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T a t b e s t a n d :

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Die Parteien streiten um die Rechtmäßigkeit einer betriebsbedingten Kündigung des Klägers.

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Der am 30.10.1963 geborene, verheiratete und zwei Kindern unterhaltspflichtige Kläger war bei der Beklagten seit dem 24.06.1985 als Abfahrer tätig. Sein monatlicher Verdienst betrug zuletzt rund 2.800,00 € brutto.

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Die Beklagte, in deren Papierproduktionsbetrieb der Kläger arbeitete, beabsichtigte aus wirtschaftlichen Gründen ihren Arbeitnehmerbestand auf 999 Arbeitnehmer zu reduzieren.

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Aus diesem Grund wurde ein Interessenausgleich (Bl. 12 ff. d. A.) mit einer Namensliste (Bl. 31 d. A.) der zu kündigenden Arbeitnehmer mit dem bei der Beklagten amtierenden Betriebsrat beschlossen. Für die zu kündigenden Arbeitnehmer galt ein Sozialplan (Bl. 22 ff. d. A.), der im Fall des Klägers zu einer Sozialplanabfindung von ca. 33.000,00 € führte.

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Auf der Namensliste der zu kündigenden Arbeitnehmer war auch der Kläger verzeichnet.

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Nach Anhörung des Betriebsrates vom 25.04.2007 (Bl. 32 f. d. A.) und der Zustimmung des Betriebsrates am 30.04.2007 (Bl. 35 d. A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers durch Kündigungsschreiben vom 30.04.2007 zum 31.10.2007 (Bl. 3 d. A.).

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Ab dem 30.04.2007 wurde der Kläger von der Arbeitsleistung freigestellt.

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Die Kündigungs- und Weiterbeschäftigungsklage hat das Arbeitsgericht durch Urteil vom 18.02.2009 abgewiesen.

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Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auch innerhalb der verlängerten Frist begründete Berufung des Klägers.

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Der Kläger bestreitet, dass ein ausreichender betriebsbedingter Kündigungsgrund vorliege. Die Vermutungswirkung, die von der Namensliste ausgehe, sei widerlegt. Denn in der Abteilung des Klägers seien zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung zahlreiche Leiharbeitnehmer beschäftigt gewesen. Auch nach Ausspruch der Kündigung und nach Ablauf der Kündigungsfrist seien bis in das Jahr 2009 hinein zahlreiche Leiharbeitnehmer beschäftigt gewesen. Das Beschäftigungsbedürfnis für den Kläger sei zum Zeitpunkt der Kündigung nicht entfallen gewesen. Dies werde durch den ständig fortgeführten Leiharbeitnehmereinsatz offensichtlich.

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Zudem sei die Sozialauswahl zu beanstanden. Der Kläger sei trotz seiner mehr als 20jährigen Betriebszugehörigkeit gekündigt worden, während andere Mitarbeiter, die nur halb so lang oder noch kürzer beschäftigt gewesen seien, nicht gekündigt worden seien. Bei der Beurteilung der Vergleichbarkeit habe die Beklagte nicht auf die unterschiedlichen Lohngruppen abstellen dürfen, zumal die monetären Unterschiede zwischen den Lohngruppen recht gering seien.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 18.02.2009

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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 30.04.2007 nicht aufgelöst worden sei,

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2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bei Obsiegen hinsichtlich des Antrages zu 1) zu unveränderten Bedingungen weiter zu beschäftigen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung des Klägers kostenpflichtig zurückzuweisen.

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Die Beklagte bringt vor, der Kläger habe es nicht vermocht, die Vermutungswirkung der Namensliste zu widerlegen. Unrichtig sei die Behauptung der Klägerseite, bei der Beklagten seien ständig auch nach Ausspruch der Kündigung und Ablauf der Kündigungsfrist Leiharbeitnehmer beschäftigt worden. Ende Februar 2007 hätten die letzten Leiharbeitnehmer das Werk verlassen. Ein erneuter Einsatz von Leiharbeitnehmern sei erst temporär zu Urlaubsvertretungszwecken ab Mai 2007 erfolgt. Auch die soziale Auswahl könne nicht beanstandet werden. Zutreffend habe die Beklagte sich bei der Beurteilung der Vergleichbarkeit an den Unterschiedlichen Lohngruppen orientiert und nur diejenigen Arbeitnehmer für vergleichbar gehalten, die jeweils derselben Lohngruppe zugeordnet seien.

