1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch um den Umfang der arbeitsvertraglichen Arbeitszeitverpflichtung, um davon abhängige Differenzlohnansprüche der Klägerin aus der Zeit vom 01.02. bis 31.05.2009 sowie einen Zahlungsanspruch wegen sog. Break-Stunden aus der Zeit vom 01.03. bis 31.05.2009.

3

Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz, wegen der erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Sachanträge und wegen der Gründe, die die 16. Kammer des Arbeitsgerichts Köln dazu bewogen haben, der Klage (nur) teilweise stattzugeben, wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 11.09.2009 Bezug genommen.

4

Das mit Tatbestand und Entscheidungsgründen versehene Urteil wurde den Parteien nicht vor Ablauf von fünf Monaten nach seiner Verkündung zugestellt. Die Klägerin hat gegen das Urteil am 11.03.2010 Berufung eingelegt und diese am 25.03.2010 begründet.

5

Die Beklagte hat gegen das Urteil des Arbeitsgerichts ebenfalls am 11.03.2010 Berufung eingelegt und ihre Berufung nach Verlängerung der Frist bis zum 12.05.2010 am 12.05.2010 begründet.

6

Die Klägerin verfolgt mit ihrer Berufung die Klageanträge zu 1., 4. und 5. (entsprechend der zählweise im Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils) weiter, soweit diese abgewiesen worden sind. Die Klägerin verweist auf ihre erstinstanzliche Behauptung, wonach sie im Zeitraum von Januar 2007 bis September 2008 im Durchschnitt 174 Stunden pro Monat gearbeitet habe, und meint, der Umfang der arbeitsvertraglichen Arbeitszeit habe sich deshalb auf 174 Stunden konkretisiert. Hilfsweise meint die Klägerin, einen Arbeitszeitumfang von 173 Stunden im Monat durchsetzen zu können, weil der im Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages der Parteien im Jahre 2003 gültige einschlägige Manteltarifvertrag eine entsprechende Stundenanzahl für ein Vollzeitarbeitsverhältnis vorgesehen habe. Dementsprechend, so meint die Klägerin, hätte auch dem Differenzlohnanspruch in vollem Umfang stattgegeben werden müssen.

7

Die Klägerin und Berufungsklägerin zu 1. beantragt nunmehr,

8

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 11.09.2009 – 16 Ca 1514/09 –

9

1. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin mit 174 Stunden im Monat zu beschäftigen;

10

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin auf den Differenzlohnanspruch gemäß ursprünglichem Klageantrag zu 4. weitere 383,64 € zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.06.2009 zu zahlen.

11

Die Beklagte und Berufungsbeklagte zu 1. beantragt,

12

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

13

Im Rahmen ihrer eigenen Berufung beantragt die Beklagte und Berufungsklägerin zu 2. nunmehr,

14

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 11.09.2009 – 16 Ca 1514/09 – insoweit aufzuheben, als sie darin verurteilt worden sei, die Klägerin mit 160 Stunden im Monat zu beschäftigen und an die Klägerin 203,40 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2009 zu zahlen, und die Klage insoweit (nebst Hilfsantrag zu Ziffer 3.) abzuweisen.

15

Gegen die Verurteilung gemäß Urteilstenor zu Ziffer 2. (Umfang des Jahresurlaubsanspruchs) wendet sich die Beklagte und Berufungsklägerin zu 2. mit ihrer Berufung nicht.

16

Die Beklagte und Berufungsklägerin zu 2. hält an ihrer Ansicht fest, dass die arbeitsvertragliche Regelung über den Arbeitszeitumfang rechtswirksam sei. Es habe auch weder eine Änderung der Arbeitszeitabrede im Rahmen einer "Konkretisierung" stattgefunden, noch komme der Klägerin und Berufungsklägerin zu 1. ein Aufstockungsanspruch nach § 9 TzBfG zu. Zu Unrecht sei sie daher auch zur Zahlung von Differenzlohn verurteilt worden. Auch stehe der Klägerin kein Anspruch wegen sog. Break-Stunden zu.

17

Die Klägerin und Berufungsbeklagte zu 2. beantragt,

18

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

19

Wegen der Einzelheiten des beiderseitigen Sachvortrags wird auf den vollständigen Inhalt der von den Parteien zur Berufungsinstanz eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.

20

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

21

I. Die Berufung der Klägerin gegen das arbeitsgerichtliche Urteil vom 11.09.2009 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft und wurde nach Maßgabe des § 66 Abs. 1 ArbGG rechtzeitig eingelegt und begründet.

22

Auch die Berufung der Beklagten ist zulässig. Die Berufung der Beklagten ist ebenfalls gemäß § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft und wurde ebenso nach Maßgabe des § 66 Abs. 1 ArbGG fristgerecht eingelegt und begründet.

