1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung des Beklagten zu 1. sowie über die Frage, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers auf die Beklagte zu 2. im Wege des Betriebsübergangs übergegangen ist, die Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung des Klägers als Geschäftsleiter der Filiale Aachen sowie Annahmeverzugslohnansprüche.

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Der am 07.12.1954 geborene Kläger war seit dem 01.04.1977 bei der Schuldnerin, der Firma W beschäftigt. Laut Änderungsvertrag vom 25.03.2008 als "Regionalleiter". Zuletzt war er als "Geschäftsleiter" oder "Bereichsleiter" und "Kommissarischer Filialverantwortlicher" für die Filiale in Aachen eingesetzt (vgl. dazu die persönlichen Angaben zum Kläger auf der Namensliste zum Interessenausgleich vom 16.10.2008 und das Zeugnis vom 31.01.2009).

4

Durch Beschluss des Amtsgerichts A vom 03.07.2008 wurde ein vorläufiges Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin eröffnet und der Beklagte zu 1. zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Die Schuldnerin betrieb zum damaligen Zeitpunkt neben ihrer Hauptverwaltung noch 39 Filialen, in denen sie Bekleidung veräußerte. Sie beschäftigte insgesamt ca. 959 Mitarbeiter.

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Am 17.09.2008 unterzeichneten der Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin und der Beklagte zu 1. als vorläufiger Insolvenzverwalter ein mit "unternehmerische Entscheidung" überschriebenes Schreiben. Darin heißt es, dass am selben Tag zwischen der Geschäftsführung der Insolvenzschuldnerin und dem vorläufigen Insolvenzverwalter die unternehmerische Entscheidung getroffen worden sei, 16 besonders defizitäre Filialen bereits zum Ende September 2008 und den gesamten Betrieb bis spätestens zum 31.01.2009 dauerhaft stillzulegen und sämtlichen Mitarbeitern aus betriebsbedingten Gründen im Oktober 2008 zu kündigen.

6

Mit Beschluss vom 01.10.2008 hat das Amtsgericht A über das Vermögen der Firma W das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Beklagte zu 1. und der Gesamtbetriebsrat der Insolvenzschuldnerin schlossen am 01./02.10.2008 einen Sozialplan. Ca. 800 Mitarbeiter wechselten zum 01.10.2008 zu der gebildeten Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft. Alle übrigen Mitarbeiter, einschließlich des Klägers wurden ab dem 01.10.2008 freigestellt. Am 16.10.2008 vereinbarte der Beklagte zu1. mit dem Gesamtbetriebsrat einen Interessenausgleich verbunden mit einer Namensliste mit den zu kündigenden Mitarbeitern, auf der sich auch der Name des Klägers befindet, zugeordnet dem Standort A mit der Tätigkeit als "Geschäftsleiter". Der Beklagte zu 1. kündigte das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 21.10.2008 zum 31.01.2009.

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Am 10.10.2008 wandte sich der damalige Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin mit einem Schreiben ("Memo") "an alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter", und wies auf Gespräche mit interessierten Investoren hin. In einer Pressemitteilung des Beklagten zu 1. von 03.11.2008 heißt es auszugsweise: "Modehaus W gerettet – Investor steigt ein Insolvenzverwalter Dr. F K kann mit dem Verkauf 23 Filialen und etwa 500 Arbeitsplätze sichern - Investor R R ist unter anderem mit der Techno-Lifstyle aus Willich bereits seit mehr als 15 Jahren im Textil- und Modemarkt tätig und international vertreten - Investor setzte sich im geordneten Bieterverfahren durch". Im Handelsregister des Amtsgerichts Düsseldorf wurde unter dem AZ HRB 594453 am 14.10.2008 bekannt gemacht, dass im Unternehmen der R die Gesellschafterversammlung am 01.10.2008 eine Änderung des Gesellschaftsvertrages und damit der Firma beschlossen habe. Die neue Firma laute W (die Beklagte zu 2.), deren neuer Unternehmensgegenstand der Handel mit Waren aller Art und die Vermittlung von Dienstleistungen, insbesondere der Betrieb von Einzelhandelsgeschäften im Textilbereich einschließlich Lederwaren und Accessoires sei. Am 10.11.2008 sind in das Register Geschäftsanteile des Herrn R in Höhe von

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25.000,00 bzw. 225.000,00 € sowie des Beklagten zu 1. als Insolvenzverwalter in Höhe von 250.000,00 € eingetragen worden. Die Beklagte zu 2. führt 23 der bisher von der Insolvenzschuldnerin betriebenen Filialen und deren Aachener-Hauptverwaltung fort.

