1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung der Beklagten zu 1) vom 26.06.2009 zum 31.12.2009 (Kopie Bl. 5 d. A.) und den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Beklagten zu 2), schließlich über eine vorsorgliche Kündigung des Beklagten zu 2) vom 23.04.2010 sowie über eine Weiterbeschäftigung des Klägers als Lagerarbeiter.

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Der Kläger war seit März 1991 in wechselnden Funktionen, zuletzt als Lagerarbeiter/Lagermeister mit einem Durchschnittsverdienst von 2.535,00 € bei der Beklagten zu 1) beschäftigt. Geschäftsgegenstände der Beklagten zu 1) waren ausweislich des Briefkopfes "F " und "G ". Sie beschäftigte zur Zeit der Kündigung regelmäßig mehr als fünf Arbeitnehmer, die bereits zum 31.12.2003 tätig waren.

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Unter dem 16.09.2009 richtete die Beklagte zu 1) folgendes Schreiben an ihre "sehr geehrte Kundinnen und Kunden":

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"Zum 30.09.2009 stelle ich aus gesundheitlichen Gründen meine Geschäftsaktivitäten im Getränkehandel bzw. zum 31.10.2009 im Obst- und Gemüsehandel ein. Ich lege unser traditionsreiches Familienunternehmen in andere, aber ebenfalls sehr erfahrene Hände. Dies ist für mich sicherlich kein leichter Schritt, jedoch lässt meine Gesundheit es leider nicht zu, ein Unternehmen in dieser Form zu führen. Außerdem hat unsere Firma insbesondere im Getränkebereich nicht mehr die Größenordnung, um am heutigen Markt wettbewerbsfähig zu sein.

6

Auf der Suche nach einer Lösung für Sie, meine verehrten Kundinnen und Kunden, war es mir vor allem wichtig, dass Sie in gewohnter Weise professionell, pünktlich und zuverlässig beliefert werden können. Wir haben nach eingehender Beratung und intensiven Gesprächen uns für eine Aufteilung unseres Geschäftes in die zwei Betriebszweige Getränke und Obst/Gemüse/Gastrohandel entschieden.

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Den Bereich Getränkevertrieb wird die Fa. B & H GmbH, I , W Tel: Fax: , für uns übernehmen.

8

Auch unser Ausschankmobiliar, welches wir Ihnen selbstverständlich auch gerne künftig für ihre Veranstaltungen zur Verfügung stellen, wird durch die Fa. B & H komplett übernommen. Wir haben in der Fa. B & H einen fairen, kompetenten und für die Zukunft bestens aufgestellten Partner gefunden, den wir inzwischen so kennen lernen durften, dass wir ihm unsere ans Herz gewachsene Kundschaft gerne anvertrauen. Deren Außendienstler, Herr F H , Tel: , wird sich in den nächsten Tagen und Wochen mit Ihnen in Verbindung setzten.

9

Die Belieferung von Obst, Gemüse und Gastrobedarf wird mein Bruder durch seine Firma M W , T & G , B , D , zum 01.11.2009 sicher stellen. Auch er wird sich in den nächsten Wochen mit Ihnen in Verbindung setzen."

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Die Beklagte zu 1) meldete ihr Gewerbe zum 31.10.2009 ab (Kopie Bl. 26 d. A.). Durch Gesellschafterbeschluss vom 18.11.2009 (Kopie Bl. 27 f. d. A.) wurde die Gesellschaft zum 01.11.2009 aufgelöst und der bisherige Geschäftsführer B W zum Liquidator bestellt.

11

Zum 01.10.2009 meldete der Bruder des Liquidators, der Beklagte zu 2), der bis dahin einen gewerblichen Güternahverkehr betrieb, folgende Betriebsgegenstände an:

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"Lebensmittelgroß- und einzelhandel: Handel mit Obst und Gemüse als auch mit Getränken aller Art im Groß- und Einzelhandel einschließlich dem Import und Export dieser Produkte sowie der Handel mit artverwandten Produkten und ergänzenden Erzeugnissen im Food-Bereich; Gastronomiebedarf."