23

II. Die Berufungen beider Parteien mussten jedoch erfolglos bleiben, da die 16. Kammer des Arbeitsgerichts Köln den Rechtsstreit im Ergebnis zutreffend entschieden und seine Entscheidung auch tragfähig und überzeugend begründet hat. Wegen der rechtlichen Grundlagen der Entscheidung wird erneut auf die den Parteien hinlänglich bekannte aktuelle Rechtsprechung des Landesarbeitsgerichts in Gestalt insbesondere der Entscheidung vom 08.02.2010 in Sachen 4 Sa 1165/09 und vom 18.03.2010 in Sachen 7 Sa 1354/09 Bezug genommen.

24

Bezogen auf die konkreten Streitgegenstände des vorliegenden Falles gilt konzentriert zusammengefasst das Folgende:

25

1. Die Beklagte ist verpflichtet, die Klägerin im Umfang einer Vollzeitarbeitskraft zu beschäftigen. Dies ergibt sich daraus, dass die arbeitsvertragliche Arbeitszeitklausel, welche eine Arbeitszeitverpflichtung der Klägerin von "im monatlichen Durchschnitt 150 Stunden" vorsieht, rechtswidrig und rechtsunwirksam ist.

26

a. Es handelt sich bei dem Arbeitsvertrag der Parteien um einen Formulararbeitsvertrag, auf den das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen Anwendung findet.

27

b. Die in dem Arbeitsvertrag enthaltene Arbeitszeitklausel enthält eine unangemessene Benachteiligung der Arbeitnehmerin im Sinne von § 307 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 Nr. 1 BGB. Dies führt zur Unwirksamkeit der Vertragsklausel und zur Anwendung der Rechtsfolgen, wie sie in § 306 Abs. 2 BGB skizziert sind.

28

aa. Die arbeitsvertragliche Arbeitszeitklausel verstößt gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB, weil sie nirgends definiert, auf welchen zeitlichen Bezugsrahmen sich die vorgesehene Durchschnittsberechnung beziehen soll. Die Arbeitsvertragsklausel lässt dem Arbeitgeber nominell vielmehr uneingeschränkte Freiheit, die Arbeitnehmerin zum Beispiel eine unbestimmte Zeitlang mit 100 Stunden pro Monat und danach einen gleich langen Zeitraum mit 200 Stunden pro Monat zu beschäftigen. Eine Bestimmung des im Arbeitsvertrag nicht definierten Referenzzeitraums für die Durchschnittsberechnung ist auch durch Auslegung nicht möglich, da sich hierfür keinerlei Ansatzpunkte finden. Theoretisch könnte sogar angenommen werden, dass sich erst bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses rückschauend eine monatliche Arbeitszeit von 150 Stunden ergeben müsste. Bei einer derartigen Arbeitszeitregelung ist für einen Arbeitnehmer, der seinen Lebensunterhalt aus der im Arbeitsverhältnis erzielten Vergütung bestreiten muss, eine vernünftige Lebensplanung nicht möglich.

29

bb. Die arbeitsvertragliche Arbeitszeitklausel lässt sich des Weiteren entgegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB mit dem gesetzlichen Leitbild des § 615 BGB nicht vereinbaren. Wie aus § 615 BGB folgt und im Arbeitsrecht allgemein anerkannt ist, ist das wirtschaftliche Risiko fehlender Beschäftigungsmöglichkeiten im Rahmen eines Arbeitsvertragsverhältnisses grundsätzlich vom Arbeitgeber zu tragen. Der Arbeitgeber kann sein Risiko zwar mindern, in dem er sich arbeitsvertraglich hinsichtlich des vereinbarten Beschäftigungs- und daraus folgenden Vergütungsumfangs eine gewisse Flexibilität einräumen lässt. Diese muss aber berechenbar bleiben und mit den berechtigten Interessen des Arbeitnehmers in Einklang gebracht werden können, was bei einer Klausel der vorliegenden Art eindeutig nicht mehr der Fall ist.

30

c. Die Arbeitsvertragsklausel "im monatlichen Durchschnitt 150 Stunden" kann auch nicht durch einfaches Wegstreichen der Worte "im monatlichen Durchschnitt" auf eine zulässige Vereinbarung von "150 Stunden monatlich" reduziert werden. Nach ganz herrschender Auffassung in Rechtsprechung und Literatur enthalten die gesetzlichen Regelungen über die Kontrolle allgemeiner Geschäftsbedingungen ein Verbot der sog. geltungserhaltenden Reduktion, was z. B. aus § 306 Abs. 2 BGB hergeleitet werden kann.

