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G r ü n d e

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1. Die Beteiligte zu 1) ist eine Versicherungsgesellschaft. Der Beteiligte zu 2) ist der bei der Beteiligten zu 1) gewählte Betriebsrat. Die Beteiligte zu 1) begehrt mit der am 17.04.2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antragsschrift die Ersetzung der Zustimmung des Beteiligten zu 2) zur befristeten Beschäftigung von vier Leiharbeitnehmern, die zuvor bei der Beteiligten zu 1) tätig waren, sowie die Feststellung, dass der Einsatz dieser Arbeitnehmer aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.

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Die Beteiligte zu 1) beschäftigte die Mitarbeiter K , P , G und G befristet für zwei Jahre in der Einheit Postaufbereitung. Nach Ablauf der Befristungen schlossen die Mitarbeiter für ein Jahr ein befristetes Arbeitsverhältnis mit der R ab, die gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung betreibt. Die Firma R überließ die vorgenannten Mitarbeiter für ein Jahr an die Beteiligte zu 1). Die zwischen der Beteiligten zu 1) und der Firma R diesbezüglich getroffene Vereinbarung sieht unter anderem vor, dass die Mitarbeiter dieselbe Vergütung und dieselbe Anzahl jährlicher Urlaubstage erhalten, wie zuvor bei der Beteiligten zu 1). Außerdem kommt die bei der Beteiligten zu 1) geltende Arbeitszeitkontoregelung für diese Mitarbeiter weiter zur Anwendung. Die Beteiligte zu 1) ersetzt der Firma R ferner die Kosten für sämtliche unverschuldeten Nichteinsatzzeiten der Mitarbeiter sowie eventuell anfallende Überstunden.

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Mit Schreiben vom 09.04.2009 bat die Beteiligte zu 1) den Beteiligten zu 2) um Zustimmung zum befristeten Einsatz der vorgenannten Mitarbeiter im Wege der Arbeitnehmerüberlassung. Gleichzeitig unterrichtete sie den Beteiligten zu 2) über die geplante vorläufige Einstellung der Arbeitnehmer nach § 100 Abs. 2 BetrVG.

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Der Beteiligte zu 2) widersprach den beabsichtigten Einstellungen und den vorläufigen personellen Maßnahmen am 15.04.2009. Zur Begründung verwies er im Wesentlichen darauf, dass aus seiner Sicht die Regelungen des TzBfG umgangen würden.

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Die Beteiligte zu 1) stellte die Mitarbeiter vorläufig ein.

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Sie hat die Auffassung vertreten, der Beteiligte zu 2) habe der Einstellung zu Unrecht widersprochen. Es sei zulässig, Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses als Leiharbeitnehmer erneut auf demselben Arbeitsplatz einzusetzen. Außerdem sei die Durchführung der Einstellungen aus sachlichen Gründen erforderlich gewesen, da in der Einheit Postaufbereitung eine erhebliche personelle Unterdeckung bestanden habe.

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Die Beteiligte zu 1) hat beantragt,

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1. die Zustimmung des Beteiligten zu 2) zum befristeten Einsatz von Frau Susanne Krämer in der Einheit BL27K und Frau S P in der Einheit BL28K in der Zeit vom 15.04.2009 bis 14.04.2010 und von Frau B G und der Zeit vom 01.05.2009 bis 30.04.2010 sowie von Frau G in der Zeit vom 15.05.2009 bis zum 14.05.2010 in der Einheit BL28K im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung zu ersetzen;

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2. festzustellen, dass der vorläufige Einsatz der unter 1. genannten Mitarbeiter aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.

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Der Beteiligte zu 2) hat beantragt,

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1. die Anträge zurückzuweisen;

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2. der Beteiligten zu 1) aufzugeben, die Einstellung der Frau S K , der Frau S P , der Frau B G und der Frau N G aufzuheben.

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Die Beteiligte zu 1) hat abschließend beantragt,

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den Widerantrag zurückzuweisen.

