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G R Ü N D E:

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I. Die Beteiligten streiten um die Zustimmungsersetzung hinsichtlich der beabsichtigten fristlosen Kündigung des Beteiligten zu 3).

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Die Antragstellerin betreibt als Franchisenehmerin ein M Restaurant. Der am 09.08.1968 geborene Beteiligte zu 3), verheiratet und einem Kind unterhaltspflichtig, ist seit dem 06.01.1996 als Mitarbeiter zunächst bei der Rechtsvorgängerin der Antragstellerin dann nach dem zum 01.11.2008 erfolgten Betriebsübergang bei der Antragstellerin beschäftigt. Er ist Vorsitzender des für den Betrieb N Straße gebildeten Betriebsrats. Auch nach der im Jahr 2010 erfolgten Neuwahl des Betriebsrats ist er deren Vorsitzender geblieben.

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Die Antragstellerin stützt ihren Zustimmungsersetzungsantrag auf eigenmächtige Urlaubsnahme des Beteiligten zu 3) in der Zeit vom 07.08.bis 11.09.2009. Dem liegt folgender im Wesentlichen unstreitiger Sachverhalt zugrunde:

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Im Februar des Jahres 2009 verstarb der Vater des Beteiligten zu 3) an Krebs. Im Juni 2009 erfuhr der Beteiligte zu 3), dass seine Mutter ebenfalls an Krebs erkrankt ist und möglicherweise operiert werden müsse. Dies eröffnete der Beteiligte zu 3) dem Restaurantleiter, dem Zeugen Sch , etwa in der zweiten Julihälfte 2009. Er teilte unstreitig spätestens zu diesem Zeitpunkt mit, dass er einen längeren Urlaub brauche und wegen der Erkrankung seiner Mutter über einen Monat wegbleiben wolle. Beiden Gesprächspartnern war dabei klar, dass der Beteiligte zu 3) nur noch einen Urlaubsanspruch von 10 Arbeitstagen hatte. Bei diesem Gespräch im Vorfeld nannte der Beteiligte zu 3) noch keinen konkreten Urlaubszeitraum. Nach Angaben der Antragstellerin hat der Zeuge S bei diesem Gespräch erklärt, er werde gucken, was er für den Beteiligten zu 3) tun könne, er könne aber nichts versprechen.

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Zumindest in der Zeit vor dem Betriebsübergang wurde auf Seiten der Arbeitgeberin mehrfach unbezahlter Urlaub gewährt. Auch bei der Antragstellerin existiert für die Gewährung von unbezahltem Urlaub, ein Formular, welches auch auf die sozialversicherungsrechtlichen Konsequenzen bei längerem unbezahltem Urlaub hinweist.

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Am 03.08.2009 konkretisierte der Beteiligte zu 3) seinen Urlaubswunsch in einem Gespräch mit dem Zeugen S dahingehend, dass er nach seinen beiden freien Tagen vom 05.und 06.08.2009 ab 07.08.2009 bis 11.09.2009 unter Gewährung von Urlaub und unbezahltem Urlaub in die Türkei fahren wolle. Bei seiner Mutter komme eine Operation nicht mehr in Frage. Vielmehr solle nunmehr eine Chemotherapie durchgeführt werden. Er wolle in dieser Zeit bei seiner Mutter sein.

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Der weitere Inhalt dieses Gesprächs ist streitig. Am 04.08. bot der Zeuge S dem Beteiligten zu 3) die Urlaubsgewährung in der Zeit vom 24.08.bis 04.09. an. Unbezahlter Urlaub wurde abgelehnt mit der Begründung, dieser könne generell nicht gewährt werden. Auch könne Urlaub, der länger als drei Wochen dauere, grundsätzlich in den Schulferien nicht gewährt werden. Die nordrheinwestfälischen Schulferien endeten am 14.08.2009.

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Am 05.08.2009 rief die Ehefrau des Beteiligten zu 3) bei der Arbeitgeberin an, um noch einmal die Dringlichkeit des Urlaubswunsches ihres Ehemannes klar zu machen. Hierauf antwortete die Arbeitgeberin mit Schreiben vom 05.08.2009, indem sie erneut Urlaub nur für die Zeit vom 24.08.bis 04.09. anbot und unbezahlten Urlaub ablehnte. Der Beteiligte zu 3) hatte am 04.08.2009 die entsprechenden Flüge in die Türkei bereits gebucht und flog in den frühen Morgenstunden des 06.08.2009 zu seiner Mutter. Er schickte noch ein Fax, datiert vom 06.08.2009, in dem er behauptete, mündlich sei ihm bereits vor Wochen von Herrn S für den konkretisierten Zeitraum 07.08.bis 11.09.2009 Urlaub gewährt worden. Er nehme für sich das Recht in Anspruch, wegen der Chemotherapie seiner Mutter gemäß § 616 BGB von der Arbeit freigestellt zu sein.