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Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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Das Landesarbeitsgericht hat Beweis erhoben über den Einsatz von Leiharbeitnehmern ab November 2007 durch Vernehmung der Zeugen W , K , M , K , D und R . Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll der Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 25.01.2010 Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

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Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

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I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist insbesondere fristgerecht eingelegt und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auch innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet worden.

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II. In der Sache ist die Berufung nicht begründet. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kann eine Rechtswidrigkeit der Kündigung der Beklagten vom 30.04.2007 nicht festgestellt werden.

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1. Ein betriebsbedingter Kündigungsgrund im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG liegt vor.

27

a. Der vorliegende Fall ist durch die Besonderheit gekennzeichnet, dass die Beklagte mit dem bei ihr amtierenden Betriebsrat aus Anlass einer Betriebsänderung einen Interessenausgleich mit einer Namensliste der zu kündigenden Arbeitnehmer vereinbart hat und der Kläger auf dieser Namensliste als einer der zu kündigenden Arbeitnehmer namentlich bezeichnet ist. Für Fälle dieser Art enthält § 1 Abs. 5 KSchG eine wesentliche Einschränkung des gesetzlichen Kündigungsschutzes. Denn nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG wird bei einer Kündigung, die aufgrund einer Betriebsänderung ausgesprochen wird und bei der in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat die zu kündigenden Arbeitnehmer namentlich bezeichnet worden sind, vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist.

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Bei dieser Vorschrift handelt es sich um eine gesetzliche Vermutung, aufgrund der davon auszugehen ist, dass konkrete betriebliche Gründe für eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses vorliegen und diese den Tatbestand der betriebsbedingten Kündigung erfüllen. Die Vermutung der Betriebsbedingtheit betrifft sowohl die Darlegungs- als auch die Beweislast (siehe BAG Urteil vom 26.04.2007 durch 8 AZR 612/06, NJOZ 2007, 5223; BAG Urteil vom 23.10.2008 – 2 AZR 163/07 -, Betriebsberater 2009, Seite 1758).

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Im vorliegenden Fall ist ein Interessenausgleich mit Namensliste formwirksam und ordnungsgemäß zustande gekommen. Auf der Liste der zu kündigenden Arbeitnehmer ist der Kläger verzeichnet. Auch die Klägerseite erhebt insoweit keine Einwendungen hinsichtlich des formell ordnungsgemäß zustände gekommenen Interessenausgleichs mit Namensliste.

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Angesichts dessen ist von der Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 KSchG auszugehen. Danach ist zu vermuten, dass die Kündigung betriebsbedingt gerechtfertigt war.

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b. Die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 KSchG steht nur dann in Frage, wenn Tatsachen vorliegen, die dafür sprechen, dass entgegen den Festlegungen des Interessenausgleichs tatsächlich betriebsbedingte Kündigungsgründe gar nicht vorgelegen haben oder wenn sich die Sachlage nach dem Zustandekommen des Interessenausgleichs so wesentlich geändert hat, dass von einem Wegfall der Geschäftsgrundlage auszugehen ist. Dabei reicht es für die Annahme einer wesentlichen Änderung der Sachlage nicht aus, dass sich lediglich die individuellen Beschäftigungsmöglichkeiten für einen, in der Namensliste aufgeführten Arbeitnehmer geändert haben. Auch das Freiwerden eines anderen Arbeitsplatzes nach Abschluss des Interessenausgleichs ist grundsätzlich kein Anwendungsfall des § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG (siehe BAG Urteil vom 23.10.2008 – 2 AZR 163/07 -, Betriebsberater 2009, Seite 1758).

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c. Im vorliegenden Fall wäre die Vermutungswirkung des Interessenausgleichs mit Namensliste daher nur dann in Frage zu stellen, wenn entweder nachgewiesen werden könnte, dass im Zeitpunkt des Abschlusses des Interessenausgleichs mit Namensliste, tatsächlich Gründe für eine betriebsbedingte Kündigung gar nicht vorlagen oder aufgrund einer später wesentlich veränderten Sachlage weggefallen wären. Dies könnte auch aus dem zwischen den Parteien streitigen Einsatz von Leiharbeitnehmern dann folgen, wenn nachgewiesen wäre, dass Stammarbeitsplätze in erheblichem Umfang abgebaut worden wären und gleichzeitig eine Vielzahl von Leiharbeitnehmern weiterbeschäftigt worden wäre, weil dann ein betriebsbedingter Kündigungsgrund für die Kündigung von Arbeitnehmern von Beginn an nicht vorgelegen hätte, weil zunächst die Leiharbeitnehmerarbeitsverhältnisse hätten beendet werden müssen. Ein umfangreicher Leiharbeitnehmereinsatz nach Ende der Kündigungsfrist könnte zudem, wenn er die Ausmaße einer wesentlichen Änderung im Sinne des § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG annimmt, ebenfalls die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG aufheben.