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Der Beteiligte zu 2) hat die Auffassung vertreten, der Einsatz der Mitarbeiter bei der Firma R sei ein Scheingeschäft i.S.d. § 117 Abs. 2 BGB, mit dessen Hilfe der gesetzliche Kündigungsschutz umgangen werden solle. Das gleiche gelte für die Bestimmungen des TzBfG und des AÜG. Der Vertrag der Beteiligten zu 1) mit der Firma R sei daher gemäß § 134 BGB und möglicherweise auch gemäß § 138 BGB nichtig. Die Maßnahme sei schließlich nicht eilbedürftig, da die Beteiligte zu 1) die personelle Unterdeckung selbst verursacht und billigend in Kauf genommen habe.

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Das Arbeitsgericht hat den Anträgen der Beteiligten zu 1) mit Beschluss vom 01.10.2009 in vollem Umfang stattgegen, die Zustimmung des Beteiligten zu 2) zu den befristeten Einsätzen der vier Mitarbeiter ersetzt und die dringende Erforderlichkeit des vorläufigen Einsatzes der Mitarbeiter festgestellt. Gleichzeitig hat es den Widerantrag des Beteiligten zu 2) zurückgewiesen. Wegen der Begründung im einzelnen wird auf den erstinstanzlichen Beschluss (Bl. 105 ff. d. A.) Bezug genommen.

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Gegen diesen ihm am 16.10.2009 zugestellten Beschluss hat der Beteiligte zu 2) am 16.11.2009 Beschwerde eingelegt und diese am 15.12.2009 begründet. Er meint weiterhin, bei dem Vertrag zwischen der Firma R und der Beteiligten zu 1) handele es sich um ein sog. "Strohmanngeschäft". Dabei sei insbesondere zu berücksichtigen, dass nach dieser Vereinbarung die Firma R lediglich ihre Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung zur Verfügung gestellt habe, ohne jegliches Arbeitgeberrisiko zu übernehmen. Daher sei es hier auch nicht um Arbeitnehmerüberlassung, sondern vielmehr um Arbeitsvermittlung gegangen. Tatsächlich habe letztlich eine Einstellung im Sinne der Fortsetzung eines zuvor befristeten Arbeitsverhältnisses vorgelegen. Dabei sei dem Beteiligten zu 2) eine echte Einstellung von Leiharbeitnehmern vorgespiegelt worden.

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Der Beteiligte zu 2) beantragt,

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den Beschluss des Arbeitsgerichts Köln vom 01.10.2009 aufzuheben und

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1. den Antrag der Beteiligten zu 1) abzuweisen;

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2. der Beteiligten zu 1) aufzugeben, die Einstellungen der Frau S K , der Frau S P , der Frau B G und der Frau N G aufzuheben.

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Die Beteiligte zu 1) beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

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2. 1. Die Beschwerde des Beteiligten zu 2) ist zulässig, weil sie statthaft (§ 87 Abs. 1 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 87 Abs. 2 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

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2. Die Beschwerde ist jedoch in der Sache unbegründet. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht die Zustimmung zu den Einstellungen der vier im Antrag benannten Leiharbeitnehmerinnen ersetzt und festgestellt, dass die vorläufigen Einstellungen dringend erforderlich waren. Zwar hat die erkennende Kammer - anders als das Arbeitsgericht - durchaus Bedenken hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der vorgenannten personellen Maßnahmen. Die von der Beklagten gewählte rechtliche Konstruktion der Einstellung vormals eigener Arbeitnehmer als Leiharbeitnehmer erscheint der Kammer insbesondere im Hinblick auf die konkrete Vertragsgestaltung in der Überlassungsvereinbarung mit der R vom 20.03.2009 rechtlich fragwürdig. Diese Bedenken müssen im vorliegenden Beschlussverfahren jedoch außer Betracht bleiben, da sie kein Zustimmungsverweigerungsrecht des Beteiligten zu 2) begründen können.

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1. Der Zustimmungsersetzungsantrag zu 1) ist begründet. Dem Beteiligten zu 2) steht mit der von ihm geltend gemachten Begründung kein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zu.

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aa) Gemäß § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG ist vor der Übernahme eines Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleitsung der Betriebsrat des Entleiherbetriebes nach § 99 BetrVG zu beteiligen. Gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG kann dieser die Zustimmung u.a. verweigern, wenn die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz verstößt.

