1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten im Rahmen einer Berufung der Beklagten und einer Anschlussberufung der Klägerin um die Wirksamkeit einer ordentlichen arbeitgeberseitigen Kündigung sowie einen Anspruch der Klägerin darauf beschäftigt zu werden.

3

Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz, wegen der erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Sachanträge und wegen der Gründe, die die 9. Kammer des Arbeitsgerichts Köln dazu bewogen haben, dem Kündigungsschutzantrag der Klägerin stattzugeben, ihren Beschäftigungsantrag aber abzuweisen, wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe der beiderseits angegriffenen arbeitsgerichtlichen Entscheidung vom 24.06.2009 Bezug genommen.

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Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde der Beklagten am 4. September 2009 zugestellt. Die Beklagte hat hiergegen am 14. September 2009 Berufung eingelegt und diese - nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 02.12.2009 - am 27.11.2009 begründen lassen.

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Die Berufungsbegründung der Beklagten wurde der Klägerin am 11.12.2009 zugestellt. Die Klägerin hat im Rahmen ihrer am 07.01.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Berufungserwiderung zugleich Anschlussberufung eingelegt.

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Die Beklagte und Berufungsklägerin hält ihre streitige Kündigung vom 30.09.2008 zum 31.03.2009 weiterhin für rechtswirksam. Entgegen den Ausführungen des Arbeitsgerichts Köln bedürfe es dazu keiner konkreten Feststellung einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen. Übertrage man nämlich die Grundsätze der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Kündigung wegen einer langandauernden krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit auf den vorliegenden Fall, so ergebe sich, dass auch im Zeitpunkt des Zugangs der streitigen Kündigung völlig ungewiss gewesen sei, ob in absehbarer Zeit die Klägerin wieder über eine positive Zuverlässigkeitsüberprüfung (ZUP) verfügen würde, sei es, dass ihr die Erlaubnis neu erteilt würde, sei es, dass sie im laufenden Anfechtungsverfahren vor dem Verwaltungsgericht obsiegen würde. Ebenso wie bei einer langanhaltenden Krankheit, bei der das Ob und das Wann einer etwaigen Wiedergenesung des Arbeitnehmers völlig ungewiss sei, werde das arbeitsvertragliche Austauschverhältnis von Leistung und Gegenleistung im besonderen Maße gestört, so dass es einer konkreten Darlegung der Beeinträchtigung betrieblicher Interessen nicht mehr bedürfe. Auch ergebe sich in einem solchen Fall im Rahmen der Interessenabwägung, dass dem Arbeitgeber ein Festhalten am Arbeitsverhältnis nicht mehr zumutbar sei, es sei denn, das Gründe für eine besondere Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers vorlägen, was vorliegend jedoch nicht der Fall sei.

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Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt nunmehr,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 24. Juni 2009, Aktenzeichen 9 Ca 8269/08, abzuändern und die Klage kostenpflichtig abzuweisen.

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Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt,

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die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

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Im Wege ihrer eigenen Anschlussberufung beantragt die Klägerin, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 24.06.2009, Aktenzeichen 9 Ca 8269/08, dahingehend abzuändern, dass die Beklagte verurteilt wird, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten vertraglichen Bedingungen als Professional Service Check-In oder in einer vergleichbaren Tätigkeit zu beschäftigen.

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Die Klägerin verteidigt die Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Unwirksamkeit der streitigen Kündigung vom 30.09.2008, meint jedoch, das Arbeitsgericht habe ihrem Beschäftigungsantrag zu Unrecht nicht stattgegeben. Die Klägerin macht geltend, dass ihr Beschäftigungsantrag hinreichend bestimmt und somit zulässig sei. Die Begründetheit folge insbesondere daraus, dass die Beklagte sie auch außerhalb des Flughafenbereichs auf bestimmten Arbeitsplätzen beschäftigen könne, die einerseits der Tätigkeit als Professional Service Check-In vergleichbar seien, andererseits aber einer ZUP nach § 7 Abs. 1 LuftSiG nicht bedürften. Die Klägerin und Anschlussberufungsklägerin nennt hierzu einen im Januar 2008 ausgeschriebenen Arbeitsplatz für den Bereich MUC SV im Stadtbüro M , eine im Juli 2008 ausgeschriebene Position MUC NV/I sowie eine im September 2008 ausgeschriebene Stelle MUC NM. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anschlussberufungsbegründung vom 7. Januar 2010 verwiesen.

