1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger begehrt ebenso wie 3 seiner Arbeitskollegen restliche Vergütung für den Zeitraum Juli bis November 2008 und wendet sich dagegen, dass die Beklagte ihm Tage, an denen in diesem Zeitraum nicht gearbeitet worden ist, als Urlaubstage aus dem Resturlaubsanspruch des Jahres 2007 angerechnet hat.

3

Die Beklagte ist ein Unternehmen des Baugewerbes, auf dessen Arbeitsverhältnisse die Tarifverträge für das Bauhauptgewerbe Kraft beiderseitiger Tarifbindung Anwendung finden.

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Aufgrund schlechter Auftragslage beantragte die Beklagte mit Zustimmung des bei ihr amtierenden dreiköpfigen Betriebsrats Kurzarbeit für die Zeit ab dem 16.10.2006. Auf den Verlängerungsantrag der Beklagten vom 19.05.2008 teilte die Agentur für Arbeit mit Schreiben vom 05.06.2008 mit, dass Kurzarbeit bis längstens zum 31.07.2008 bewilligt werde.

5

Am 05.05.2008 hörte die Beklagte den bei ihr bestehenden Betriebsrat zu der beabsichtigten Kündigung von 5 der zu diesem Zeitpunkt noch 23 beschäftigten Arbeitnehmern an und begründete dies mit erheblichen Umsatzeinbußen und damit, dass Kurzarbeit seitens der Bundesagentur für Arbeit nur bis zum 31.07.2008 genehmigt sei. Nach weiteren Gesprächen mit dem Betriebsrat zur Abwendung der Kündigungen einigten sich die Beklagten und der dreiköpfige Betriebsrat auf folgende schriftliche Vereinbarung vom 31.05.2008:

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"Für die Zeit vom 01.06.2008 bis 30.11.2008 stellen unsere Mitarbeiter bei nicht ausreichendem Auftragsbestand ihren alten Urlaub zur Verfügung. Die restliche Zeit wird, wenn nicht gearbeitet werden kann, Kurzarbeitsgeld gezahlt. Wir werden in dieser Zeit keine betriebsbedingten Kündigungen aussprechen."

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In der Folgezeit wurden die Mitarbeiter der Beklagten in den Monaten Juni bis November 2008 überwiegende nicht beschäftigt. Sie erhielten eine Vergütung in der Höhe, die dem gesetzlichen Kurzarbeitergeld entsprach und die mit der Bezeichnung Kurzarbeitergeld auch in den jeweiligen Lohnabrechnungen in jedem Monat ausgewiesen war. Darüber hinaus rechnete die Beklagte einzelne Resturlaubstage des Jahres 2007 an und führte hierfür das nach den tariflichen Vorschriften des Bauhauptgewerbes vorgesehene Erstattungsverfahren durch. Entsprechend ihrer Zusage hielt die Beklagte an ihren Kündigungsabsichten im fraglichen Zeitraum nicht fest und sprach in der Zeit von Juni bis November 2008 keine Kündigungen aus.

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Die Mehrzahl der im Betrieb der Beklagten tätigen Arbeitnehmer akzeptierte diese Vorgehensweise.

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Der Kläger und 3 weitere Arbeitnehmer widersprachen mit Geltendmachungsschreiben im Monat Oktober 2008 dieser Vorgehensweise und verlangten die volle Vergütung für die Monate Juni bis November 2008 und die Rückgängigmachung der Anrechnung der Resturlaubstage aus dem Jahre 2007.

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Durch Urteil vom 25.06.2009 hat das Arbeitsgericht der Klage in vollem Umfang stattgegeben und die Beklagte verurteilt, an den Kläger die volle Vergütung abzüglich der gewährten Kurzarbeitsvergütung zu zahlen sowie dem Urlaubskonto des Klägers die Resturlaubstage des Jahres 2007 wieder gutzuschreiben.

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Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die geschlossene Betriebsvereinbarung vom 31.05.2008 zur Einführung von Kurzarbeit sei nicht hinreichend bestimmt, weil nicht hinreichend erkennbar sei, welche Arbeitnehmer oder welche Fachabteilung wann und wie lange in Kurzarbeit gehen solle und der Betriebsrat an diesen Auswahlentscheidungen auch nicht beteiligt worden sei. Der Kläger habe desweiteren Anspruch darauf, dass die ihm von der Beklagten einseitig abgerechneten Urlaubstage seinem Urlaubskonto wieder gutgeschrieben würden. Denn soweit die Betriebsvereinbarung vom 31.05.2008 die Beklagte ermächtige, einseitig und ohne Zustimmung und ohne Antrag des Arbeitnehmers Urlaubsansprüche auf Zeiten anzurechnen, in denen eine Beschäftigung des Arbeitnehmers mangels Aufträgen nicht möglich sei, verstoße sie gegen das Bundesurlaubsgesetz und die tariflichen Urlaubsvorschriften. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte form- und fristgerecht Berufung einlegen und begründen lassen.

