örtlichen Betriebsräte eine etwaige ursprünglich bei ihnen liegende Kompetenz durch Delegationsbeschluss vom 26.09.2008 auch ausdrücklich auf den Gesamtbetriebsrat übertragen hätten. Der Beklagte beruft sich darauf, dass dem mit dem Gesamtbetriebsrat unter dem 16.10.2008 abgeschlossenen Interessenausgleich eine Namensliste beigefügt gewesen sei, auf der sich als zu kündigende Arbeitnehmerin auch der Name der Klägerin befunden habe. Weitere mit den Einzelbetriebsräten der jeweiligen Standorte geschlossene Interessenausgleiche seien nur vorsichtshalber abgeschlossen worden, weil in der Fachliteratur empfohlen werde, bei Zweifeln über die Zuständigkeit einen Interessenausgleich mit allen in Betracht kommenden Arbeitnehmervertretungen abzuschließen. Aufgrund des mit dem Gesamtbetriebsrat unter dem 16.10.2008 abgeschlossenen Interessenausgleichs mit Namensliste könne er, der Beklagte, sich auf die Vermutungswirkung des § 125 InsO berufen. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts komme es nicht darauf an, inwieweit eine Stilllegung des Betriebs und nicht eine Veräußerung geplant gewesen sei. Bereits aus dem Wortlaut des am 26.09.2008 mit dem Gesamtbetriebsrat abgeschlossenen Interessenausgleichs ergebe sich, dass er, der Beklagte, immer die Hoffnung gehabt habe, den Betrieb zu veräußern. Diese Hoffnung stehe jedoch der Anwendbarkeit des § 125 InsO nicht entgegen, wie sich aus der Existenz des § 128 InsO ergebe.

8

Darüber hinaus macht der Beklagte geltend, er habe am 16.10.2008 sehr wohl auch den endgültigen und ernsthaften Entschluss gehabt, den Betrieb stillzulegen. Die Gemeinschuldnerin sei an sämtlichen Standorten nur Mieterin der Geschäftsräume gewesen. Bei den Gesprächen mit den Übernahmeinteressenten habe das Problem der Übertragung der Mietverhältnisse im Vordergrund gestanden. Kein Erwerber habe sich verbindlich bereit erklärt, die Vermögenswerte der Schuldnerin zu übernehmen, ohne Klarheit über die Mietverhältnisse an den jeweiligen Standorten zu haben. Da es bis Mitte September nicht gelungen sei, den Übergang der Mietverhältnisse zu gewährleisten, habe nur die Möglichkeit bestanden, die Stilllegung zu beschließen. Auch am 16.10.2008 sei noch nicht abzusehen gewesen, über welche Flächen ein Nachfolgeunternehmen Mietverträge würde abschließen können. Diese Frage habe sich erst deutlich später geklärt. Vorher habe kein Investor eine verbindliche Entscheidung über den Kauf von Vermögensgegenständen und die Fortführung der Geschäftstätigkeit treffen können.

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Der Beklagte und Berufungskläger zu 1. beantragt nunmehr,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn (Az. 6 Ca 2732/08) abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

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Die Klägerin und Berufungsbeklagte zu 1. beantragt,

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die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

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Im Rahmen ihrer eigenen Berufung beantragt die Klägerin und Berufungsklägerin zu 2. nach Abschluss eines Teilvergleichs mit dem Beklagten im Termin vor dem Berufungsgericht am 03.12.2009 über die Masseansprüche für den Zeitraum Oktober 2008 bis Januar 2009 nunmehr noch,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 12.05.2009 in Sachen 6 Ca 2732/08 teilweise abzuändern und festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin für den Monat Februar 2009 – unter Berücksichtigung der insolvenzrechtlichen Vorschriften – 1.014,00 € brutto abzüglich 539,69 € erhaltenen Arbeitslosengeldes zu zahlen.