13

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 03.02.2010 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, es habe kein Betriebs- oder Teilbetriebsübergang stattgefunden, vielmehr sei die Kündigung der Beklagten zu 1) wegen der Betriebsschließung sozial gerechtfertigt. Wegen der Einzelheiten der arbeitsgerichtlichen Begründung wird auf Bl. 69 ff. d. A. verwiesen.

14

Mit seiner Berufung macht der Kläger unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens geltend, der Betrieb der Beklagten zu 1) sei nicht stillgelegt worden, sondern werde zumindest teilweise von dem Bruder des Liquidators der Beklagten zu 1), dem Beklagten zu 2), fortgeführt, der insoweit auf Räumlichkeiten, Betriebsmittel, Kundenstamm und frühere Mitarbeiter zurückgreife. Insbesondere habe der Beklagte zu 2) den Obst- und Gemüsehandel nahtlos fortgeführt.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 03.02.2010 aufzuheben und

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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten zu 1) durch die Kündigung vom 26.06.2009 nicht zum 31.12.2009 beendet worden ist;

18

2. festzustellen, dass zwischen ihm und dem Beklagten zu 2) ein Arbeitsverhältnis seit März 1991 aufgrund Betriebsübergangs von der Beklagten zu 1) auf den Beklagten zu 2) besteht;

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3. den Beklagten zu 2) zu verurteilen, ihn als Lagerarbeiter weiter zu beschäftigen;

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4. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch die Kündigung des Beklagten zu 2) vom 23.04.2010 sein Ende gefunden hat, sondern fortbesteht.

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Die Beklagten beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

23

Die Beklagte zu 1) behauptet nach wie vor, den Betrieb zum 31.10.2009 stillgelegt und allen Arbeitnehmern gekündigt zu haben, so dass eine Sozialauswahl nicht habe getroffen werden können. Beide Beklagten meinen, ein Betriebsübergang sei nicht erfolgt: Die Firma B & H GmbH, I , W , habe die Geschäftstätigkeit der Beklagten zu 1) im Bereich Getränkevertrieb übernommen. Aus dem Schreiben vom 16.09.2009 an die Kundschaft ergebe sich auch, dass es zwar unterschiedliche Geschäftszweige gegeben haben möge, abgrenzbare organisatorische Einheiten in Gestalt verschiedener Teilbetriebe aber nicht vorgelegen hätten. Mangels einer selbstständigen organisatorischen Einheit könne auch kein Betrieb der Beklagten zu 1) bezüglich des Obst- und Gemüsehandels auf den Beklagten zu 2) übergegangen sein. Sie, die Beklagte zu 1), habe sich im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit seit ca. einem Jahrzehnt zwei unterschiedlichen, wenn auch miteinander gut zu vereinbarenden Geschäftszweigen gewidmet, nämlich dem Obst- und Gemüsehandel und dem Getränkehandel (Getränkefachverlag). Beide Teilzwecke der betrieblichen Tätigkeit seien für deren betrieblichen Identität maßgeblich, was sich angesichts des etwa hälftig auf jeden der Bereiche entfallenden Geschäftsvolumens zusätzlich bestätige.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes haben die Parteien auf die von ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

25

Das Berufungsgericht hat die Akten des Parallelverfahrens 6 Sa 133/10 beigezogen und das Protokoll vom 24.06.2010 mit der dortigen Aussage des Zeugen M W zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

27

I. Die Berufung des Kläger ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

28

II. Das Rechtsmittel hat auch in der Sache überwiegend Erfolg.

29

Die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 26.06.2009 ist rechtsunwirksam, weil sie sozial ungerechtfertigt war (§ 1 Abs. 1 KSchG). Sie ist nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers in dem Betrieb entgegenstehen, bedingt (§ 1 Abs. 2 KSchG). Von einer endgültigen Stilllegung des Betriebs, wie sie von der Beklagten zu 1) behauptet worden ist, kann nach den Feststellungen, die der Entscheidung zugrunde zu legen sind, nicht ausgegangen werden. Im Einzelnen gilt Folgendes:

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1. Es kann dahinstehen, ob die Kündigung gemäß § 613 a Abs. 4 S. 1 BGB "wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils" unwirksam ist. § 613 a Abs. 4 S. 2 BGB lässt eine Kündigung, die aus anderen Gründen als wegen Betriebsübergangs ausgesprochen wurde, unberührt. Eine auf eine Betriebsstilllegung gestützte Kündigung gehört zu den Kündigungen aus anderen Gründen im Sinne dieser Vorschrift (vgl. BAG vom 28.04.1988 - 2 AZR 623/87; 19.06.1991 - 2 AZR 127/91). Liegt dieser Grund tatsächlich nicht vor, so ist die Kündigung bereits nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG sozial ungerechtfertigt.

