1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien streiten über die Fortzahlung einer Funktionszulage für IT-Fachbetreuer während der Zeit der vollständigen Freistellung des Klägers als Personalratsmitglied.

3

Der Kläger ist bei der Beklagten, der B , als Arbeitsvermittler mit Beratungsaufgaben beschäftigt und in Tarifgruppe IV eingruppiert. Er erhält eine tätigkeitsabhängige Funktionszulage in Höhe von 181,00 € brutto. Darüber hinaus war ihm die Funktion des IT-Fachbetreuers zugewiesen. Dafür erhielt er eine weitere monatliche Zulage von nochmals 181,00 € brutto (Übertragungsschreiben vom 23.11.2006 – Bl. 83 d. A.).

4

Seit September 2006 ist der Kläger Personalratsvorsitzender bei der A in B . Seit Mai 2008 ist er vollständig von der Arbeit freigestellt. Mit Schreiben vom 15.10.2008 (Bl. 7 d. A.) widerrief die Beklagte mit Ablauf des 30.09.2008 die übertragenen Aufgabe "IT-Fachbetreuer". In der Dokumentation eines Mitarbeitergesprächs, das am 04.08.2008 und am 25.09.2008 stattgefunden hat, hieß es zur Begründung des Widerrufs der Funktion IT-Fachbetreuer (Bl. 91 d. A.):

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"Wäre Herr H nicht als Personalratsvorsitzender freigestellt und würde weiterhin als Arbeitsvermittler tätig sein, würde ein Entzug der Fachbetreuertätigkeit und der damit verbundenen tätigkeitsunabhängigen Funktionszulage nicht stattfinden."

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Ab Oktober 2008 zahlte die Beklagte die IT-Funktionszulage nicht mehr an den Kläger.

7

Mit Schreiben vom 16.10.2008 machte der Kläger seine Ansprüche auf Fortzahlung der Zulage geltend und erhob – nach Ablehnung durch die Beklagte – Klage zunächst für den Monat Oktober 2008, später im Wege der Klageerweiterung für die Monate November und Dezember 2008 und Januar 2009.

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Durch am 31.03.2009 verkündetes Urteil, das der Beklagten am 24.02.2010 zugestellt wurde, hat das Arbeitsgericht dem Klagebegehren stattgegeben. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, der Kläger habe Anspruch auf Fortzahlung der Funktionszulage gemäß § 46 Abs. 2 BPersVG. Es handele sich nicht um eine Zulage, die einen besonderen Aufwand abdecke. Dem Fortzahlungsanspruch des Klägers stehe auch der Widerruf seiner Bestellung zum IT-Fachbetreuer nicht entgegen. Denn nach dem Lohnausfallprinzip sei auf den hypothetischen Verlauf ohne die Freistellung des Klägers abzustellen.

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Gegen dieses Urteil hat die Beklagte am 23.09.2009 Berufung einlegen und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf den 30.11.2009 am 27.11.2009 begründen lassen.

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Die Beklagte hat die Berufung zunächst damit begründet, dass das am 31.03.2009 verkündete Urteil nicht innerhalb von 5 Monaten zur Geschäftsstelle gelangt und zugestellt worden sei. Desweiteren hat die Beklagte zur Begründung ihrer Berufung darauf abgestellt, dass § 46 BPersVG den in § 8 BPersVG enthaltenen Grundsatz konkretisiere, wonach Personalratsmitglieder wegen ihrer Tätigkeit weder benachteiligt noch begünstigt werden dürfen. Das Gesetz verbiete jede materielle Besserstellung. Eine solche verlange der Kläger aber, wenn er die Fortzahlung der IT-Zulage vorliegend geltend mache. Zu den fortzuzahlenden Bezügen gehörten nicht Aufwandsentschädigungen, die solche Aufwendungen abgelten sollten, die dem Personalratsmitglied infolge seiner Befreiung von der Dienst- oder Arbeitspflichten nicht entstünden. Die im vorliegenden Fall streitige tätigkeitsunabhängige Funktionsstufe sei nicht Besoldung, weil die zusätzlich übertragene Funktion als IT-Fachbetreuer nicht hierzu gehöre, sondern quasi eine dienstlich gewünschte "Nebentätigkeit" darstelle, also tätigkeitsunabhängig sei und lediglich die Mehrbelastung durch diese Nebentätigkeit ausgleichen solle. Diese Nebentätigkeit können im Rahmen des Direktionsrechts jederzeit widerrufen und einem anderen Mitarbeiter übertragen werden, weil sie als zusätzliche quasi Nebentätigkeit nicht Inhalt des Arbeitsvertrages werden könne. Deshalb gehöre die Zulage nicht zu den Bezügen, die bei einer Freistellung fortzuzahlen sei.