12

Die Beklagte hält die abgeschlossene Betriebsvereinbarung für rechtswirksam. Hintergrund sei gewesen, dass die wirtschaftliche Lage der Beklagten im Mai 2008 so negativ gewesen sei, dass von 23 Mitarbeitern zum Jahresanfang 2008 nur für 5 bis 8 Arbeitnehmer Arbeitsbedarf bestanden habe; alle anderen seien in Kurzarbeit oder Urlaub gewesen. Die Betriebsvereinbarung sei auf Bitten und Drängen des Betriebsrats zustande gekommen, dessen Ziel es gewesen sei, Kündigungen bis zum 30.11.2008 auszuschließen. Dem habe die Beklagte entsprochen und empfinde es nunmehr als treuwidrig, dass einige wenige Arbeitnehmer sich der Rosinentheorie bedienten und von der Beklagten Gegenleistungen im Sinne des Kündigungsverzichts erwartet hätten, aber selbst hierzu nichts beitragen wollten. Keiner der betroffenen Mitarbeiter, auch der Kläger nicht, habe gegen die geschlossene Vereinbarung opponiert. Die Betriebsvereinbarung sei auch hinreichend bestimmt. Insbesondere sei eindeutig, dass mit dem Begriff "alter Urlaub" der Resturlaub des Jahres 2007 gemeint gewesen sei.

13

Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Aachen vom 25.06.2009 - Aktenzeichen 8 Ca 4964/08 d - die Klage insgesamt abzuweisen.

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Der Kläger beantragt

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die Berufung der Beklagten kostenpflichtig zurückzuweisen.

17

Der Kläger trägt vor, die Betriebsvereinbarung sei nicht ordnungsgemäß zustande gekommen. Der Geschäftsführer der Beklagten habe die von ihm formulierte Betriebsvereinbarung den 3 Betriebsratsmitgliedern vorgelegt und diese dazu gebracht, sofort zu unterschreiben. Eine ordnungsgemäße Beratung sei nicht möglich gewesen. Es habe auch keine Diskussion unter den Mitarbeitern und keine Erläuterungen gegeben. Der Geschäftsführer der Beklagten habe es auch abgelehnt, den Betriebsrat über die Frage, wann welcher Arbeitnehmer genau Kurzarbeit habe, mitbestimmen zu lassen.

18

Angesichts dessen und der Erklärung des Geschäftsführers der Beklagten, er werde jeweils die Arbeitnehmer anrufen, wenn Arbeitsbedarf bestehe, habe es keine Verpflichtung für den Kläger gegeben, seine Arbeitskraft anzubieten.

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Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Akteninhalt Bezug genommen.

20

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung ist zum überwiegenden Teil begründet.

22

Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Gewährung zusätzlicher Vergütung für die Monate Juni bis November 2008. Hingegen blieb die Berufung der Beklagten erfolglos, soweit sie sich gegen die erstinstanzliche Verurteilung, dem Kläger die in Anrechnung gebrachten Urlaubstage wieder gutzuschreiben, wendet. Denn insoweit hatte das erstinstanzliche Urteil Bestand.

23

I. Restliche Vergütungsansprüche für die Monate Juni bis November 2008 stehen dem Kläger nicht zu.

24

Solche Ansprüche können nur aus geleisteter Arbeit gemäß § 611 BGB folgen oder aus Annahmeverzug gemäß § 615 BGB.

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1. Ein Anspruch aufgrund geleisteter Arbeit gemäß § 611 BGB setzt voraus, dass der Kläger vertragsgerecht in vollem Umfang tatsächlich seine monatliche Arbeitsleistung erbracht hat. Dies ist jedoch unstreitig nicht der Fall, da der Kläger, wenn überhaupt, nur an einzelnen Arbeitstagen gearbeitet hat. Ein Anspruch aus § 611 BGB könnte daher nur gegeben sein, wenn der Kläger dargelegt hätte, dass die Zahl der Arbeitsstunden, die er tatsächlich in den einzelnen Monaten gearbeitet haben will, multipliziert mit der für den Kläger maßgebenden Stundenvergütung einen höheren Betrag ausmachen würde, als das was der Kläger tatsächlich als Stundenlohn und Kurzarbeitergeld erhalten hat. Da eine solche Darlegung fehlt, kann von einem Anspruch aus § 611 BGB nicht ausgegangen werden.