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a. Unter Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und zugleich ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Weiterverfolgung des bisherigen Betriebszwecks oder Teilzwecks dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen (vgl. BAG vom 31.01.1991 - 2 AZR 346/90; 22.01.1998 - 8 AZR 358/95). Der Arbeitgeber ist hierbei nicht gehalten, eine Kündigung erst nach Durchführung der Stilllegung auszusprechen, sondern es kommt auch eine Kündigung wegen beabsichtigter Stilllegung in Betracht. Wird die Kündigung auf die künftige Entwicklung der betrieblichen Verhältnisse gestützt, so kann sie ausgesprochen werden, wenn die betrieblichen Umstände greifbare Formen angenommen haben. Grundsätzlich brauchen betriebliche Gründe noch nicht tatsächlich eingetreten zu sein, sondern es genügt, wenn sie sich konkret und greifbar abzeichnen. Sie liegen dann vor, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung aufgrund einer vernünftigen, betriebswirtschaftlichen Betrachtung davon auszugehen ist, dass bis zum Auslaufen der Kündigungsfrist der Arbeitnehmer entbehrt werden kann (vgl. BAG, 19.06.1991 - 2 AZR 127/91).

32

b. Eine Stilllegungsabsicht des Arbeitgebers liegt demgegenüber nicht vor, wenn dieser beabsichtigt, seinen Betrieb zu veräußern. Die Veräußerung des Betriebs allein ist, wie sich aus der Wertung des § 613 a BGB ergibt, keine Stilllegung, weil die Identität des Betriebs gewahrt bleibt und lediglich ein Betriebsinhaberwechsel stattfindet. Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung schließen sich daher systematisch aus (vgl. BAG vom 16.05.2002 - 8 AZR 319/01).

33

c. Für die Frage der Sozialwidrigkeit der Kündigung kommt es auf das tatsächliche Vorliegen des Kündigungsgrundes und nicht auf die vom Arbeitgeber gegebenen Begründungen an. Eine vom Arbeitgeber mit einer Stilllegungsabsicht begründete Kündigung ist nur dann sozial gerechtfertigt, wenn die geplante Maßnahme sich als Betriebsstilllegung und nicht als Betriebsveräußerung darstellt, weil die für die Fortführung des Betriebs wesentlichen Gegenstände einem Dritten überlassen werden sollen, der Veräußerer diesen Vorgang aber rechtlich unzutreffend als Betriebsstilllegung bewertet (vgl. BAG vom 16.05.2002 - 8 AZR 319/01).

34

d. Die Darlegungs- und Beweislast hängt in diesen Fällen davon ab, ob sich der Arbeitnehmer im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses darauf beruft, der Betrieb sei von dem bisherigen Arbeitgeber nicht stillgelegt, sondern auf einen neuen Inhaber übertragen worden und ihm sei aus diesem Grund gekündigt worden, oder ob er nur, etwa weil er die Klagefrist des § 4 KSchG versäumt hat, den Unwirksamkeitsgrund des § 613 a Abs. 4 BGB geltend machen kann. Im letzteren Fall hat der Arbeitnehmer darzulegen und zu beweisen, dass ihm wegen eines rechtsgeschäftlichen Betriebsübergangs gekündigt worden ist. Im Kündigungsschutzprozess nach § 1 Abs. 2 KSchG hat demgegenüber der Arbeitgeber die Tatsachen zu beweisen, welche die Kündigung bedingen und es ist seine Aufgabe vorzutragen und nachzuweisen, dass die Kündigung sozial gerechtfertigt ist (vgl. BAG vom 31.01.1991 - 2 AZR 346/90). Fehlt es daran, ist der Kündigungsschutzklage stattzugeben, ohne dass es der Feststellung bedarf, dass der tragende Beweggrund für die Kündigung ein Betriebsübergang ist (vgl. BAG vom 16.05.2002 - 8 AZR 319/01).