11

Die Beklagte regt die Zulassung der Revision an, da sich bei der Beklagten in einer Mehrzahl von weiteren Fällen die rechtsgrundsätzliche Frage stelle, inwiefern tätigkeitsunabhängige Zulagen im Fall der Freistellung fortzuzahlen seien.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts vom 31.03.2009, die Klage insgesamt abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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1. die Berufung der Beklagten kostenpflichtig zurückzuweisen,

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2. im Wege der Klageerweiterung im Berufungsverfahren die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 2.057,00 € nebst 5 Prozentpunkten an Zinsen über dem Basiszinssatz von 187,00 € monatlich, beginnend mit dem 01.03.2009, zu zahlen,

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3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, auch über den Zeitraum Dezember 2009 hinaus für die Dauer der Freistellung des Klägers als Personalratsmitglied, die IT-Fachbetreuerzulage an den Kläger zu zahlen.

18

Zur Zulässigkeit dieser Klageerweiterung beruft sich die Klägerseite auf § 533 ZPO und macht geltend, hiermit werde die Zahlung der Funktionszulage auch für die Monate Februar bis Dezember 2009 verlangt sowie die Feststellung, dass die Beklagte auch zukünftig für die Zeit der Freistellung die Fortzahlung dieser Zulage schulde.

19

Die Beklagte hält diese Klageerweiterung im Wege der Anschlussberufung für zulässig und beantragt in der Sache die Zurückweisung dieser Anschlussberufung.

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Der Kläger macht geltend, der Wegfall der Funktionszulage sei allein deshalb erfolgt, weil er als Personalrat freigestellt worden sei. Dies ergebe sich auch aus der Dokumentation des Mitarbeitergesprächs vom 04.08.und 25.09.2008. Bei der Zulage handele es sich auch nicht um die Abgeltung eines zusätzlichen Aufwandes, der mit der Freistellung weggefallen sei. Der Widerruf der Betreuungstätigkeit sei ausschließlich wegen der Freistellung des Klägers erfolgt und damit gemäß § 46 BPersVG eindeutig unzulässig. Die Beklagte habe auch keinen zusätzlichen Aufwand zu benennen vermocht, der durch die IT-Fachbetreuerzulage abgegolten werden solle.

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Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlage Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Hingegen hatte die im Wege der Anschlussberufung begehrte Klageerweiterung Erfolg.

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I. Berufung und Anschlussberufung sind zulässig.

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Angesichts des Umstandes, dass das am 31.03.2009 verkündete Urteil erst am 24.02.2010 zugestellt wurde, hat die Beklagte die Berufungsfrist gewahrt. Denn die Frist für die Berufungseinlegung beginnt gemäß § 66 Abs. 1 Satz 2 ArbGG spätestens mit dem Ablauf von 5 Monaten nach der Verkündung des erstinstanzlichen Urteils. Demzufolge war der Eingang der Berufung am 23.09.2009 fristgerecht. Die Berufung ist auch ordnungsgemäß und fristgerecht durch die am 27.11.2009 innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist eingegangene Berufungsbegründung begründet worden. Dabei hat sich die Beklagte zu Recht auf die bis zu diesem Zeitpunkt fehlende Urteilszustellung und die dazu maßgebende höchstrichterliche Rechtsprechung (siehe BAG Urteil vom 24.09.1996 – 9 AZR 364/95 -, NZA 1997, Seite 507) berufen und innerhalb der bis zum 30.11.2009 verlängerten Berufungsbegründungsfrist die Berufung durch den am 27.11.2009 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz ergänzend begründet.

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Auch die Anschlussberufung ist zulässig. Unschädlich ist, dass die Anschlussberufung zunächst nicht als solche bezeichnet worden ist, denn eine solche Bezeichnung ist unnötig, solange sich aus dem angekündigten Antrag eindeutig ergibt, dass eine Abänderung des angefochtenen Urteils begehrt wird (siehe BGH Urteil vom 03.11.1989 – V ZR 143/87 -, NJW 1990, Seite 447 ff., 449).

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Eine Anschlussberufung ist auch, wie im vorliegenden Fall zulässig, wenn sie nur zum Zwecke der Klageerweiterung in der Berufungsinstanz eingelegt wird (siehe BAG Urteil vom 29.09.1993 – 4 AZR 693/92 -, NZA 1994, Seite 761).

28

Schließlich ist die mit der Anschlussberufung beantragte Klageerweiterung gemäß § 533 Nr. 1 und 2 ZPO zulässig. Die Beklagte hat der Klageerweiterung nicht widersprochen, sie ist zudem sachdienlich, weil der Anspruch aus der Klageerweiterung auf dieselbe Tatsachengrundlage gestützt wird, die auch für den mit der ursprünglichen Klage verfolgten Anspruch maßgebend ist.