26

2. Auch ein Anspruch aus § 615 BGB besteht nicht. Ein solcher Anspruch kann auch entstehen, wenn ein Arbeitgeber einseitig ohne Zustimmung des Betriebsrats Kurzarbeit anordnet (s. BAG, Urteil vom 27.01.1994 - 6 AZR 541/93 - , NZA 1995, Seite 134).

27

Selbst wenn man im vorliegenden Fall mit dem Arbeitsgericht davon ausgeht, dass die abgeschlossene Betriebsvereinbarung mangels Bestimmtheit nicht rechtswirksam war, erforderte ein Anspruch der Arbeitnehmer aus § 615 BGB ein ausreichendes tatsächliches Arbeitsangebot. Denn im laufenden Arbeitsverhältnis ist gemäß § 294 BGB grundsätzlich ein tatsächliches Arbeitsangebot erforderlich (s. BAG, Urteil vom 30.04.2008 - 5 AZR 502/07 - NZA - RR 2008, Seite 551). Dies bedeutet, dass der Arbeitnehmer den Arbeitsort in Arbeitskleidung aufsuchen muss und dort tatsächlich für die Erbringung der geschuldeten Arbeitsleistung zur Verfügung steht.

28

Ein solches tatsächliches Arbeitsangebot ist allerdings gemäß § 296 S. 1 BGB entbehrlich, wenn der Arbeitgeber die Entgegennahme der Arbeitsleistung generell unter Berufung auf die von ihm angeordnete Kurzarbeit verweigert (so der Fall in dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 27.01.1994 - 6 AZR 541/93 - , NZA 1995, Seite 134), und dadurch die Mitwirkungsleistung, die in der Zurverfügungstellung eines funktionsfähigen Arbeitsplatzes und der Zuweisung von Arbeit besteht, verweigert.

29

Eine solche generelle Verweigerung der Entgegennahme von Arbeitsleistungen bestand im vorliegenden Fall jedoch nicht. Denn es ist unstreitig, dass einzelne Arbeitnehmer zumindest teilweise arbeiteten und zudem je nach Auftragslage eingesetzt werden sollten.

30

Angesichts des Zusammenhangs mit der einvernehmlich mit dem Betriebsrat getroffenen Lösung war daher ein tatsächliches Arbeitsangebot erforderlich. Denn nur dadurch war für den Arbeitgeber erkennbar, wer sich an der einvernehmlich gefundenen Lösung beteiligen wollte und wer andererseits auf der Durchführung des Arbeitsverhältnisses als Vollzeitarbeitsverhältnis bestehen wollte. Durch das fehlende Arbeitsangebot und den damit verbundenen fehlenden Widerspruch des Klägers gegen die Betriebsvereinbarungslösung war es der Beklagten unmöglich, den Arbeitseinsatz so zu planen, dass diejenigen, die der Betriebsvereinbarungslösung nicht zustimmen wollten, vertragsgerecht in Vollzeit eingesetzt werden konnten. Durch die über Monate hinweg dauernde widerspruchslose Hinnahme der Kurzarbeitslösung durch den Kläger musste bei der Beklagten der Eindruck entstehen, dass ein Bestehen auf einer Vollzeitarbeit und einer damit verbundenen Vollzeitvergütung und ein so ausgerichtetes Arbeitsangebot nicht gewollt war. Angesichts der konkreten Umstände des Einzelfalls war daher ein tatsächliches Arbeitsangebot gemäß § 294 BGB für eine Beschäftigung in Vollzeit notwendig, wenn der Kläger geltend machen wollte, er müsse entgegen der Betriebsvereinbarungslösung in jedem Monat mit voller Stundenzahl beschäftigt und bezahlt werden. Dies gilt erst Recht angesichts des Umstandes, dass der Kläger aus den ihm zugänglich gemachten Entgeltabrechnungen jeweils ersehen konnte, dass die Beklagte von der Gültigkeit der Kurzarbeitsregelung ausging, weil die Entgeltabrechnungen jeweils die Position "Kurzarbeitergeld" enthielten. Ein tatsächliches Arbeitsangebot und damit ein Widerspruch gegen die getroffene Betriebsvereinbarungslösung wäre jeweils zu Beginn der jeweiligen Annahmeverzugsperiode notwendig gewesen.