35

e. Die Beklagte zu 1) kann sich nicht auf eine Stilllegung des Betriebs zur sozialen Rechtfertigung der Kündigung berufen, weil unter Berücksichtigung ihrer Darlegungs- und Beweislast nicht festgestellt werden kann, dass eine Stilllegung und kein Betriebsübergang auf die Firma M W vorliegt, der nach dem Gesagten eine solche Stilllegung ausschließt. Im Gegenteil sind klare Indizien für einen Betriebsübergang gegeben.

36

Ein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB setzt die Wahrung der Identität einer auf gewisse Dauer angelegten, hinreichend strukturierten und selbstständigen wirtschaftlichen Einheit voraus. Die Wahrung der Identität kann sich aus dem Übergang sachlicher und immaterieller Betriebsmittel, aber auch aus dem Übergang von Personal, Führungskräften, der Übernahme von Arbeitsorganisation und Betriebsmethoden herleiten. Dabei kommt es auf eine Gesamtwürdigung aller Umstände an (vgl. BAG vom 02.12.1999 - 8 AZR 796/98). Es muss nicht nur eine im Wesentlichen unveränderte Fortführung der bisher in dieser abgrenzbaren Einheit geleisteten Tätigkeit möglich sein, sondern der Betrieb muss auch tatsächlich weitergeführt werden (vgl. BAG vom 13.07.2006 - 8 AZR 331/05). Keine unveränderte Fortführung liegt vor, wenn der neue Betreiber eine andere Leistung erbringt, den Betriebszweck ändert oder ein anderes Konzept verfolgt (vgl. BAG vom 04.05.2006 - 8 AZR 299/05). Ebenso reicht eine bloße Funktionsnachfolge nicht aus, weil hier nur die Tätigkeit ausgeübt oder die Funktion am Markt übernommen wird, ohne Übernahme der Betriebsmittel oder der Belegschaft (vgl. BAG vom 24.0.2006 - 8 AZR 317/05).

37

Im Einklang mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist eine Gesamtabwägung vorzunehmen, bei der je nach Einzelfall folgende relevante Umstände in Betracht zu ziehen sind: Die Art des Betriebes oder Unternehmens; der Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude, Maschinen und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung; der Wert der übernommenen immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation; die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, also des nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals; der etwaige Übergang der Kundschaft und der Lieferantenbeziehungen; der Grad der Ähnlichkeit zwischen den Vor- und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten; die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit (vgl. EuGH vom 24.01.2002 - C-51/00 - , AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 32). In der Entscheidung vom 12.02.2009 (C-466/07 - Klarenberg - AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 4) hat der Europäische Gerichtshof bestätigt, dass grundsätzlich die Organisation zu den Kriterien für die Bestimmung der Identität einer wirtschaftlichen Einheit gehört. Nach Art. 1 Abs. 1 b RL 2001/23/EG wird die Identität einer wirtschaftlichen Einheit einerseits über das Merkmal der Organisation der übertragenen Einheit, andererseits über das Merkmal der Verfolgung ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit definiert. Es sei für einen Betriebsübergang nicht erforderlich, dass der Übernehmer die konkrete Organisation der verschiedenen übertragenen Produktionsfaktoren beibehalte, sondern, dass die funktionelle Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung der Produktionsfaktoren beibehalten werde. Diese erlaube nämlich bereits dem Erwerber, die Produktionsfaktoren in ihrer Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung zu nutzen, selbst wenn sie nach der Übertragung in eine neue, andere Organisationsstruktur eingegliedert werden, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen. Das Bundesarbeitsgericht hat sich dieser Rechtsprechung ausdrücklich angeschlossen (vgl. BAG vom 22.01.2009 - 8 AZR 158/07 - sowie 17.12.2009 - 8 AZR 1019/08).