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Die Klägerin und Berufungsbeklagte zu 1. macht geltend, dass die streitige Kündigung des Beklagten vom 21.10.2008 schon deshalb als rechtsunwirksam anzusehen sei, weil der für die Anhörung nach § 102 BetrVG zuständige Betriebsrat des Betriebs B nicht ordnungsgemäß angehört worden sei. Die Vorsitzende des B Betriebsrats habe das Anhörungsschreiben des Beklagten vom 10.10.2008 erst am 16.10.2008 erhalten. Die Einlassung des Beklagten hierzu sei schon wegen Widersprüchlichkeit nicht zu berücksichtigen, da er im Klageerwiderungsschriftsatz vom 15.01.2009 die Übergabe des Anhörungsschreibens selbst auf den 16.10.2008 datiert habe, im Schriftsatz vom 23.04.2009 dann von einem Zugang am 10.10.2008 gesprochen und bis heute nicht klar gestellt habe, welche der beiden von ihm vorgetragenen Versionen zutreffend sein solle. Sei die Anhörung aber erst am 16.10.2008 dem Betriebsrat zugegangen, sei die am 21.10.2008 ausgesprochene Kündigung vor Ablauf der Wochen-Frist des § 102 Abs. 2 S. 1 BetrVG erfolgt.

16

Die Klägerin und Berufungsbeklagte zu 1. macht geltend, dass die Anhörung des B Betriebsrats vor der Kündigung am 21.10.2008 aber auch dann unwirksam sei, wenn sie tatsächlich bereits am 10.10.2008 erfolgt wäre. Zu einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung hätte es nämlich zwingend dazugehört, den Betriebsrat darüber zu informieren, dass und mit welchem Ergebnis ein Interessenausgleich abgeschlossen worden und welche Namensliste mit welchen Namen diesem Interessenausgleich beigefügt worden sei. Der Interessenausgleich mit Namensliste sei in dem Anhörungsschreiben vom 10.10.2008 aber nicht erwähnt und habe auch gar nicht erwähnt werden können, da er erst am 16.10.2008 abgeschlossen worden sei. Berücksichtigt werden müsse, dass die Betriebsratsvorsitzende des B Betriebsrats an den Verhandlungen des Gesamtbetriebsrats über den Interessenausgleich nicht teilgenommen habe und in ihrer Person eine Kenntnis von konkreten Inhalten dieser Verhandlungen jedenfalls in der Zeit bis Ablauf der Anhörungsfrist nicht vorgelegen habe.

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Unabhängig von der Unwirksamkeit der Kündigung nach § 102 BetrVG könne die Kündigung auch deshalb keinen Bestand haben, weil der B Betrieb der Gemeinschuldnerin zu keinem Zeitpunkt stillgelegt, sondern über den 31.01.2009 bis heute weitergeführt worden sei. Eine ernsthafte Stilllegungsabsicht habe es auch zu keinem Zeitpunkt gegeben. Insbesondere könne sich der Beklagte nicht auf die Vermutungswirkung nach §§ 125, 128 InsO berufen. Dies folge, wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt habe, bereits daraus, dass er den B Betriebsrat bei der Anhörung nach § 102 BetrVG nicht über den Interessenausgleich mit Namensliste vom 16.10.2008 informiert habe und auch nicht habe informieren können. Es gelte jedoch der Grundsatz, dass sich der Arbeitgeber nur auf diejenigen Inhalte zur Begründung einer Kündigung berufen könne, die er dem für die Anhörung nach § 102 BetrVG zuständigen Betriebsrat auch mitgeteilt habe.

18

Bereits der Mitarbeiterinformation vom 21.09.2008 habe entnommen werden können, dass seinerzeit eine Entscheidung über einen Beendigungszeitpunkt gerade noch nicht getroffen worden sei. Schon deshalb könne der erstinstanzliche Vortrag des Beklagten, es sei am 17.09.2008 eine unternehmerische Stilllegungsentscheidung getroffen worden, nicht zutreffen. Auch habe der Beklagte im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung in intensiven Verhandlungen mit dem Investor R gestanden, die nur wenige Tage später zu einem Vertragsabschluss geführt hätten. Schon am 03.11.2008 habe der Beklagte auf einer Pressekonferenz in seinem Hause den Vertragsabschluss bekannt gegeben. Dabei sei auch zur Sprache gekommen, dass (nur) noch mit drei Hauseigentümern über die Konditionen der Mietverträge verhandelt werde, dass er, der Insolvenzverwalter, die betroffenen Filialen – die B Filiale war nicht darunter – aber bei einem Scheitern der Verhandlungen mit den Vermietern zu den alten mietvertraglichen Konditionen auch unbegrenzt lange selbst führen könne. Darüber hinaus verweist die Klägerin auf eine Pressemitteilung des Beklagten, wonach der Verkauf u. a. der B Filiale an den Investor bereits am 03.10.2008 erfolgt sei.