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Die Beklagte und Anschlussberufungsbeklagte beantragt,

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die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

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Zunächst hält die Beklagte und Anschlussberufungsbeklagte den Beschäftigungsantrag der Klägerin weiterhin wegen mangelnder Bestimmtheit für unzulässig.

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Zur Sache führt die Beklagte und Anschlussberufungsbeklagte aus, dass nicht nur der arbeitsvertraglich vereinbarte angestammte Arbeitsplatz der Klägerin als Professional Service Check-In einer ZUP gemäß § 7 Abs. 1 LuftSiG bedürfe, sondern auch sämtliche anderen von der Klägerin im vorliegenden Verfahren für sich reklamierten Alternativarbeitsplätze. Auch bei diesen Arbeitsplätzen erlange die Klägerin Kenntnisse von Abläufen, Verfahren, Sachverhalten und Daten, aus denen sich - gegebenenfalls durch Weitergabe an außenstehende Dritte - Ansatzpunkte für die Planung und Ausübung von Eingriffen in die Sicherheit des Luftverkehrs ergeben können. Insbesondere folge dies daraus, dass die von der Klägerin angeführten Alternativarbeitsplätze einen Zugriff auf die EDV-Systeme eBase und Amadeus beinhalteten. Damit habe der Arbeitsplatzinhaber Zugriff auf alle Mitarbeiteradressdaten, könne einsehen, welcher Mitarbeiter für welchen Flug, beim Check-In und am Gate eingeteilt ist. Für ihn seien die Notverfahren bei sog. Irregularities einsehbar, ebenso die Einsatzpläne des Cockpitpersonals und die Crew-Zusammensetzungen usw.

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Abgesehen davon seien die im Januar 2008 und im Juli 2008 ausgeschriebenen Arbeitsplätze im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung bereits besetzt gewesen.

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Auf die Einzelheiten der von den Parteien in der Berufungsinstanz eingereichten Schriftsätze wird Bezug genommen.

20

Im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht war nach Auskunft der Klägerin noch keine erstinstanzliche Entscheidung in dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren um die Anfechtung der Aberkennung der ZUP erlassen worden. Ein weiteres, von der Klägerin gegen die Zustimmung des Integrationsamtes zur streitigen Kündigung angestrengtes Verwaltungsgerichtsverfahren war ruhend gestellt worden.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 24.06.2009 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 c) ArbGG statthaft und wurde innerhalb der in § 66 Abs. 1 vorgesehenen Fristen eingelegt und begründet.

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Auch die Anschlussberufung der Klägerin ist zulässig. Insbesondere wurde sie nach Maßgabe der § 64 Abs. 6 ArbGG, 524 Abs. 2 S. 2 ZPO fristgerecht anhängig gemacht.

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II. Die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin sind jedoch unbegründet. Zutreffend hat das Arbeitsgericht Köln festgestellt, dass die von der Beklagten ausgesprochene streitige Kündigung vom 30.09.2008 rechtsunwirksam ist und das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht zum 31.03.2009 oder einem anderen Zeitpunkt zur Auflösung gebracht hat. Ebenso hat das Arbeitsgericht Köln den Beschäftigungsantrag der Klägerin zu Recht abgewiesen. Das Berufungsgericht vermag auch der tragenden Begründung des arbeitsgerichtlichen Urteils weitgehend zu folgen. Aus der Sicht der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht gilt zusammenfassend und ergänzend das Folgende:

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A. Die Kündigung der Beklagten vom 30.09.2008 ist gemäß § 1 Abs. 2 KSchG nicht sozial gerechtfertigt und damit rechtsunwirksam. Sie konnte das Arbeitsverhältnis nicht zum 31.03.2009 auflösen.