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Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage gegen den Beklagten zu 1. und der gegen die Beklagte zu 2. gerichteten Feststellungsklage auf das Bestehen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses, der Klage auf Weiterbeschäftigung des Klägers als Geschäftsleiter in der Filiale Aachen und der Zahlungsklage auf Annahmeverzugslohn bezüglich der Gehälter von Oktober 2008 bis Mai 2009 in Höhe von monatlich 5.700,00 € brutto abzüglich an den Kläger ausgezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.897,80 € monatlich zuzüglich Zinsen sowie einer Nutzungsentschädigung für den Entzug des Dienstwagens in Höhe von 3.191,20 € brutto stattgegeben. Auf das Urteil (Bl. 176 – 186 d. A.) wird verwiesen. Gegen diese Entscheidung richten sich die Berufungen der Beklagten, die weiter die Auffassung vertreten, die betriebsbedingte Kündigung sei wegen Betriebsstilllegung wirksam, wofür wegen des Interessenausgleichs mit Namensliste eine gesetzliche Vermutung spreche. Mit potenziellen Übernehmern seien zu diesem Zeitpunkt keine ernsthaften Verhandlungen durchgeführt worden. Wegen der Wirksamkeit der Kündigung des Klägers scheide auch ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2. aus. Im Übrigen habe der Kläger dazu nicht substantiiert vorgetragen. Einer Weiterbeschäftigung des Klägers stehe entgegen, dass dieser als Regionalleiter tätig gewesen sei und diese Position so nicht mehr existiere.

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Die Beklagten beantragen,

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das Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Berufung.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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1. Die Berufungen der Beklagten sind zulässig, in der Sache haben sie jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht in vollem Umfang stattgegeben. Die Kündigung des Beklagten zu 1. vom 21.10.2008 ist rechtsunwirksam und hat das Arbeitsverhältnis nicht mit Ablauf des 31.01.2009 aufgelöst. Zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2. besteht ein unbefristetes Arbeitsverhältnis. Die Beklagte zu 2. ist verpflichtet, den Kläger als Geschäftsleiter in der Filiale Aachen zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen. Der Beklagte zu 2. ist verpflichtet, an den Kläger Annahmeverzugslohn in Höhe von 45.600,00 € brutto abzüglich 15.182,40 € auf die Bundesagentur für Arbeit übergangener Ansprüche nebst Verzugszinsen und weitere 3.191,20 € brutto (Nutzungsentschädigung für den Entzug des Dienstwagens) zu zahlen. Das Berufungsgericht schließt sich in vollem Umfang der zutreffenden Begründung des Arbeitsgerichts an. Die Berufungen der Beklagten enthalten keine neuen rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkte, die eine andere Bewertung rechtfertigt.

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1. Die Kündigung des Beklagten zu 1. mit Schreiben vom 21.10.2008 zum 31.01.2009 ist unwirksam, da nicht sozial gerechtfertigt nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG. Denn sie ist nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen, bedingt.

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a. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für das Eingreifen der Vermutungswirkung gemäß § 125 Abs. 1 S.1 Nr. 1 InsO sowie § 128 InsO liegen nicht vor. Die Beklagten können sich daher nicht auf die Vermutungswirkung des Interessenausgleichs mit Namensliste vom 16.10.2008 berufen. Grundsätzlich wird bei Zustandekommen eines Interessenausgleichs mit Namensliste vermutet, dass die Kündigung der bezeichneten Arbeitnehmer aufgrund einer Betriebsänderung nach § 111 BetrVG durch dringende betriebliche Erfordernisse, die im Falle einer Beendigungskündigung einer Weiterbeschäftigung in diesem Betrieb bzw. einem anderen Betrieb desselben Unternehmens entgegenstehen, bedingt ist (§ 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 InsO). Im Falle eines Betriebsübergangs erstreckt sich diese Vermutung auch darauf, dass die Kündigung der Arbeitsverhältnisse nicht wegen des Betriebsübergangs erfolgt (§ 128 Abs. 2 InsO).