29

II. In der Sache ist die Berufung der Beklagten unbegründet, die Anschlussberufung des Klägers hingegen begründet: Der Kläger hat Anspruch auf die IT-Zulage für die Monate Oktober 2008 bis Dezember 2009 in der geforderten Höhe sowie auf die Feststellung, dass die Beklagte auch in Zukunft verpflichtet ist, dem Kläger für die Dauer der Freistellung als Personalratsmitglied diese Zulage zu zahlen.

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1. Der Zahlungsanspruch folgt bereits aus § 8 BPersVG. Nach dieser Vorschrift dürfen Personalratsmitglieder wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden. Die erfolgte Entziehung der Funktionszulage für IT-Fachbetreuer ist eine Benachteiligung, die nur deshalb erfolgt ist, weil der Kläger im Rahmen seiner Personalratstätigkeit von der Arbeitsleistung in vollem Umfang freigestellt wurde. Dieser Ursachenzusammenhang ergibt sich eindeutig aus der Dokumentation des Mitarbeitergesprächs, das am 04.08.2008 und am 25.09.2008 stattgefunden hat. In jener Dokumentation (Bl. 91 d. A.) heißt es, dass dann, wenn der Kläger nicht als Personalratsvorsitzender freigestellt worden wäre und weiterhin als Arbeitsvermittler tätig sein würde, ein Entzug der Fachbetreuertätigkeit und der damit verbundenen tätigkeitsunabhängigen Funktionszulage nicht stattgefunden hätte. Daraus ergibt sich, dass nur die Freistellung im Rahmen der Personalratstätigkeit und keinerlei anderer Grund dafür ursächlich war, dass dem Kläger die Funktion und die damit verbundene Funktionszulage entzogen wurde. Diese Schlechterstellung gegenüber der vorherigen Situation hat damit ihre alleine Ursache in der Freistellung des Klägers als Personalratsmitglied. Andere sachliche Rechtfertigungsgründe sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Insbesondere besteht auch nach dem Beklagtenvortrag weiterhin Bedarf für diese Funktion und es sind keine Mängel bei der Ausübung dieser Funktion feststellbar.

31

Damit liegt eine Benachteiligung des Klägers vor, die wegen seiner Personalratsfreistellung vorgenommen wurde.

32

Schon deshalb ist der Anspruch des Klägers auf Fortzahlung der Funktionszulage begründet.

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2. Der Anspruch ergibt sich im Übrigen auch aus § 46 Abs. 2 BPersVG. Nach dieser Vorschrift hat die Versäumnis von Arbeitszeit, die zur ordnungsgemäßen Durchführung der Aufgaben des Personalrats erforderlich ist, keine Minderung der Dienstbezüge des Arbeitsentgelts zur Folge. Dem entgegen ist im vorliegenden Fall eine Minderung des Arbeitsentgelts des Klägers durch den Wegfall der IT-Funktionszulage vorgenommen worden, die § 46 Abs. 2 BPersVG widerspricht.

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Zu Recht führt die Beklagte in diesem Zusammenhang als Ausgangspunkt das Entgeltausfallprinzip an. Fortzuzahlen ist die Vergütung, die das Personalratsmitglied erhalten hätte, wenn es während der Zeit der Personalratstätigkeit tatsächlich gearbeitet hätte (siehe BAG Urteil vom 29.07.1980 – 6 AZR 1098/78 -, AP BPersVG § 46 Nr. 1).

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Zu den Bezügen oder dem fortzuzahlenden Arbeitsentgelt gehören nicht Aufwandsentschädigungen, die solche Aufwendungen abgelten sollen, die dem Personalratsmitglied infolge seiner Befreiung von der Dienst- oder Arbeitspflicht tatsächlich nicht entstehen; es handelt sich dann nämlich nicht um Arbeitsentgelt, sondern um Aufwandsersatz für besondere, nur bei der Arbeit anfallende zusätzliche Aufwendungen (siehe BAG Urteil vom 27.07.1994 – 7 AZR 81/84 -, NZA 1995, Seite 799). Dabei können Aufwandsentschädigungen auch dann nicht dem Arbeitsentgelt zugerechnet werden, wenn sie in pauschalierter Form gewährt werden.