19

Zu der eigenen Berufung führt die Klägerin aus, es sei zu beanstanden, dass das Arbeitsgericht ihr erstinstanzlich keinen Hinweis darauf gegeben habe, dass die ursprünglich angekündigten Zahlungsanträge wegen der vom Beklagten angezeigten Masseunzulänglichkeit in einen Feststellungsantrag hätte umgewandelt werden müssen.

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Der Beklagte und Berufungsbeklagte zu 2. beantragt,

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die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

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Ergänzend wird auf den vollständigen Inhalt der beiderseitigen Berufungsbegründungs- und Erwiderungsschriften sowie den Schriftsatz der Klägerin vom 02.12.2009, jeweils mit ihren Anlagen, Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I. Die Berufungen beider Parteien sind zulässig. Die Berufungen sind gemäß § 64 Abs. 2 b) und c) ArbGG statthaft und wurden innerhalb der in § 66 Abs. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen eingelegt und begründet.

25

II. Im Gegensatz zu der Berufung der Klägerin konnte die Berufung des Beklagten jedoch keinen Erfolg haben. Das Arbeitsgericht hat im Urteil vom 12.05.2009 zutreffend festgestellt, dass die Kündigung des Beklagten vom 21.10.2008 rechtsunwirksam ist und das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin nicht zum 31.01.2009 aufgelöst hat.

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1. Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob der Beklagte vor Ausspruch der Kündigung vom 21.10.2008 den für das Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG zuständigen Betriebsrat des Betriebes B der Gemeinschuldnerin, in welchem die Klägerin beschäftigt war, im Sinne des § 102 Abs. 1 und Abs. 2 BetrVG ordnungsgemäß beteiligt hat. Auch das Arbeitsgericht hat diese Frage bereits zutreffend dahinstehen lassen.

27

2. Die streitgegenständliche Kündigung des Beklagten vom 21.10.2008 ist nämlich, wie ebenfalls das Arbeitsgericht erkannt hat, gemäß § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG rechtsunwirksam; denn der Beklagte kann zur Rechtfertigung der Kündigung nicht darauf verweisen, dass im Zeitpunkt ihres Ausspruchs dringende betriebliche Erfordernisse vorgelegen hätten, die einer Weiterbeschäftigung der Klägerin im Betrieb B der Gemeinschuldnerin entgegen gestanden hätten. Die Kündigung ist demnach mit den Worten des Gesetzes "sozial ungerechtfertigt".

28

a. Die gegenüber der Klägerin ausgesprochene betriebsbedingte Kündigung des Beklagten vom 21.10.2008 ist nicht etwa deshalb sozial gerechtfertigt im Sinne von § 1 KSchG, weil der Arbeitsplatz der Klägerin im B Betrieb der Gemeinschuldnerin aufgrund einer Betriebsschließung in Wegfall geraten wäre. Der B Betrieb der Gemeinschuldnerin war weder im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung am 21.10.2008 geschlossen, noch ist er zum 31.01.2009 oder zu irgendeinem anderen früheren oder späteren Zeitpunkt geschlossen worden. Er wird vielmehr heute noch weiter betrieben.

29

b. Der Beklagte kann die streitige betriebsbedingte Kündigung vom 21.10.2008 auch nicht damit rechtfertigen, dass im Zeitpunkt ihres Ausspruchs eine unternehmerische Entscheidung bestanden habe, den B Betrieb der Gemeinschuldnerin zu schließen, wodurch dann der Arbeitsplatz der Klägerin in Wegfall geraten wäre.

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aa. Richtig ist, dass ein Unternehmer arbeitsrechtlich nicht dazu gezwungen werden kann, weiter unternehmerisch tätig zu sein. Es steht ihm daher grundsätzlich frei, die Entscheidung zu treffen, seine unternehmerische Tätigkeit ganz oder teilweise einzustellen und dabei einen bestimmten Betrieb zu schließen mit der Folge, dass das Bedürfnis zur Weiterbeschäftigung der darin tätigen Arbeitnehmer in Wegfall gerät.