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b. Zu Recht hat das Arbeitsgericht jedoch angenommen, dass im Streitfall bei Ausspruch der Kündigung vom 21.10.2008 gegenüber dem Kläger nicht von einer endgültigen Betriebsstilllegungsabsicht der Beklagten ausgegangen werden konnte. Da mangels endgültiger Stillegungsabsicht des Beklagten zu 1. die Kündigung nicht aus betriebsbedingten Gründen gerechtfertigt ist, besteht für eine aus §§ 125, 128 InsO folgende Vermutung kein Raum mehr (vgl. dazu BAG 29.09.2005 - 8 AZR 647/04). Über die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts hinaus, schließt sich das Berufungsgericht der überzeugenden Begründung der 10. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln in ihrer Entscheidung vom 19.03.2010 (10 Sa 754/09) zu einem Parallelrechtsstreit des Beklagten zu 1. an. Danach ist auf der Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung davon auszugehen, dass eine Kündigung wegen Betriebsschließung nicht sozial gerechtfertigt ist, solange der Arbeitgeber den Stilllegungsbeschluss lediglich erwogen, aber noch nicht endgültig gefasst hat. Gleiches gilt, wenn der Arbeitgeber im Kündigungszeitpunkt noch in ernsthaften Verhandlungen über die Veräußerung des Betriebs- oder der Betriebsabteilung steht oder sich um neue Aufträge bemüht. Dann liegt keine unbedingte und endgültige Stilllegungsabsicht vor (vgl. BAG 13.02.2008 – 2 AZR 543/06; 29.09.2005 – 8 AZR 647/04).

19

c. Der Kläger hat - ebenso wie im Parallelrechtsstreit - ausreichende Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass der Eintritt der die Kündigung erforderlich machenden betrieblichen Umstände zum Kündigungszeitpunkt am 21.10.2008 nicht mit hinreichender Sicherheit feststand, es sich vielmehr bei der Kündigung nur um eine unwirksame sogenannte Vorratskündigung gehandelt hat: Am 01.10.2008 zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung gegenüber der Schuldnerin erfolgte die Umfirmierung der Vorratsgesellschaft in die Firma W . Bereits am 10.10.2008 wandte sich der damalige Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin mit einem "Memo" "an alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter" und wies auf Gespräche mit interessierten Investoren hin. Kurz nach Ausspruch der Kündigungen, am 03.11.2008, teilte der Beklagte zu 1. mit, dass die insolvente Modekette W gerettet sei, die verbliebenen 23 Filialen der Schuldnerin vom Textilproduzenten R fortgeführt und rund 500 der knapp 1.000 Mitarbeiter weiter beschäftigt würden. Am 10.11.2008 erfolgte dann die Beteiligung des Beklagten zu 1. mit einer Einlage in Höhe von 250.000,00 €.

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d. Dieser Klägervortrag erweist sich hinsichtlich des Nichtvorhandenseins einer endgültigen Stilllegungsabsicht als hinreichend substantiiert und schlüssig. Die Kammer schließt sich auch insoweit der Begründung der 10. Kammer des Landesarbeitsgerichts im bereits benannten Parallelverfahren an: Dies gilt insbesondere mit Rücksicht auf die dem Beklagten zu kommende sekundäre Behauptungslast. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass die Darlegungslast des Pflichtigen, wenn es um Geschehnisse aus dem Bereich der anderen Partei geht, durch eine sich aus § 138 Abs. 1 und 2 ZPO ergebende Mitwirkungspflicht des Gegners gemindert wird. Darüber hinaus erlegt die Rechtsprechung dem Gegner der primärbehauptungs- und beweisbelasteten Partei dann eine gewisse (sekundäre) Behauptungslast auf, wenn eine darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufes steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner sie hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind. Dies hat zur Folge, dass bei fehlender Kenntnismöglichkeit des Arbeitnehmers regelmäßig eine sekundäre Darlegungslast des Arbeitgebers besteht, die auch im Rahmen der Anforderungen an den Vortrag zur Widerlegung einer gesetzlichen Vermutung nach § 292 ZPO und damit im Rahmen der §§ 125, 128 InsO zu berücksichtigen ist (vgl. zur sekundären Darlegungslast BAG 06.09.2007 – 2 AZR 715/06).