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Weder für die eine noch für die andere Möglichkeit haben sich in der Beweisaufnahme durchschlagende Anhaltspunkte ergeben, die zu einer Widerlegung der Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG hätten führen können.

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d. Die Beweisaufnahme hat nicht ergeben, dass nach dem Ausspruch der Kündigung Stammarbeitsplätze durch Leiharbeitnehmereinsatz ersetzt worden sind. Aus den Aussagen aller sechs vernommenen Zeugen gibt sich für die Kammer ein einheitliches und im Wesentlichen widerspruchsfreies Bild. Anhaltspunkte dafür, dass eine der Zeugen unwahr ausgesagt haben sollte, sind nicht ersichtlich. Die Kammer geht auch aufgrund des in der mündlichen Verhandlung gewonnenen Eindrucks von der Glaubwürdigkeit der vernommenen Zeugen aus.

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Aus den Aussagen der Zeugen ergibt sich zunächst, dass mit Abschluss des Interessenausgleichs und dem Ausspruch der Kündigungen der Leiharbeitnehmereinsatz bei der Beklagten auf Stammarbeitsplätzen eingestellt worden ist. Dabei ist deutlich geworden, dass dies auch eine Bedingung des Betriebsrats für den Abschluss des Interessenausgleichs war. Dementsprechend ist mit Ablauf des Monats Februar der Leiharbeitnehmereinsatz beendet worden. Dies ergibt sich auch aus der Aussage des Zeugen W , der glaubhaft bekundet hat, bis zum 28.02.2007 als Leiharbeitnehmer bei der Beklagten beschäftigt gewesen zu sein.

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Aus den Aussagen des Zeugen W und der Zeugen K und D ergibt sich desweiteren, dass ein Einsatz von Leiharbeitnehmern alsdann erst wieder im Mai 2007, und zwar ab dem 14.05.2007 erfolgte. Dabei ist anhand der Aussagen der Zeugen K , D und R auch deutlich geworden, dass dieser Leiharbeitnehmereinsatz aufgrund der notwendig werdenden Urlaubsvertretung für Stammarbeitnehmer erfolgte. Aus den Aussagen ergibt sich auch, dass der Betriebsrat diesen Leiharbeitnehmereinsätzen jeweils zugestimmt hatte. Wie sich aus den Aussagen der Zeugen weiter ergibt, hat dieser vertretungsweise Einsatz von Leiharbeitnehmern in Urlaubszeiten auch in den vorhergehenden Jahren stattgefunden. Aus allem folgt, dass durch diesen urlaubsbedingten Leiharbeitnehmereinsatz jedenfalls keine Stammarbeitsplätze abgebaut worden sind, sondern dass dies der Praxis in den vorangegangenen Jahren entsprach. Hieraus erklärt sich auch, dass der Betriebsrat diesem urlaubsbedingten Leiharbeitnehmereinsatz zugestimmt hat, und darin keine Verletzung seines anlässlich der Interessenausgleichsverhandlungen geltend gemachten Anspruchs, dass der Einsatz von Leiharbeitnehmern auf Stammarbeitsplätzen beendet werden müsse, gesehen hat.

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Durch die Beweisaufnahme ist allerdings nachgewiesen, dass auch nach Ablauf der Urlaubszeit und nach Ablauf der Kündigungsfrist des Klägers Ende Oktober 2007 noch einige Leiharbeitnehmer, etwa fünf bis zehn, weiterbeschäftigt worden sind. Zu Ihnen gehörte auch der Zeuge W . Dies hatte nach den Bekundungen der Zeugen K und D seine Ursache darin, dass sich entgegen früherer Erwartungen bestimmte Projekte verzögert hätten, so dass ein weiterer Einsatz von Leiharbeitnehmern in geringerem Umfang erforderlich gewesen sei.