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1. Maßgeblich ist dabei auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung abzustellen.

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a. Zu diesem Zeitpunkt verfügte die Klägerin nicht über die behördliche positive Zuverlässigkeitsüberprüfung (ZUP), die aber gemäß § 7 Abs. 1 LuftSiG (früher § 29 d LuftverkehrsG a.F.) Voraussetzung für die Ausübung ihrer arbeitsvertraglichen Tätigkeit als Professional Service Check-In war und ist. Die Klägerin war somit aus Gründen, die in ihrer Person liegen und ihrer Rechtsphäre entstammen, daran gehindert, ihre der Beklagten gegenüber bestehenden Pflichten aus dem Arbeitsvertrag zu erfüllen.

28

b. Derartige personenbedingte Umstände können je nach Lage des Einzelfalls geeignet sein, eine ordentliche arbeitgeberseitige Kündigung zu rechtfertigen. Ähnlich wie bei der krankheitsbedingten Kündigung als Prototyp der personenbedingten Kündigung wird es dabei zunächst erforderlich sein, dass nach einer im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung anzustellenden objektiven Prognose nicht absehbar ist, dass das Hindernis, welches die Arbeitnehmerin daran hindert, ihre arbeitsvertraglichen Pflichten zu erfüllen, in absehbarer Zeit beseitigt sein wird. Ist die Prognose als negativ zu beurteilen, müssen sich aus der daraus resultierenden Störung des Vertragsverhältnisses für den Arbeitgeber unzumutbare betriebliche Beeinträchtigungen ergeben. Schließlich muss sich im Rahmen einer umfassenden abschließenden Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls herausstellen, dass das Interesse des Arbeitgebers an einer einseitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses dasjenige der Arbeitnehmerin an seinem Fortbestand überwiegt.

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2. Im Zeitpunkt des Ausspruchs der hier streitigen Kündigung war der Klägerin ihre ZUP behördlicherseits aberkannt und ein dagegen gerichteter Widerspruch zurückgewiesen worden. Allerdings schwebte noch das von ihr dagegen angestrengte Verwaltungsgerichtsverfahren in erster Instanz. Objektive Erkenntnisse über die Erfolgsaussichten der Klägerin in dem Verwaltungsgerichtsverfahren lagen und liegen jedoch nicht vor. Die Aussage, es sei positiv zu erwarten, dass die Klägerin ihre ZUP alsbald wiedererlangen werde, konnte anhand objektiver Anhaltspunkte nicht getroffen werden.

30

Dabei folgt das Berufungsgericht wie das Arbeitsgericht der Darstellung der Beklagten, dass die Klägerin ohne eine gültige ZUP ihre arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit als Professional Service Check-In nicht weiter ausüben durfte und das Beschäftigungsverbot nach § 7 Abs. 6 LuftSiG eingetreten war. Dies folgt zum einen daraus, dass die Klägerin in ihrer Tätigkeit als Professional Service Check-In räumlichen Zugang zum sicherheitsrelevanten Bereich des Flughafens hat. Zum anderen hat sie aber auch Zugriff auf die internen EDV-Programme der Beklagten, deren Datenbestand als unmittelbar sicherheitsrelevant anzusehen ist.