31

bb. Eine solche unternehmerische Entscheidung führt jedoch nur dann zu einer arbeitsrechtlich anzuerkennenden Rechtfertigung einer betriebsbedingten Kündigung, wenn der Entschluss zur Betriebsstilllegung in dem für die Beurteilung der Rechtswirksamkeit einer Kündigung maßgeblichen Zeitpunkt ihres Ausspruchs als ernsthaft und endgültig anzusehen ist (BAG vom 29.09.2005, NZA 2006, 720 ff.; BAG vom 21.06.2001, AP § 15 KSchG Nr. 50).

32

cc. Das Berufungsgericht hat erhebliche Zweifel, ob hinsichtlich der im vorliegenden Kündigungsschutzverfahren allein interessierenden Filiale B der Gemeinschuldnerin jemals eine unternehmerische Entscheidung zur Stilllegung getroffen worden ist, die in dem eben genannten Sinne als ‚ernsthaft und endgültig‘ bezeichnet werden könnte.

33

dd. Jedenfalls ergibt sich aber bereits aus dem unstreitigen Ablauf der Ereignisse, dass am 21.10.2008, also in dem zur Beurteilung der Rechtswirksamkeit der vorliegend streitigen Kündigung maßgeblichen Zeitpunkt ihres Ausspruchs, ein solcher als ‚ernsthaft und endgültig‘ zu bezeichnender Stilllegungsbeschluss nicht (mehr) bestand.

34

(1) Zwar haben der Beklagte und der damalige Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin am 17.09.2008, also noch vor der am 01.10.2008 erfolgten Insolvenzeröffnung, eine "unternehmerische Entscheidung" zu Papier gebracht, in welcher ausgeführt wird, dass "heute, am 17.09.2008, zwischen der Geschäftsführung der Schuldnerin und dem vorläufigen Insolvenzverwalter die unternehmerische Entscheidung getroffen [worden ist], 16 besonders defizitäre Filialen bereits zum Ende September 2008 und den gesamten Betrieb bis spätestens zum 31.01.2009 dauerhaft stillzulegen." Zur Begründung wurde jedoch im Absatz davor u. a. ausgeführt: "Es hat sich bisher [Hervorhebung nur hier] kein Investor verbindlich verpflichtet, die wesentlichen Teile des Aktivvermögens der Schuldnerin zu übernehmen oder das Unternehmen in anderer Form – Insolvenzplanverfahren – fortzuführen."

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(2) Zwar steht es der Endgültigkeit und Ernsthaftigkeit eines Stilllegungsbeschlusses nicht entgegen, wenn sich der Unternehmer oder insbesondere ein an dessen Stelle getretener Insolvenzverwalter den Vorbehalt offen lässt, eine sich wider Erwarten doch noch bietende Möglichkeit zur Fortführung des Betriebes oder Unternehmens zu ergreifen, nachdem alle bisherigen Bemühungen in diese Richtung zum gegenwärtigen Zeitpunkt als endgültig gescheitert eingestuft werden.

36

(3) Hingegen fehlt es aber an einem als endgültig zu wertenden Entschluss zur Betriebsstilllegung, solange der Arbeitgeber/Insolvenzverwalter im Zeitpunkt der Kündigung noch in Verhandlungen über eine Veräußerung des Betriebs steht und gleichwohl wegen Betriebsstilllegung kündigt (BAG vom 29.09.2005, NZA 2006, 720 ff.; BAG vom 10.10.1996, AP § 1 KSchG betriebsbedingte Kündigung Nr. 81).

37

(4) So liegt der Fall auch hier. Für das Berufungsgericht besteht schon aufgrund des unstreitigen Sachverhalts kein Zweifel daran, dass sich der Beklagte jedenfalls im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung am 21.10.2008 weiterhin in – aussichtsreichen – Verhandlungen mit einem oder mehreren Investoren bzw. Übernahmeinteressenten befand. Darüber hinaus spricht vieles dafür, dass dies auch bereits im Zeitpunkt der "unternehmerischen Entscheidung" vom 17.09.2008 der Fall war.