31

d. Aus diesem Grunde hilft der Beklagten auch ein Rückgriff auf die im Formulararbeitsvertrag weiter enthaltene sog. Salvatorische Klausel nicht. Diese sog. Salvatorische Klausel trägt als allgemeine Geschäftsbedingung ihrerseits ebenfalls den Makel der Rechtsunwirksamkeit auf der Stirn, da ihr Inhalt gerade darin besteht, die bei allgemeinen Geschäftsbedingungen verbotene geltungserhaltende Reduktion vorzunehmen.

32

e. Schließlich kann die arbeitsvertragliche Arbeitszeitklausel auch nicht auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum sog. Blue-Pencil-Test aufrecht erhalten bleiben. Nach dieser Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion dann nicht mehr tangiert, wenn eine äußerlich einheitlich formulierte AGB-Klausel in Wirklichkeit zwei selbstständige, trennbare und je für sich sinnvolle Regelungen enthält und nur die eine davon den Makel der Rechtswidrigkeit trägt. In dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall ging es dabei anschaulich um zwei verschiedene Verwirkungstatbestände einer äußerlich einheitlich formulierten Vertragsstrafenklausel. Die vorliegend zu beurteilende arbeitsvertragliche Arbeitszeitregelung enthält jedoch nur eine einzige selbstständige Regelung, nämlich diejenige, dass der Arbeitszeitumfang im – nicht näher definierten – flexiblen Durchschnitt 150 Stunden betragen soll.

33

f. Aufgrund der Rechtsunwirksamkeit der formulararbeitsvertraglichen Arbeitszeitklausel enthält der Individualarbeitsvertrag der Parteien keine gültige Bestimmung über den Umfang der Arbeitszeit mehr. Gemäß § 306 Abs. 2 BGB treten an die Stelle einer unwirksamen AGB-Regelung die gesetzlichen Bestimmungen. Nun gibt es zwar keine gesetzliche Regelung, die den Parteien eines Arbeitsvertragsverhältnisses vorschreibt, in welchem zeitlichen Umfang der Arbeitnehmer zu arbeiten hat. Es gibt aber das allgemeine arbeitsrechtliche Leitbild eines Normalarbeitsverhältnisses, welches ein Vollzeitarbeitsverhältnis ist. Ein Teilzeitarbeitsverhältnis als Ausnahme vom Leitbild des Normalarbeitsverhältnisses kann nur angenommen werden, wenn eindeutige Anhaltspunkte über einen insoweit übereinstimmenden rechtsgeschäftlichen Willen beider Parteien erkennbar wären. An solchen hinreichend eindeutigen Anhaltspunkten fehlt es im vorliegenden Fall offenkundig schon deshalb, weil die Klägerin – mag auch die exakte Stundenzahl ihrer jeweiligen Einsatzzeiten teilweise streitig sein – jedenfalls aber in zahlreichen Monaten in weit höherem Umfang als demjenigen einer Teilzeitbeschäftigung einvernehmlich eingesetzt wurde.

34

g. Andererseits hat sich der für das Arbeitsverhältnis der Parteien maßgebliche Umfang der Arbeitsverpflichtung der Klägerin auch nicht durch tatsächliche Handhabung auf eine Stundenzahl von 174 konkretisiert, wie die Klägerin ihrerseits fälschlich meint. Eine bloße tatsächliche Handhabung, auch wenn sie über einen längeren Zeitraum fortgesetzt wird, führt nicht zu einer rechtsverbindlichen Vertragsänderung. Es müssen vielmehr positive Anhaltspunkte hinzukommen, die dafür sprechen, dass die tatsächliche Handhabung den Willen beider Arbeitsvertragsparteien widerspiegelt, dass eine entsprechende Abweichung vom schriftlichen Vertragsinhalt auch künftig für beide Seiten verbindlich sein soll. Hieran fehlt es vorliegend offensichtlich schon deshalb, weil die Beklagte die Klägerin, auch wenn man die von ihr vorgetragenen Zahlen über die monatliche Arbeitszeit in der Vergangenheit als richtig zugrunde legt, in einer ganzen Reihe von Monaten mit weniger als 174 Stunden im Monat eingesetzt hat.

35

h. Schließlich begegnet die Berechnungsweise der Klägerin, mit der sie eine Arbeitszeitverpflichtung von 174 Stunden begründen will, letztlich ähnlichen Bedenken wie die im Arbeitsvertrag der Parteien enthaltene ursprüngliche Arbeitszeitklausel; denn die von der Klägerin in den Raum gestellte Zahl von 174 Stunden monatlich beruht auf einem von ihr ebenfalls willkürlich gewählten Referenzzeitraum. Würde sie diesen Referenzzeitraum anders wählen, ergäbe sich auch eine andere Durchschnittszahl.