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Erforderlich ist aber stets, dass, unabhängig von der Bezeichnung, tatsächlich ein zusätzlicher Aufwand entsteht, der vom Arbeitgeber unabhängig von der Entgeltzahlung zu ersetzen ist. Dies alles findet seine Entsprechung in § 4 Abs. 1 a Satz 1 Entgeltfortzahlungsgesetz. Das auch dort maßgebende Entgeltausfallprinzip wird in dieser Vorschrift dergestalt festgelegt, dass zum Arbeitsentgelt nicht Leistungen für Aufwendungen des Arbeitnehmers gehören, soweit der Anspruch auf sie im Falle der Arbeitsfähigkeit davon abhängig ist, dass dem Arbeitnehmer entsprechende Aufwendungen tatsächlich entstanden sind.

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Beispiele für solche Aufwendungsersatzleistungen, die nur im Fall der tatsächlichen Arbeit entstehen, sind Reisekosten und Spesen, aber auch Verpflegungsmehraufwendungen, die anlässlich konkreter Arbeitstätigkeit entstehen. Anspruchsgrundlage für solche Aufwendungsersatzleistungen ist jeweils § 670 BGB; deshalb zählen diese Ansprüche auch nicht zum Arbeitsentgelt. Dem gegenüber sind Erschwerniszulagen, Gefahrenzulagen und Leistungszulagen regelmäßig Gegenleistungen des Arbeitgebers für die Tätigkeit des Arbeitnehmers und gehören daher nach dem Entgeltausfallprinzip zum fortzuzahlenden Entgelt (siehe Erfurter Kommentar/Dörner,10. Auflage, § 4 EFZG, Randnr. 12).

38

Im vorliegenden Fall kann der Beklagten nicht gefolgt werden, wenn sie meint, die IT-Funktionszulage sei Aufwendungsersatz für einen besonderen Aufwand. Ein solcher besonderer Aufwand, der als Aufwendungsersatz nur im Falle der Arbeitsleistung zu ersetzen sei, ist nicht erkennbar. Die Beklagte hat auch keinen zusätzlichen Aufwand, der konkret vom Arbeitgeber zu ersetzen wäre, benennen können. Ersichtlich ist vielmehr, dass die Funktionszulage als zusätzliches Element der Vergütung in Abhängigkeit von der Übertragung der Funktion als Fachbetreuer gezahlt wird. Diese Tätigkeit steht auch nicht quasi als Nebentätigkeit außerhalb der Haupttätigkeit, sondern ist integrierter Bestandteil der Tätigkeit des Klägers gewesen. Insbesondere ist die Fachbetreuertätigkeit nicht außerhalb des sonstigen Arbeitsverhältnisses oder gar mit zusätzlichen Arbeitsstunden außerhalb der regulären Arbeitszeit verrichtet, sondern im Rahmen der Haupttätigkeit des Klägers erbracht worden.

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Die IT-Funktionszulage hat von ihrem Charakter her Ähnlichkeit mit einer Leistungszulage: Sie soll ersichtlich die zusätzlich innerhalb der Haupttätigkeit übernommene Funktion durch ein Zusatzentgelt abgelten. Damit aber gehört sie zum nach dem Entgeltausfallprinzip fortzuzahlenden Entgelt und kann nicht als Aufwendungsersatz für besondere Aufwendungen angesehen werden.

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3. Der Kläger hat daher – wie dargelegt - aus mehreren Gründen Anspruch auf Fortzahlung dieser Zulage in der geltend gemachten Höhe von zunächst 181,00 € brutto, ab dem 01.01.2009 in Höhe von monatlich 187,00 € brutto.

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4. Auch der diesbezügliche in die Zukunft gerichtete Feststellungsantrag des Klägers hatte Erfolg.

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Das diesbezügliche Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO lag vor. Angesichts des Umstandes, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis des öffentlichen Dienstes handelte, kann davon ausgegangen werden, dass die Bescheidung des Feststellungsantrages zur endgültigen Klärung der Streitfrage führt.

43

In der Sache hatte auch der Feststellungsantrag Erfolg, weil dem Kläger aus den bereits dargestellten Gründen ein Anspruch auf Fortzahlung der IT-Fachbetreuerzulage während seiner Personalratsfreistellung zusteht.

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5. Insgesamt hatte die Berufung der Beklagten daher keinen Erfolg, während die Anschlussberufung des Klägers in vollem Umfang Erfolg hatte. Die Kosten des Rechtsstreits hatte folglich die Beklagte gemäß §§ 91 Abs. 1, 97 ZPO zu tragen.

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Die Kammer hat im Hinblick auf die von der Beklagten angeführten weiteren Streitfälle über die Fortzahlung von Zulagen während der Personalratsfreistellung, die Revision zugelassen.

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Rechtsmittelbelehrung

47

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei

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R E V I S I O N

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eingelegt werden.

50

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht

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Hugo-Preuß-Platz 1

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99084 Erfurt

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Fax: 0361 2636 2000

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eingelegt werden.

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Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

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Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

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In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

60

Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

61

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

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Dr. Griese Eubel Weber