38

Nach der demgemäß vorzunehmenden Gesamtbetrachtung muss im Streitfall von einem Betriebsübergang auf die Firma des Bruders des Liquidators der Beklagten ausgegangen werden. Dafür spricht zunächst, dass der Beklagte zu 2) nahezu zeitgleich mit der angeblichen Betriebsstilllegung der Beklagten zu 1) exakt dieselben Betriebsgegenstände bei dem Gewerbeamt der Gemeinde D angemeldet hat, und zwar zusätzlich zu dem bisher betriebenen gewerblichen Güternahverkehr. Die Inbetriebnahme ist mit dem 01.10.2009 angegeben, die Auflösung der Beklagten datiert auf den 01.11.2009.

39

Für einen Betriebsübergang spricht entscheidend auch das Hinweisschreiben der Beklagten zu 1) vom 16.09.2009 an die Kundschaft. Darin wird ausdrücklich hervorgehoben, dass das traditionsreiche Familienunternehmen nunmehr in "andere, aber ebenfalls sehr erfahrene Hände" gelegt werde. Den Bereich Getränkevertrieb werde die Firma B & H GmbH, die Belieferung von Obst, Gemüse und Gastrobedarf werde die Firma M W übernehmen. Klarer kann nicht zum Ausdruck kommen, dass die Firma M W , die unter derselben Betriebsanschrift firmiert, die Nachfolge der Beklagten zu 1) mit den Rechtsfolgen des § 613 a Abs. 1 BGB angetreten hat. Bei Handels- und Dienstleistungsbetrieben hat die Rechtsprechung nämlich den immateriellen Betriebsmitteln, also Geschäftsbeziehungen zu Dritten, Kundenstamm und etwaigen Kundenlisten, Know How und der Einführung des Unternehmens am Markt besondere Bedeutung beigemessen (vgl. BAG vom 27.10.2005 - 8 AZR 568/04). Ausschlaggebend ist aber auch insoweit eine Gesamtbetrachtung, die das Personal, welches die Tätigkeiten verrichtet hat, die Betriebsmethoden und gegebenenfalls auch die zur Verfügung stehenden Betriebsmittel berücksichtigt. Eine bloße Funktionsnachfolge erfüllt auch bei solchen Betrieben nicht die Voraussetzungen eines Betriebsüberganges (vgl. BAG vom 22.01.2009 - 8 AZR 158/07).

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Von einer bloßen Funktionsnachfolge kann hier deshalb keine Rede sein, weil der Beklagte zu 2) auch die zur Fortführung des Betriebs erforderlichen Räumlichkeiten, Teile des Warenbestandes und der Geschäftsausstattung, insbesondere zwei Lastkraftwagen nebst Fahrern und nicht zuletzt den Kundenstamm übernommen hat. Dies hat er bei seiner Vernehmung im Parallelverfahren im Kern bestätigt, auch wenn er zum Umfang der übernommenen Betriebsmittel und Kunden nur sehr zurückhaltende Angaben gemacht hat, was bei der Prozesssituation verständlich ist.

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Gegen einen Betriebsübergang spricht nicht etwa der Umstand, dass der Betriebserwerber derzeit nur zwei der früheren vier Lastkraftwagen nutzt und auch eine Belieferung von Gastronomiekunden mit Fassbier nicht mehr stattfindet. Eine Betriebsübernahme kann durchaus mit einer Betriebsverkleinerung einhergehen und auch betriebsbedingte Kündigungen nach dem Sanierungskonzept des Erwerbers ermöglichen (vgl. nur BAG vom 20.03.2003 - 8 AZR 97/02). Ein Teil dieses offenbar zwischen Veräußerer und Erwerber abgestimmten Konzepts war hier, den Bereich Getränkevertrieb, jedenfalls soweit er die Belieferung von Gastronomiekunden mit Fassbier betrifft, an die Firma B & H abzugeben, die auch das Ausschankmobiliar "komplett übernommen" hat. Grund dafür mag, wie im Schreiben vom 16.09.2009 ausgeführt, gewesen sein, dass der Betrieb der Beklagten im Getränkebereich nicht mehr die Größenordnung besaß, um am Markt wettbewerbsfähig zu sein. Handelte es sich im Verhältnis zur Firma B & H , die bereits einen entsprechenden Fachbetrieb unterhielt, eher um eine bloße Funktionsnachfolge, so lag im Verhältnis zur Firma des Beklagten zu 2) ein Betriebsübergang vor, mit dem der traditionsreiche Familienbetrieb - wenn auch verkleinert - fortgeführt wurde. Auf die vom Arbeitsgericht angesprochene Problematik eines Teilbetriebsüberganges kommt es nach alledem nicht mehr an.