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Die Arbeitgeberin mahnte den Beteiligten zu 3) mit Schreiben vom 08.08.2009 ab und forderte ihn auf, am 08.08. um 21:00 Uhr den eingeteilten Dienst wahrzunehmen. Der Beteiligte zu 3) meldete sich hierauf jedoch nicht mehr, sondern setzte seine Arbeit erst nach dem 11.09.2009 fort. Zwischenzeitlich ist die Mutter des Beteiligten zu 3) ebenfalls an Krebs verstorben. Das Arbeitsverhältnis läuft seit der Rückkehr des Beteiligten zu 3) im Bezug auf Urlaubsnahme ungestört.

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Mit Schreiben vom 21.08.2009, am selben Tag beim Arbeitsgericht eingegangen, begehrt die Arbeitgeberin die Zustimmungsersetzung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3), nachdem sie mit Schreiben vom 17.08.2009 den bei ihr gebildeten Betriebsrat, den Beteiligten zu 2) um Erteilung der Zustimmung gebeten hatte. Dieser hat bis zum 20.08. keine Reaktion gezeigt.

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Das Arbeitsgericht hat die Zustimmung ersetzt und im Wesentlichen darauf abgestellt, dass die eigenmächtige Urlaubsnahme durch den Beteiligten zu 3) eine schwerwiegende Vertragspflichtverletzung ist.

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Hiergegen wenden sich die Beteiligten zu 2) und zu 3) mit ihren Beschwerden und beantragen,

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den Beschluss des Arbeitsgerichts Köln vom 15.01.2010 auf – 5 BV 203/09 – aufzuheben und den Antrag zurückzuweisen.

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Sie behaupten hierbei u. a., dem Beteiligten zu 3) sei Urlaub bereits mündlich durch den Mitarbeiter S gewährt worden. Es sei sogar darüber gesprochen worden, welche Mitarbeiter die Vertretung des Klägers im Urlaubszeitraum übernehmen könnten. Die Versagung des unbezahlten Urlaubes sei willkürlich, da in der Vergangenheit solcher unproblematisch gewährt wurde. Zudem habe der Mitarbeiter S nicht nur gesagt, er werde schauen, was für er für den Beteiligten zu 3) tun könne, sondern diesem explizit zugesagt, er müsse sich wegen seiner Mutter keine Sorgen machen, er könne diese besuchen.

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 313 ZPO auf den Akteninhalt Bezug genommen.

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II. Die zulässigen und fristgerechten Beschwerden der Beteiligten zu 2) und 3) sind begründet. Bereits unter Berücksichtigung des unstreitigen Sachverhalts und unter sorgfältiger Abwägung der beiderseitigen Interessen an Fortbestand bzw. Beendigung des Arbeitsverhältnisses war die zur Kündigung des Beteiligten zu 3) erforderliche Zustimmung des Betriebsrats nicht nach § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG zu ersetzen.

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Grundsätzlich ist die eigenmächtige Urlaubsnahme eine erhebliche, schwerwiegende Vertragspflichtverletzung. Sie lässt den Schluss darauf zu, dass der Arbeitnehmer in Konfliktfällen nicht bereit ist, betriebliche Interessen an der ordnungsgemäßen Vertragserfüllung zu berücksichtigen, sondern dass er stattdessen eigene Freizeitwünsche an erste Stelle setzt und die eigenen Vorteile zum alleinigen Maßstab seines Handelns zu macht. Eine ungenehmigte Urlaubsnahme rechtfertigt grundsätzlich den Schluss darauf, dass eine kontinuierliche Pflichterfüllung durch den Arbeitnehmer zukünftig nicht erfolgen wird, dass dieser nicht betrieblich einplanbar ist.