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Ohne eine gültige ZUP war es der Beklagten auch nicht möglich, die Klägerin auf einem anderen als dem arbeitsvertraglich vereinbarten Teilzeitarbeitsplatz als Professional Service Check-In zu beschäftigen. Dies gilt für alle drei von der Klägerin zuletzt konkret benannten Arbeitsplätze als MUC SV Stadtbüro M , MUC NV/I oder MUC NM. Zwar liegen diese Arbeitsplätze räumlich nicht im unmittelbaren sicherheitsrelevanten Bereich eines Flughafens. Dennoch kommt die Klägerin auch auf diesen Arbeitsplätzen mit Verfahrensabläufen und insbesondere mit einem elektronischen Datenbestand der Beklagten in Berührung, welcher unmittelbare Sicherheitsrelevanz hat.

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Durch die fehlende ZUP war es der Beklagten somit gemäß § 7 Abs. 6 LuftSiG bis auf weiteres nicht mehr möglich, die Klägerin vertragsgerecht einzusetzen.

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3. Die durch die Aberkennung der ZUP der Klägerin bedingte Situation war auch geeignet, eine Störung der betrieblichen Interessen der Beklagten abstrakt insoweit zu verursachen, als die Beklagte bis auf Weiteres daran gehindert war, ihren Anspruch gegen die Klägerin auf Erbringung der von ihr arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung durchzusetzen.

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Eine darüber hinausgehende konkrete Störung der betrieblichen Interessen der Beklagten war und ist dagegen nicht erkennbar. Eine wirtschaftliche Beeinträchtigung war nicht gegeben - und wird von der Beklagten auch nicht geltend gemacht -, da das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin seit dem 01.01.2007 quasi zum Ruhen gebracht war und auch seitens der Beklagten Leistungen aus dem Arbeitsvertrag an die Klägerin nicht mehr zu erbringen waren bzw. erbracht wurden. Darüber hinaus ist auch nicht erkennbar, dass der Beklagten durch den Ausfall der Klägerin Nachteile bei der Organisation ihrer Betriebsabläufe oder in ähnlicher Hinsicht entstanden wären. Die Beklagte hat im Laufe der Berufungsinstanz nicht einmal den Versuch unternommen, derartige konkrete Beeinträchtigungen ihrer betrieblichen Interessen darzulegen, sondern sich ausdrücklich auf den Standpunkt gestellt, dass zur Wirksamkeit der Kündigung derartige konkrete Beeinträchtigungen nicht dargelegt werden müssten, da bereits die fortdauernde Unfähigkeit der Klägerin, ihre arbeitsvertraglich geschuldete Leistung zu erbringen, als hinreichende Störung der betrieblichen Interessen gewertet werden müsse.

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4. Zwar ist aus dem Recht der krankheitsbedingten Kündigungen geläufig, dass in geeigneten Fällen auch bereits die als dauerhaft anzusehende Unfähigkeit des Arbeitnehmers, seine arbeitsvertraglich geschuldeten Leistungen zu erbringen, das arbeitsvertragliche Austauschverhältnis von Leistung und Gegenleistung derart in Frage stellen kann, dass es dem Arbeitgeber nicht weiter zugemutet werden kann, daran festzuhalten. Dies ist insbesondere immer dann der Fall, wenn das Arbeitsverhältnis aufgrund einer als dauerhaft anzusehenden Unmöglichkeit, die geschuldete Leistung zu erbringen, zu einer sinnentleerten bloßen rechtlichen Hülle verkommen ist.

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So lagen vorliegend im Zeitpunkt des Ausspruchs der streitigen Kündigung die Verhältnisse indessen (noch) nicht. Das Berufungsgericht teilt die Überzeugung des Arbeitsgerichts, dass aufgrund der Umstände des vorliegenden Einzelfalls die umfassende abschließende Abwägung der beiderseitigen Interessen noch nicht zu dem Ergebnis führen konnte, dass der Beklagten bereits jetzt ein Festhalten am Arbeitsverhältnis mit der Klägerin nicht mehr zumutbar war.