38

(5) Gegen die ‚Ernsthaftigkeit‘ des Stilllegungsbeschlusses vom 17.09.2008 spricht indiziell bereits der Umstand, dass es in der Folgezeit zu einer Stilllegung der Filiale Bonn tatsächlich nie gekommen ist (vgl. BAG vom 02.06.2005, AP § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 75; BAG vom 27.11.2003, AP § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 64; Erfurter Kommentar/Oetker, § 1 KSchG Rdnr. 243).

39

(6) Des Weiteren spricht die Formulierung in der "unternehmerischen Entscheidung" vom 17.09.2008, wonach sich "bisher kein Investor verbindlich verpflichtet" habe, dafür, dass sich der Beklagte – noch in seiner Eigenschaft als vorläufiger Insolvenzverwalter – schon zum damaligen Zeitpunkt in Verhandlungen mit einem oder mehreren Investoren oder Übernahmeinteressenten befand und diese auch noch nicht als endgültig gescheitert betrachtete.

40

(7) Darauf deutet auch der Inhalt der Mitarbeiterinformation seitens des Beklagten als vorläufigem Insolvenzverwalter und der Geschäftsführung der Gemeinschuldnerin vom 21.09.2008 hin, auf die die Klägerin bereits erstinstanzlich hingewiesen hatte. Darin wird u. a. mitgeteilt, dass "noch einige Gespräche laufen" und dass "wir ein Sanierungs- und Restrukturierungskonzept erarbeitet [haben], dass die Übernahmefähigkeit unseres Unternehmens mit einer möglichst hohen Anzahl von Filialen zum Ziel hat". Im Anhang dieser Mitarbeiterinformation ist die Filiale B bei den weiterzuführenden Filialen aufgelistet. Sie gehörte unstreitig nicht zu den "16 besonderes defizitären Filialen", die in dem Schriftstück vom 17.09.2008 erwähnt waren.

41

(8) Schließlich ist in den Interessenausgleichen, die der Beklagte mit dem Gesamtbetriebsrat am 26.09.2008 und am 16.10.2008 abschloss, auch lediglich von der "Unsicherheit, ob eine übertragende Sanierung noch stattfinden wird", die Rede, keineswegs dagegen vom endgültigen Scheitern einer solchen.

42

(9) Bereits am 03.11.2008 konnte der Beklagte sodann verkünden, dass die Verträge mit einem Investor unterschrieben worden seien, der u. a. die Fortführung der Filiale B ermöglichen würde. Wenn sodann mitgeteilt wird, dass sich dieser Investor "in einem geordneten Bieter-Verfahren gegen zahlreiche Mitbewerber durchgesetzt" habe und "zusammen mit der Geschäftsleitung ein überzeugendes Konzept für die Zukunft von W erarbeitet" habe, so ergibt sich daraus nach Lage der Dinge zweifelsfrei, dass sich der Beklagte im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung gegenüber der Klägerin am 21.10.2008 noch oder wieder in – aussichtsreichen – Verhandlungen mit einem oder mehreren Investoren bzw. Übernahmeinteressenten befand und daher von einem zu diesem Zeitpunkt bestehenden ‚ernsthaften und endgültigen‘ Stilllegungsbeschluss keine Rede sein kann.

43

c. Ohne Aussicht auf Erfolg beruft sich der Beklagte demgegenüber auf §§ 125, 128 InsO. Dies folgt aus mehreren Gründen:

44

aa. Das Arbeitsgericht hat seinerseits zu Recht die Auffassung vertreten, dass der Beklagte sich schon aus betriebsverfassungsrechtlichen Gründen nicht auf einen Interessenausgleich mit Namensliste vom 16.10.2008 berufen könne, wenn er an seiner Behauptung festhält, dass die Information des nach § 102 Abs. 1 BetrVG für die Klägerin zuständigen örtlichen B Betriebsrats bereits am 10.10.2008 erfolgt sei. Zutreffend geht das Arbeitsgericht davon aus, dass sich der Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess nur auf solche Umstände und Gründe berufen kann, zu denen er den für die Kündigungsbeteiligung zuständigen Betriebsrat angehört hat. Es ist bereits denknotwenig ausgeschlossen, dass der Beklagte den B Betriebsrat am 10.10.2008 darüber informiert haben könnte, dass sich der Name der Klägerin auf der Namensliste eines mit dem Gesamtbetriebsrat abgeschlossenen Interessenausgleichs befinde, welcher erst am 16.10.2008 zustande gekommen ist.