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bb) Der Beteiligte zu 2) beruft sich in seiner Begründung der Zustimmungsverweigerung wesentlich auf die Umgehung des TzBfG. Im vorliegenden gerichtlichen Beschlussverfahren stützt er die Zustimmungsverweigerung außerdem auf Verstöße gegen das AÜG und das KSchG und sieht in der Vereinbarung zur Arbeitnehmerüberlassung ein Scheingeschäft i.S.v. § 117 Abs. 2 BGB.

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cc) Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG setzt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die erkennende Kammer anschließt, voraus, dass die Maßnahme selbst gegen ein Gesetz verstößt. Geht es um die Übernahme eines Leiharbeitnehmers und damit i.S.v. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG um eine Einstellung, muss diese als solche untersagt sein. Dagegen genügt es zur Begründung eines Zustimmungsverweigerungsgrundes nicht, dass einzelne Bedingungen des mit dem Leiharbeitnehmer geschlossenen Vertrages einer Norm zuwiderlaufen. Denn das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Einstellungen ist kein Instrument einer umfassenden Vertragsinhaltskontrolle (BAG, Beschluss vom 12.11.2002 - 1 ABR 1/02, EzA § 99 BetrVG 2001 Nr. 1; LAG Niedersachsen, Beschluss vom 20.02.2007 - 9 TaBV 107/05, EzAÜG § 1 AÜG Konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung Nr. 18 jeweils mit weiteren Nachweisen). Im Gegenteil widerspräche es dem Sinn und Zweck sowohl des TzBfG als auch des AÜG, wenn in einem solchen Fall einer vermeintlich unwirksamen Befristung oder einer unwirksamen Arbeitnehmerüberlassung eine Einstellung gänzlich unterbliebe. Denn erst durch die Übernahme in den Entleiherbetrieb ergibt sich für den Leiharbeitnehmer die Möglichkeit, das Bestehen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher geltend zu machen. Die mit einer Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats verbundene Nichtübernahme würde dementsprechend die Position des betroffenen Arbeitnehmers nicht verbessern, sondern seinen schützenswerten Interessen gerade zuwiderlaufen (BAG, Beschluss vom 21.07.2009 - 1 ABR 35/08 - EzA § 99 BetrVG 2001 Einstellung Nr. 12).

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dd) Wendet man diese Grundsätze im vorliegenden Fall an, scheidet ein Zustimmungsverweigerungsgrund des Beteiligten zu 2) nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG aus. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Betriebsrat im gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahren weitere Gründe nachschieben kann (vgl. zum Meinungsstand nur Fitting § 99 Rn. 291 m. w. Nachw.), denn auch unter Berücksichtigung seines gesamten prozessualen Vorbringens besteht kein gesetzlicher Grund, die Zustimmung zur Einstellung der im Antrag namentlich genannten Arbeitnehmer zu verweigern. Denn jegliche Argumentation des Beteiligten zu 2) richtet sich gegen die Vertragsgestaltung der Beteiligten zu 1) bzw. der von ihr "zwischengeschalteten" . Der Beteiligte zu 2) sieht hierin eine Umgehung verschiedenster gesetzlicher Vorschriften, die im Ergebnis jedenfalls ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu der Beteiligten zu 1) zum Gegenstand haben müssten. Genau dieses Ergebnis kann von dem betroffenen Arbeitnehmer aber nur nach einer erfolgten Einstellung rechtlich geltend gemacht, mithin also keinesfalls mit einer verhinderten Einstellung erzielt werden.

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2. Der Feststellungsantrag zu 2) ist ebenfalls begründet. Insoweit kann auf die zutreffende Begründung des Arbeitsgerichts Bezug genommen werden. Anhaltspunkte für eine offensichtlich fehlende Dringlichkeit hat der Beteiligte zu 2) auch in der Beschwerdeinstanz nicht vorgetragen.

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3. Schließlich folgt aus der vorstehenden Begründung gleichzeitig die Unbegründetheit des Widerantrags des Beteiligten zu 2).

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3. Die Rechtsbeschwerde war gemäß §§ 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG nicht zuzulassen, da die Entscheidung auf den Umständen des Einzelfalls beruht und keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung betrifft.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

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Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 91 a ArbGG wird hingewiesen.

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Dr. Kreitner Hahn Heller