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Im vorliegenden Fall sind jedoch weitere Überlegungen in die Einzelabwägung mit aufzunehmen. Die Schwere der Vertragspflichtverletzung ist zu gewichten. Dabei können verschiedene Fallkonstellationen Berücksichtigung finden. Zwar ist es einem Arbeitnehmer grundsätzlich zuzumuten, gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, um einen berechtigten Urlaubswunsch durchzusetzen. Jedoch erscheint im Falle einer willkürlichen Urlaubsverweigerung oder einer diskriminierenden Ablehnung des Urlaubsantrags die eigenmächtige Urlaubsnahme nicht in gleicher Weise schwerwiegend, wie ein Urlaubsantritt, bei dem dem Arbeitnehmer erkennbar ist, dass hierdurch der Arbeitgeber in schwere betriebliche Probleme gestürzt wird.

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Zunächst berücksichtigt die Kammer im vorliegenden Fall, dass in der Vergangenheit vor dem Betriebsübergang jedenfalls die Gewährung von unbezahltem Urlaub unproblematisch möglich war. Die Aufstellung von Urlaubsgrundsätzen (keine Gewährung von unbezahltem Urlaub, kein Urlaub länger als drei Wochen) bedurfte zudem ohnehin der Zustimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG. Die Arbeitgeberin war damit nicht berechtigt, einseitig von den vorher bei der Betriebsvorgängerin stillschweigend gehandhabten Urlaubsstrukturen abzuweichen. Zugunsten des Beteiligten zu 3) ist in die Abwägung auch mit aufzunehmen, dass der Mitarbeiter S jedenfalls seit Mitte Juli über den ungewöhnlichen Urlaubswunsch des Beteiligten zu 3) informiert war und diesem gegenüber jedenfalls nicht frühzeitig mitgeteilt hat, dass unbezahlter Urlaub keinesfalls gewährt werde. Auch hat er den Beteiligten zu 3) nicht darauf hingewiesen, dass dieser eine bestimmte Vorlaufzeit einhalten solle, um eine geänderte Personalplanung zu ermöglichen. Auch hat der Mitarbeiter S die Schichtpläne trotz des ihm angekündigten längerfristigen Urlaubsplans nicht frühzeitig darauf hin kontrolliert, ob bereits Zeiträume bekannt waren, in denen keinesfalls mit einer Urlaubsgewährung gerechnet werden konnte. Es lag damit auch im Verantwortungsbereich der Arbeitgeberin, dass der Beteiligte zu 3) eine frühzeitige Klärung der Frage, ob eine Verpflichtung zur Gewährung unbezahlten Urlaubs bestand, nicht vorgenommen hat. Gleichwohl ist zu Lasten des Beteiligten zu 3) zu berücksichtigen, dass jedenfalls die letztendliche Konkretisierung der Urlaubsdaten extrem kurzfristig war und er keinerlei Aktivitäten unternommen hat, noch gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen.

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Andererseits ist zu Lasten der Arbeitgeberin zu berücksichtigen, dass der Antrag auf unbezahlten Urlaub zumindest eine Ausübung billigen Ermessens durch die Arbeitgeberin erfordert hätte, denn da entgegenstehende Urlaubsgrundsätze nicht durch die Arbeitgeberin allein festgelegt werden konnten und der Mitarbeiter S dem Beteiligten zu 3) eine sachgerechte Prüfung zumindest in Aussicht gestellt hat, war der Wunsch auf unbezahlten Urlaub nur dann zu verweigern, wenn diesem anerkennenswerte betriebliche Bedürfnisse entgegengestanden hätten. Nach den in der Akte vorgelegten Schichtplänen sowohl für August als auch September 2009 war in der Zeit vom 07.08.bis 23.08. nur für einen mit 35 Monatsstunden und einen Vollzeitmitarbeiter Urlaub eingeplant. Alle anderen Mitarbeiter waren laut Schichtplan einsetzbar. Dabei ergibt sich, dass die Arbeitgeberin nahezu alle Mitarbeiter mit einem Stundenkontingent einsetzt, welches oberhalb der vertraglichen Abmachungen liegt. Insbesondere die meisten Teilzeitmitarbeiter waren mit Zustimmung des Betriebsrats bereit, mehr als die vertraglich vereinbarten Monatsstunden abzuleisten. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass ab dem 24.08., dem Tag, an dem die Beklagten dem Kläger Urlaub gewähren wollte, bereits ein Vollzeitmitarbeiter sowie ein mit 35 und ein mit 76 Monatsstunden beschäftigter Mitarbeiter in Urlaub gehen sollten. Trotz dieser schon geplanten Urlaube erschien es der Arbeitgeberin gleichwohl möglich, dem Beteiligten zu 3) zu diesem Zeitpunkt Urlaub zu gewähren. Auch die Dienstplangestaltung für den Monat September machte die Urlaubsgewährung in der Zeit vom 05.09.bis 11.09. nach Ansicht der Kammer nicht unmöglich, denn in dieser Zeit hatte nur ein vollzeitbeschäftigter Mitarbeiter sowie eine mit 26 Stunden beschäftigte Arbeitnehmerin Urlaub eingeplant. Dem entspricht es, dass die Arbeitgeberin betriebliche Auswirkungen durch das Fehlen des Beteiligten zu 3) nicht konkretisiert darstellen konnte. Die Kammer geht deshalb davon aus, dass es letztlich möglich war, den Dienstplan so anzupassen, dass den betrieblichen Bedürfnissen Rechnung getragen wurde und das Fehlen des Klägers aufgefangen werden konnte. Unter diesen Umständen hätte angesichts der besonderen persönlichen Situation des Beteiligten zu 3) nicht nur der reguläre Erholungsurlaub, sondern auch der unbezahlte Urlaub gewährt werden können und müssen.