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Angesichts des Gesamtumfangs des Leiharbeitnehmereinsatzes ab November 2007 kann jedenfalls nicht von einer wesentlichen Änderung der Sachlage im Sinne des § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG gesprochen werden. Eine komplette Änderung der Geschäftsgrundlage ist angesichts der Zahl von etwa fünf bis zehn Leiharbeitnehmern bei insgesamt knapp 180 Arbeitnehmern, die in der Abteilung vor dem Interessenausgleich gearbeitet haben, nicht anzunehmen. Die Beweisaufnahme hat auch keinen Anhaltspunkt dafür erbracht, dass von Anbeginn abzusehen gewesen wäre, dass sich die entsprechenden Projekte verzögert hätten bzw. nicht rechtzeitig abzuschließen waren. In diesem Zusammenhang ist schließlich relevant, dass der Betriebsrat diesem begrenzten Leiharbeitnehmereinsatz aufgrund verzögerter Projekte zugestimmt hat und damit zu erkennen gegeben hat, dass keine Verletzung seiner Forderung, zuerst den Leiharbeitnehmereinsatz zu beenden, vorliegt.

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Die Beweisaufnahme konnte nach allem nicht dazu führen, die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG zu widerlegen.

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2. Die soziale Auswahl, die nach § 1 Absatz 3 KSchG vorzunehmen, kann ebenfalls nicht beanstandet werden.

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Der Kläger rügt insoweit verständlicherweise, dass sein Arbeitsverhältnis trotz über 20jähriger Betriebszugehörigkeit gekündet worden ist, während Arbeitnehmer mit wesentlich kürzeren Betriebszugehörigkeitszeiten im Betrieb der Beklagten verblieben sind.

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Maßgebend ist aber auch hier § 1 Absatz 5 Satz 2 KSchG. Bei einem Interessenausgleich mit Namensliste darf das Gericht gemäß § 1 Absatz 5 Satz 2 KSchG die soziale Auswahl nur auf grobe Fehlerhaftigkeit nachprüfen. Diese weitere Einschränkung des gesetzlichen Kündigungsschutzes beruht auf der Überlegung, dass eine Einigung von Arbeitgeber und Betriebsrat über Interessenausgleich und Sozialplan eine höhere Richtigkeitsgewähr hat und deshalb die Sozialauswahlüberlegungen nur beschränkt nachprüfbar sein sollen.

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Anhaltspunkte für eine grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl liegen nicht vor. Grob fehlerhaft ist eine soziale Auswahl nur, wenn ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede Ausgewogenheit vermissen lässt bzw. tragende Gesichtspunkte nicht in die Bewertung einbezogen sind. Die Bewertung ist deshalb auch dann grob fehlerhaft, wenn bei der Bestimmung des Kreises vergleichbarer Arbeitnehmer die Austauschbarkeit offensichtlich verkannt worden ist (siehe BAG Urteil vom 17.11.2005 – 6 AZR 107/05-, NZA 2006, Seite 661).

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Anzeichen für eine solche grobe Fehlerhaftigkeit sind im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Insbesondere kann es – erst recht nicht unter dem Gesichtspunkt grober Fehlerhaftigkeit – beanstandet werden, dass die Beklagte bei der Bestimmung der vergleichbaren Arbeitnehmer die jeweiligen Lohngruppen zugrunde gelegt hat. Auch wenn zwischen den einzelnen Lohngruppen die monetären Unterschiede eher gering ausfallen, geben die Lohngruppen doch eine aussagekräftige Auskunft über die Wertigkeit der einzelnen Tätigkeiten und damit über die Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer. Daher kann im vorliegenden Fall nicht beanstandet werden, dass die Beklagte die Gruppen vergleichbarer Arbeitnehmer anhand der Lohngruppen gebildet hat.

45

Die soziale Auswahl kann nach allem nicht als rechtwidrig festgestellt werden.

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3. Insgesamt hatte der Feststellungsantrag damit auch der ergänzend hilfsweise gestellte Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers keinen Erfolg.

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Demzufolge musste die Berufung mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO kostenpflichtig zurückgewiesen werden.

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Die Revision konnte nicht zugelassen werden, da der Rechtsstreit keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung hatte und auch kein Fall von Divergenz vorlag.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen dieses Urteil ist kein weiteres Rechtsmittel gegeben. Hinsichtlich einer Nichtzulassungsbeschwerde wird auf die in § 72 a ArbGG genannten Voraussetzungen verwiesen.

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Dr. Griese Scharf Göbel