45

bb. Unabhängig von den Überlegungen des Arbeitsgerichts und der aus § 102 BetrVG gegebenenfalls sich ergebenden Rechtslage kann der Beklagte sich aber schon deshalb nicht auf die in § 125 Abs. 1 Nr. 1 InsO normierte Vermutungswirkung berufen, weil bereits aufgrund des unstreitigen Sachverhalts feststeht, dass die Kündigung des betroffenen Arbeitnehmers nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung im Betrieb entgegen stehen, bedingt ist.

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(1) § 125 Abs. 1 Nr. 1 InsO enthält eine widerlegliche Vermutung von Tatsachen, die die soziale Rechtfertigung einer bestimmten betriebsbedingten Kündigung begründen sollen. Die Bedeutung des § 125 Abs. 1 Nr. 1 InsO besteht somit in einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast.

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(2) Auf Beweislastfragen kommt es jedoch nur insoweit an, als entscheidungserhebliche Tatsachen streitig sind. Ergibt sich hingegen aus den beiderseitigen Darlegungen ein unstreitiger Tatsachenkern, auf dessen Grundlage die Frage nach der sozialen Rechtfertigung einer betriebsbedingten Kündigung im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG beantwortet werden kann, bleibt für die Anwendung einer Beweislastregel kein Raum.

48

(3) Genau so liegt der Fall hier: Aus den vom Beklagten selbst unter dem 03.11.2008 kommunizierten Umständen, wie es dazu kam, dass für die Fortführung u. a. der Filiale B schließlich ein Investor bzw. Übernahmeinteressent gefunden werden konnte, aus der vom Beklagten autorisierten zugehörigen Pressemitteilung, aus den Fortführungsvorbehalten in den Interessenausgleichen vom 16.10. und 26.09.2008 und aus der Mitarbeiterinformation vom 21.09.2008 folgt zweifelsfrei, dass sich der Beklagte im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung am 21.10.2008 zumindest in – aussichtsreichen – Verhandlungen mit einem oder mehreren Investoren bzw. Übernahmeinteressenten befand, was bereits die Annahme eines zu diesem Zeitpunkt gegebenen ‚ernsthaften und endgültigen‘ Stilllegungsentschlusses ausschließt.

49

(4) Dies wird tendenziell sogar noch durch die weiteren Ausführungen des Beklagten in der Berufungsinstanz bestätigt. Dort ist zwar davon die Rede, dass es noch Schwierigkeiten bei den Übertragungen der Mietverhältnisse gegeben habe, die zum fraglichen Zeitpunkt noch nicht gelöst gewesen seien und deshalb eine verbindliche Zusage eines Investors noch nicht ermöglicht hätten. Der Beklagte selbst hat jedoch mit keinem Wort behauptet, dass das Problem der Mietverhältnisse als unlösbar eingestuft wurde und die Verhandlungen mit den Investoren infolge dessen als gescheitert anzusehen waren. Im Gegenteil bestätigen die Ausführungen, dass die Verhandlungen mit den Investoren aktiv liefen. Zudem hat der Beklagte in seiner späteren Pressemitteilung selbst verlauten lassen, dass er die Fortführung von Filialen nicht am Verhalten der Vermieter hätte scheitern lassen.

50

(5) Schließlich hat der Beklagte selbst zu keinem Zeitpunkt behauptet, dass am 21.10.2008 alle Verhandlungen beendet und gescheitert gewesen seien und der am 03.11.2008 präsentierte Investor plötzlich und völlig unerwartet erst nach dem 21.10.2008 in Erscheinung getreten sei.

51

(6) Selbst ein solcher Vortrag hätte jedoch nicht dazu führen können, dass der Beklagte sich auf die Vermutungswirkung des § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 InsO hätte berufen können; denn in diesem Fall wäre § 125 Abs. 1 S. 2 InsO zum Zuge gekommen, wonach die in S. 1 der Vorschrift normierten Vermutungswirkungen nicht gelten, "soweit sich die Sachlage sich nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat."