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Die Kammer gewichtet die Vertragspflichtverletzung des Klägers deshalb als schwerwiegend, jedoch nicht so gravierend, dass nicht eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist bzw. bis zum Ende des Betriebsratsamtes hätte abgewartet werden können. Wie die tatsächliche Entwicklung zeigt, handelte es sich um eine einmalige durch die besondere persönliche Belastung des Beteiligten zu 3) hervorgerufene Situation, in der er aufgrund der vorherigen angekündigten wohlwollenden Prüfung seines Urlaubswunsches sich persönlich benachteiligt fühlte und deshalb zu dem falschen Schluss gelangt ist, er habe aufgrund der Erkrankung seiner Mutter ein Selbstbeurlaubungsrecht. Berücksichtigt man dabei auch noch, dass im Mai 2008 das Pflegezeitgesetz in Kraft getreten ist, dessen konkrete Voraussetzungen zwar vorliegend nicht dargetan sind und auf das sich der Beteiligte zu 3) auch nicht berufen hat, so zeigt sich hierin doch, dass auch der Gesetzgeber es für erforderlich gehalten hat, bei Konfliktlagen, in die Arbeitnehmer wegen der Pflegebedürftigkeit ihrer Angehörigen geraten, dem arbeitnehmerseitigen Wunsch nach kurzfristiger Aussetzung mit der Arbeit Rechnung zu tragen. Für die kurzzeitige Arbeitsverhinderung ist dabei ebenfalls keine Ankündigungsfrist erforderlich. Die Gründe des Beteiligten zu 3), mit der Arbeit auszusetzen, sind ähnlich schwerwiegend wie die im Pflegezeitgesetz genannten Tatbestände. Auch dies ist in der Interessenabwägung zu berücksichtigen. Der Beteiligte zu 3) begehrte den Urlaub nicht, um es sich fünf Wochen lang gut gehen zu lassen. Er hat seine (kranke) Ehefrau in Deutschland gelassen, um sich um seine Mutter kümmern zu können.

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Damit lässt sich dem Verhalten des Beteiligten zu 3) insgesamt nicht entnehmen, dass er arbeitgeberseitige Belange stets hinter seine individuellen Freizeitinteressen zurückstellen würde. Vielmehr erklärt sich die Fehlentscheidung in der vorliegenden Konfliktsituation sowohl aus dem Fehlen von mit dem Betriebsrat vereinbarten verbindlichen Urlaubsregelungen, dem zumindest hinhaltenden Verhalten des Zeugen S und der persönlichen Druck- und Ausnahmesituation durch den vorhergehenden Tod des Vaters und der Krebserkrankung der Mutter. Damit ist im vorliegenden Einzelfall der Arbeitgeberin die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch bis zum mutmaßlichen Ende der Amtszeit des Beteiligten zu 3) und der nachwirkenden Kündigungsschutzzeit zumutbar. Es ist Sache der Arbeitgeberin, weitere Zweifelsfälle über die Berechtigung einer Urlaubsverweigerung dadurch vorzubeugen, dass mit dem Betriebsrat mitbestimmte Urlaubsregeln festgelegt werden.

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Die Rechtsbeschwerde wurde nicht zugelassen, da die Entscheidung im Wesentlichen auf der Einzelfallabwägung der Schwere des Kündigungsgrundes beruht.

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Olesch Tesch Groeneveld