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e. Der Beklagte zu 1. ist seiner aus § 138 Abs. 1 und 2 ZPO folgenden Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen. Er hat nichts konkretes zu den Vertragsmodalitäten, dem Zeitpunkt der Verhandlungsaufnahme und des Vertragsschlusses mit dem Erwerber, der Firma GmbH, vorgetragen. Sein lediglich pauschale Vortrag, es habe zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung keine ernsthaften konkreten Vertragsverhandlungen gegeben, reicht im Hinblick auf die vom Kläger aufgezeigten auf unstreitigem Sachverhalt beruhenden Indizien, nicht aus. Insbesondere ist für das Gericht nicht nachvollziehbar, dass es, obwohl bereits am 03.11.2008 laut Pressemitteilung des Beklagten zu 1. festgestanden hat, dass sich die Beklagte zu 2. "in einem geordneten Bieterverfahren" als Investor durchgesetzt hat und die von dem Beklagten zu 1. weitergeführten 23 Filialen übernehmen wird, bei Ausspruch der Kündigung am 21.10.2008 noch keine ernsthaften Verhandlungen mit diesem neuen Investor gegeben haben soll. Dies gilt umso mehr als die Umfirmierung der Beklagten zu 2. bereits vor Ausspruch der Kündigung am 01.10.2008 erfolgt ist. Gegen eine endgültige Stilllegung spricht schließlich auch, dass der Beklagte zu 1. nichts dazu vorgetragen hat, dass vor Ausspruch der Kündigungen die Mietverhältnisse der 23 weiter betriebenen Filialen aufgekündigt worden sind. Da die Beklagte zu 2. diese Filialen am gleichen Standort ohne Unterbrechung fortführt, muss vielmehr davon ausgegangen werden, dass die bisherigen Mietverhältnisse von ihr fortgeführt worden sind.

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2. Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist im Wege des Betriebsübergangs gemäß § 613 a Abs. 1 BGB auf die Beklagte zu 2. übergegangen.

23

a. Ein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit "Betrieb" bei dem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falles. Zu den maßgeblichen Tatsachen hierfür zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung, die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation, der Grad der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers, die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehung und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung der Betriebstätigkeit (ständige Rechtsprechung des BAG im Anschluss an EuGH 11.03.1997 – Rs C – 13/95 (Ayse Süzen); vgl. etwa BAG 13.02.2003 – 8 AZR 102/02 m.w.N.).

24

b. Ob die Identität gewahrt worden ist, hängt auch bei einem Einzelhandelsgeschäft von einer Gesamtwürdigung unter Einbeziehung aller bezeichneten Umstände ab. Im Vordergrund stehen die materiellen, immateriellen und personellen Mittel sowie die organisatorischen Konzepte, die dem Zweck des Einzelhandelsgeschäfts in besonderer Weise dienen und für seine Fortführung von wesentlicher Bedeutung sind. Dieser Zweck besteht in dem Verkauf bestimmter Waren an ein mehr oder weniger bestimmten Kundenkreis. Für die Aufrechterhaltung der Kundenbeziehungen sind in erster Linie maßgebend das Warensortiment und die Betriebsform; deren im Wesentlichen unveränderte Beibehaltung ist regelmäßig Voraussetzung, um einen Erhalt der wirtschaftlichen Einheit annehmen zu können. Der Übernahme der Räumlichkeiten und die Fortführung der Geschäfte in unmittelbarer Nähe kommt daneben je nach der Betriebsform und der Art der verkauften Ware erhebliche Bedeutung zu. Geringe Bedeutung kommt meist dem Erwerb von Warenbeständen zu, denn die Fortführung des Betriebs hängt hiervon nicht ab und wird dadurch nicht ermöglicht. Entsprechendes kann für den Eintritt in Lieferantenbeziehungen gelten, wenn die allgemein offen stehen und nicht ganz spezielle Markenware verkauft wird. Auch kann das im Wesentlichen gleiche Warensortiment oftmals von verschiedenen Lieferanten bezogen werden. Die Übernahme der Ladeneinrichtung ist kaum wesentlich. Ein weiterer auch bei einem Einzelhandelsgeschäft wichtiger Gesichtspunkt ist die Übernahme des Personals und dessen im Wesentlichen unveränderte Weiterbeschäftigung. Hierin kann die Übernahme einer bestehenden Organisation liegen. Nutzt der neue Betreiber eines Geschäfts die Fachkenntnisse der eingearbeiteten Mitarbeiter in der bisherigen Weise, so spricht das in Verbindung mit weiteren Umständen für ein Betriebsübergang. (vgl. BAG 02.12.1999 – 8 AZR 796/98).