36

i. Der für die Parteien in ihrem Arbeitsverhältnis maßgebliche Umfang der Arbeits- und Beschäftigungsverpflichtung im Sinne eines Vollzeitarbeitsverhältnisses ergibt sich somit nicht aus den individualvertraglichen Regeln, sondern aus dem für allgemeinverbindlich erklärten Manteltarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe NRW aus dem Jahr 2005. Dieser Manteltarifvertrag sieht in § 2 Nr. 1 einen Arbeitszeitumfang für Vollzeitbeschäftigte von mindestens 160 Stunden im Monat vor. Darüber hinaus kann die Arbeitszeit nach den manteltariflichen Regelungen bei entsprechendem Beschäftigungsbedürfnis der Arbeitgeberseite auf bis zu 260 Stunden ausgedehnt werden .

37

aa. Die Anwendbarkeit der Arbeitszeitregelung des MTV 2005 ergibt sich schon daraus, dass dieser Manteltarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt ist und eine ihm entgegenstehende individualvertragliche Abrede zwischen den Parteien rechtsgültig nicht existiert.

38

bb. Die Anwendbarkeit des MTV 2005 ergibt sich ferner aus § 306 Abs. 2 BGB. Als gesetzliche Bestimmung im Sinne dieser Vorschrift kann nämlich auch ein für die Branche typischer einschlägiger Tarifvertrag angesehen werden, erst Recht dann, wenn er für allgemeinverbindlich erklärt worden ist.

39

cc. Schließlich ergibt sich die Anwendung des MTV 2005 auch aus einer analogen Anwendung des § 612 Abs. 2 BGB. Diese gesetzliche Regelung befasst sich zwar nur mit der Vergütung aus dem Arbeitsverhältnis. Ihr kann aber der Grundsatz entnommen werden, dass dann, wenn die Hauptleistungspflichten in einem Arbeitsverhältnis nicht individuell geregelt sind, letztendlich auf die branchenübliche Regelung zurückzugreifen ist. Die branchenübliche Regelung wird aber maßgeblich durch den einschlägigen Tarifvertrag bestimmt.

40

k. Für die Meinung der Klägerin, es müsse statt auf den jetzt gültigen Manteltarifvertrag auf diejenige manteltarifvertragliche Regelung zurückgegriffen werden, die im Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages der Parteien gültig war, findet sich keinerlei Rechtsgrund. Die Klägerin verkennt grundlegend, dass der Rückgriff auf die Regelungen des Manteltarifvertrages über die Arbeitszeit nicht aus einer wie auch immer gearteten individualarbeitsvertraglichen Bezugnahme folgt, sondern aus den oben zitierten Gründen, nämlich der Allgemeinverbindlichkeit des Tarifvertrages, des § 306 Abs. 2 BGB und des § 612 Abs. 2 analog BGB.

41

2. Hat das Arbeitsgericht somit zu Recht eine Arbeits-, Beschäftigungs- und Vergütungspflicht im Umfang von 160 Stunden monatlich ausgeurteilt, so orientiert sich daran auch der der Klägerin zustehende Differenzlohnanspruch, den das Arbeitsgericht nach Maßgabe der vorstehend erörterten Rahmenbedingungen zutreffend errechnet hat.

42

3. Zu Recht hat das Arbeitsgericht der Klägerin ferner in dem ausgeurteilten Umfang Vergütung für sog. Break-Stunden zugebilligt. Die Klägerin hat die zeitliche Lage der von ihr geltend gemachten Break-Stunden uhrzeitgenau substantiiert dargelegt. Ein erhebliches Verteidigungsvorbringen der Beklagten auf derselben Substantiierungsstufe liegt insoweit nicht vor. Zur Begründung des Anspruchs auf Vergütung sog. Break-Stunden wird im Übrigen nochmals auf Abschnitt V des Urteils des Landesarbeitsgerichts Köln vom 08.02.2010 in Sachen 4 Sa 1165/09 verwiesen.

43

4. Demnach war zu entscheiden, wie geschehen und das arbeitsgerichtliche Urteil in vollem Umfang zu bestätigen.

44

III. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus dem Verhältnis des beiderseitigen Obsiegens und Unterliegens.

45

Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor. Die für den vorliegenden Fall entscheidungserheblichen Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind zur Überzeugung des Berufungsgerichts bereits höchstrichterlich geklärt. Es liegt auch keine Divergenz zur Entscheidung der 2. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln vom 25.01.2010 in Sachen 2 Sa 963/09 vor, sondern lediglich eine in Teilbereichen unterschiedliche Anwendung übereinstimmend für richtig gehaltener Rechtsgrundsätze auf den Einzelfall.

46

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

47

Gegen diese Entscheidung ist ein weiteres Rechtsmittel nicht statthaft.

48

Dr. Czinczoll Hohenschurz Schergel