31

Unstreitig hat der Kläger dieser Betriebsvereinbarungslösung jedoch erstmals durch das Geltendmachungsschreiben im Oktober 2008 widersprochen und erstmals mit diesem Schreiben seine Arbeitskraft angeboten. Für den davorliegenden Zeitraum, auf den sich die Klageforderung allein bezieht, lag damit kein ausreichendes tatsächliches Angebot im Sinne des § 294 BGB vor.

32

Ein Anspruch aus § 615 BGB ist damit nicht gegeben.

33

Demzufolge musste das erstinstanzliche Urteil, soweit es dem Kläger Vergütungsansprüche zugesprochen hat, abgeändert und die Klage insoweit abgewiesen werden.

34

II. Keinen Erfolg hatte die Berufung der Beklagten hinsichtlich der Verurteilung zur Wiedergutschrift der angerechneten Urlaubstage. Zwar wäre eine Urlaubsgewährung auch ohne Urlaubsantrag und gegen den Willen des Arbeitsnehmers nicht von vorneherein ausgeschlossen. Nach § 7 Abs. 1 S. 1 BUrlG sind bei der zeitlichen Festlegung des Urlaubs die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, es sei denn, dass ihrer Berücksichtigung dringende betriebliche Belange oder Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer, die unter sozialen Gesichtspunkten den Vorzug verdienen, entgegenstehen. Damit ist zwar der Regelfall beschrieben, dass der Urlaub grundsätzlich nach den Urlaubswünschen des Arbeitnehmers auszurichten ist. Ausnahmsweise kann hiervon abgewichen werden, wenn dieser Berücksichtigung der Urlaubswünsche des Arbeitnehmers dringende betriebliche Belange entgegenstehen. Dabei hätte im vorliegenden Fall zugunsten der Beklagten berücksichtigt werden können, dass es sich um Resturlaub des Jahres 2007 handelte, der eigentlich gemäß § 7 Abs. 3 S. 1 BUrlG schon im Jahre 2007 hätte gewährt und genommen werden müssen. Als weiterer Umstand zugunsten der Beklagten hätte berücksichtigt werden können, dass es angesichts der wirtschaftlichen Schwierigkeiten, in der sich die Beklagte befand, dringenden betrieblichen Belangen entsprach, restliche Urlaubsansprüche aus dem Vorjahr zu gewähren und damit Zeiten des Auftragsmangels zu überbrücken.

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Wäre damit die Beklagte grundsätzlich befugt gewesen, Rechtsurlaubsansprüche des Jahres 2007 dem Kläger auch gegen dessen Willen zu gewähren, so scheitert eine Urlaubsgewährung damit eine Erfüllungswirkung gemäß § 362 BGB im vorliegenden Fall daran, dass eine Urlaubsgewährung voraussetzt, dass zeitlich vor Beginn des Urlaubszeitraums eindeutig und unmissverständlich, bezogen auf konkrete Kalendertage der Urlaub gewährt wird, damit für den Arbeitnehmer im Vorhinein feststeht, an welchen Kalendertagen er tatsächlich Urlaub hat. Denn es muss für den Arbeitnehmer im Vorhinein erkennbar sein, an welchen Tagen und für welchen Zeitraum er von seiner Arbeitspflicht befreit ist (s. BAG, Urteil vom 19.05.2009 - 9 AZR 433/08 - , NZA 2009, Seite 1211). Fehlt es an der notwendigen Klarheit, ist insbesondere nicht bestimmbar, ob der Arbeitgeber Urlaub gewähren oder nur auf die Annahme der Arbeitsleistung verzichten wollte, bleibt der Urlaubsanspruch erhalten (s. BAG, Urteil vom 14.03.2006 - 9 AZR 11/05 - ; NZA 2006, Seite 1008).

36

An einer solchen eindeutigen im Vorhinein feststehenden Urlaubsfestlegung fehlt es im vorliegenden Fall. Die Beklagte hat nicht darzulegen vermocht, dass und wann und mit welchem Inhalt eine solche konkrete Urlaubsfestlegung erfolgt ist. Demzufolge hatte der Kläger Anspruch auf die Gutschrift der in Anrechnung gebrachten Urlaubstage.

37

Insoweit hatte die Berufung der Beklagten keinen Erfolg.

38

III. Die Berufung hatte daher nur teilweise Erfolg und musste im Übrigen zurückgewiesen werden. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Revision konnte nicht zugelassen werden, da die Rechtssache keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung hatte und auch kein Fall von Divergenz vorlag.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

40

Gegen dieses Urteil ist kein weiteres Rechtsmittel gegeben. Hinsichtlich einer Nichtzulassungsbeschwerde wird auf die in § 72 a ArbGG genannten Voraussetzungen hingewiesen.

41

Dr. Griese Dr. Noppeney Marx