52

(7) Das Bundesarbeitsgericht führt in seiner Entscheidung vom 29.09.2005, NZA 2006, 720 ff. Folgendes aus: "Bei der Regelung der §§ 125, 128 InsO handelt es sich um eine gesetzliche Vermutung, die im Kündigungsschutzprozess zur Beweislastumkehr führt, aber gemäß § 292 ZPO widerlegbar ist. Steht allerdings, wie im Streitfall, bereits fest, dass mangels endgültiger Stilllegungsabsicht des Beklagten die Kündigung nicht aus betriebsbedingten Gründen gerechtfertigt ist, besteht für eine aus §§ 125, 128 InsO folgende Vermutung kein Raum mehr." Dem ist nichts hinzuzufügen.

53

(8) Entgegen der Auffassung des Beklagten ändert hieran die Existenz des § 128 InsO nichts. Ein Fall des § 128 Abs. 1 S. 1 InsO liegt ersichtlich nicht vor. Der Beklagte behauptet, gemeinsam mit der Geschäftsführung der Gemeinschuldnerin selbst den Entschluss zu einer Betriebsstilllegung gefasst zu haben, während es bei § 128 Abs. 1 S. 1 InsO um Betriebsänderungen geht, die auf einem sog. Erwerberkonzept beruhen.

54

(9) Aber auch aus § 128 Abs. 2 InsO kann der Beklagte nichts für sich herleiten. § 128 Abs. 2 InsO bezieht sich darauf, dass ein Arbeitnehmer sich auf die Unwirksamkeit einer Kündigung wegen § 613 a Abs. 4 BGB beruft. Darum geht es vorliegend jedoch nicht. Es geht vielmehr darum, ob die streitgegenständliche Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt ist. Dies ist, wie bereits ausgeführt, schon auf der Grundlage des unstreitigen Sachvortrags der Parteien nicht der Fall. Abgesehen davon kommt § 128 Abs. 2 InsO gegenüber § 125 Abs. 1 InsO ohnehin keine selbstständige Bedeutung zu (vgl. statt aller Erfurter Kommentar/Kiel, § 128 InsO Rdnr. 2).

55

(10) Nur der Vollständigkeit halber sei an an dieser Stelle noch erwähnt, dass eine außergewöhnliche Konstellation, wie sie oben unter (5) beschrieben wurde, auch dazu hätte führen müssen, selbst bei dann zunächst als sozial gerechtfertigt anzusehender Kündigung einen Wiedereinstellungsanspruch der Klägerin in Erwägung zu ziehen (vgl. BAG vom 27.2.1997, AP § 1 KSchG Wiedereinstellung Nr.1; BAG v. 28.6.2000, NZA 2000, 1097; Erfurter Kommentar/Preis. § 611 BGB Rdnr. 324 m.w.N.).

56

3. Die Berufung der Klägerin musste hingegen, soweit nicht durch Teilvergleich vom 03.12.2009 erledigt, Erfolg haben.

57

Die Klägerin hat ihren erstinstanzlichen Zahlungsantrag den Verhältnissen innerhalb eines Insolvenzverfahrens Rechnung tragend zweitinstanzlich in den gebotenen Feststellungsantrag umgestellt. Wie aufgezeigt, fand das Arbeitsverhältnis der Klägerin zum Beklagten wegen der Unwirksamkeit der Kündigung vom 21.10.2008 nicht zum 31.01.2009 sein Ende. Dass der Beklagte für die Vergütungsansprüche der Klägerin des Monats Februar 2009 nicht mehr passivlegitimiert sein könnte, ist nach dem Sachvortrag der Parteien im vorliegenden Verfahren nicht ersichtlich. Die auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangenen Teilansprüche für den Monat Februar 2009 hat die Klägerin ordnungsgemäß berücksichtigt.

58

III. Die Kostenentscheidung folgt für die erste Instanz aus dem Verhältnis des beiderseitigen Obsiegens und Unterliegens. Da der Beklagte als Berufungskläger zu 1. und Berufungsbeklagter zu 2. in der Berufungsinstanz vollständig unterlegen ist, fallen ihm die Kosten dieser Instanz zur Last.

59

Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor, da, wie aufgezeigt, alle vorliegend einschlägigen Rechtsfragen bereits in der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt sind.

60

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

61

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

62

Dr. Czinczoll Dumm Kroll