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Solange die Klägerin in dem von ihr angestrengten verwaltungsgerichtlichen Verfahren gegen die Aberkennung der ZUP kämpfte, hatte sie ein maßgebliches Interesse daran, an dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten festzuhalten, um - im Falle eines positiven Ausgangs des Verwaltungsrechtsstreits - ihre aktive Tätigkeit wieder aufnehmen und dementsprechend auch wieder Einnahmen aus dem Arbeitsverhältnis erzielen zu können. Zwar lagen, wie bereits ausgeführt, im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung keine erkennbaren Anhaltspunkte dafür vor, dass die Klägerin mit einem für sie positiven Ausgang des Verwaltungsstreitverfahrens rechnen konnte, andererseits lagen aber auch keine Anhaltspunkte für das Gegenteil vor, so dass der Ausgang des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht als völlig offen angesehen werden musste.

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Da im September 2008 der von der Klägerin angefochtene Bescheid der Bezirksregierung D bereits seit 16 Monaten in der Welt war, konnten die Parteien erwarten, dass zumindest eine erstinstanzliche verwaltungsgerichtliche Entscheidung nunmehr nicht mehr allzu lange auf sich warten lassen würde. Eine solche Entscheidung des unabhängigen erstinstanzlichen Verwaltungsgerichts konnte aber erstmals aussagekräftigen Aufschluss über die Frage geben, ob es voraussichtlich dauerhaft oder für lange Zeit bei der Aberkennung der positiven ZUP zu Lasten der Klägerin bleiben würde oder ob das Arbeitsverhältnis voraussichtlich bald wieder hätte in Vollzug gesetzt werden können.

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Bedenkt man auf der anderen Seite, dass die Beklagte damals keinerlei konkreten Beeinträchtigungen ihrer betrieblichen Interessen in wirtschaftlicher oder arbeitsorganisatorischer Hinsicht ausgesetzt war, erschien es dem Berufungsgericht in Übereinstimmung mit dem Arbeitsgericht für die Beklagte zumutbar, seinerzeit zumindest noch den Ausgang des erstinstanzlichen Verwaltungsgerichtsverfahrens über die Aberkennung der ZUP abzuwarten. Bei Abwägung der beiderseitigen Interessen aus der Sicht des September 2008 muss der Ausspruch der Kündigung seitens der Beklagten daher als verfrüht angesehen werden.

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5. Die Kündigung ist unwirksam, ohne dass es auf Fragen der ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung ankommen könnte.

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B.1. Der von der Klägerin gestellte Beschäftigungsantrag mag noch als zulässig angesehen werden; denn durch die Bezugnahme auf die arbeitsvertraglich vereinbarte Tätigkeit als Professional Service Check-In dürfte sowohl die Art der Tätigkeit wie auch ihre vergütungsmäßige Wertigkeit hinreichend feststehen.

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2. Auch die Anschlussberufung der Klägerin gegen die Abweisung des Beschäftigungsantrags durch das Arbeitsgericht musste jedoch aus materiellrechtlichen Gründen erfolglos bleiben. Auch hier hat das Arbeitsgericht seine Entscheidung tragfähig begründet.

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Solange die Klägerin nicht positiv über eine ZUP verfügt, ist die Beklagte nicht in der Lage, die Klägerin arbeitsvertragskonform zu beschäftigen. Sowohl der arbeitsvertraglich vereinbarte Arbeitsplatz als Professional Service Check-In wie auch die von der Klägerin selbst als mit dieser Tätigkeit vergleichbar angesehenen Alternativen erscheinen, wie bereits oben ausgeführt, nach Maßgabe des § 7 Abs. 1 LuftSiG unmittelbar sicherheitsrelevant.

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Der von der Klägerin geltend gemachte (Weiter)Beschäftigungsanspruch besteht zur Zeit nicht.

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III. Die Kostenfolge ergibt sich aus dem Verhältnis des beiderseitigen Obsiegens und Unterliegens.

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Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision ist vorliegend nicht ersichtlich.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

48

Gegen dieses Urteil ist ein weiteres Rechtsmittel nicht gegeben.

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Dr. Czinczoll Mehren Grübnau