42

2. Mit dem Tenor zu Ziffer 2) werden die Rechtsfolgen des Betriebsübergangs nach § 613 a) Abs. 1 BGB festgestellt, dass nämlich der Beklagte zu 2) in das mit dem Kläger seit März 1991 bestehende Arbeitsverhältnis eingetreten ist. Ob das Arbeitsverhältnis derzeit noch besteht, konnte wegen der vorsorglichen Kündigung durch den Beklagten zu 2) vom 23.04.2010 "zum nächstmöglichen Termin" nicht abschließend geklärt werden.

43

3. Die insoweit mit Schriftsatz vom 14.05.2010 vorgenommene Klageerweiterung im Berufungsverfahren ist nämlich unzulässig. Die Zulässigkeit einer Klageänderung in der Berufung setzt in entsprechender Anwendung der §§ 263, 264, 533 ZPO voraus, dass der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und diese Klageänderung auf bereits von der Vorinstanz festgestellte oder nach § 67 ArbGG zu berücksichtigende neue Tatsachen gestützt werden kann.

44

Der Beklagte zu 2) hat der Klageerweiterung nicht zugestimmt. Sie ist auch nicht sachdienlich. Der Sachdienlichkeit steht zwar nicht schon entgegen, dass aufgrund der Klageänderung neue Parteierklärungen und Beweiserhebungen notwendig werden und die Erledigung des Prozesses verzögert wird. Allein entscheidend ist auch nicht, dass eine Tatsacheninstanz verloren geht. Die Sachdienlichkeit ist aber regelmäßig zu verneinen, wenn in der Berufungsinstanz ein völlig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit eingeführt wird, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden kann (vgl. BAG vom 06.12.2001 – 2 AZR 733/00, juris m. w. N.).

45

So liegt der Fall hier, weil die vorsorgliche Kündigung vom 23.04.2010 einen völlig neuen Streitgegenstand betrifft, zu dem eigene Tatsachenfeststellungen zu treffen sind und das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht entscheidend verwertet werden kann. Das wäre z. B. anders, wenn die bisherigen Feststellungen ohne Weiteres auch eine Entscheidung über die Klageänderung zulassen würden (vgl. BAG vom 27.09.2007 – 8 AZR 954/06, juris).

46

Dem Verlust einer Tatsacheninstanz kommt vor diesem Hintergrund bei der vorliegenden Sachverhaltsgestaltung eine besondere Bedeutung zu, die es rechtfertigt, die Sachdienlichkeit der Klageerweiterung zu verneinen. Dem Beklagten zu 2) wird ggf. in einem neuen Verfahren Gelegenheit zu geben sein, im Einzelnen zur sozialen Rechtfertigung der vorsorglichen Kündigung vorzutragen.

47

4. Im Hinblick auf die ungeklärte Wirksamkeit der Folgekündigung vom 23.04.2010 ist auch der Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers unbegründet. In einem solchen Fall überwiegt das schutzwürdige Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung das Interesse des Arbeitnehmers an der Weiterbeschäftigung (vgl. BAG vom 19.12.1985 – 2 AZR 190/85, juris).

48

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

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IV. Die Revision war nicht gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen. Insbesondere hatte die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung, weil die Entscheidung auf den besonderen Umständen des Einzelfalls beruht.

50

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

51

Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72 a ArbGG verwiesen.

52

Dr. Kalb Hartwig Bernard

53

LANDESARBEITSGERICHT KÖLN

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BESCHLUSS

55

wird der Tenor des am 12.08.2010 verkündeten Urteils wegen offenbarer Unrichtigkeit gemäß § 319 Abs. 1 ZPO zu Ziffer 2 dahin berichtigt, dass es am Satzende anstelle "besteht" richtigerweise "zustande gekommen ist" heißen muss.

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G r ü n d e :

57

Die richtige Formulierung entspricht der Tenorierung in der den Parteivertretern bekannten Parallelsache 6 Sa 788/10.

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Köln, den 16.08.2010

59

Der Vorsitzende der 6. Kammer

60

(Dr. Kalb)