25

c. Der Übergang eines Betriebsteils steht für deren Arbeitnehmer dem Betriebsübergang gleich. Auch bei dem Erwerb eines Betriebsteils ist es erforderlich, dass die wirtschaftliche Einheit ihre Identität bewahrt (BAG 13.02.2003 – 8 AZR 102/02 m.w.N.). Betriebsteile sind Teileinheiten (Teilorganisationen) des Betriebs. Es muss sich um eine selbständige, abtrennbare organisatorische Einheit handeln, die innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck erfüllt. Das Merkmal des Teilzwecks dient dabei zur Abgrenzung der organisatorischen Einheit. Im Teilbetrieb müssen nicht anders derartige Zwecke als im Übrigen Betrieb verfolgt werden (BAG 13.02.2003 – 8 AZR 102/02 m.w.N.).

26

d. Im Streitfall kann dahin stehen, ob die einzelnen ursprünglich von der Insolvenzschuldnerin betriebenen Filialen und die Zentrale selbständige Betriebe oder lediglich Betriebsteile darstellen. Jedenfalls hat die Beklagte zu 2. den Betrieb bzw. Betriebsteil der Filiale Aachen, in der der Kläger beschäftigt ist unter Wahrung der Identität dieser Einheit fortgeführt. Denn sie hat unstreitig den Einzelhandel mit Bekleidung in denselben Räumlichkeiten unter Aufrechthaltung der Kundenbeziehung bei Weiterbeschäftigung von mehr als der Hälfte des Personals unter Fortführung des Firmennamens "W ", lediglich mit dem Zusatz "Lifestyle" ohne Unterbrechung fortgeführt.

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3. Dem Kläger stehen die der Höhe nach unstreitigen Zahlungsbeträge aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugslohns gemäß §§ 615, 611 BGB gegen die Beklagte zu 2. als Betriebserwerberin zu.

28

4. Die Beklagte zu 2. ist schließlich auch verpflichtet, den Kläger als Geschäftsleiter in der Filiale Aachen zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen.

29

a. Die Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung nach erstinstanzlichem Obsiegen im Kündigungsschutzprozess beruht auf den Grundsätzen des Großen Senats des BAG in seiner Entscheidung vom 27.02.1982 (8 AZR 102/02 - m.w.N.).

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b. Der Kläger war auch als "Geschäftsleiter" in der Filiale Aachen beschäftigt. Dies ergibt sich ausdrücklich aus der Namensliste zum Interessenausgleich vom 16.10.2008. In der Aachener Filiale war der Kläger auch tatsächlich als "kommissarischer Filialverantwortlicher" eingesetzt. Demgegenüber kommt es nicht darauf an, dass seine Tätigkeit im Änderungsvertrag vom 25.03.2008 mit "Regionalleiter" und im Zeugnis vom 31.01.2009 mit "Bereichsleiter" bezeichnet worden ist. Entscheidend ist vielmehr, dass er zuletzt als "Geschäftsleiter" der Filiale Aachen zugeordnet war.

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2. Die Beklagten haben die Kosten ihrer erfolglosen Berufungen zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO). Die Kostenverteilung entspricht dem Anteil ihres Unterliegens im Gesamtrechtsstreit.

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3. Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG nicht zuzulassen. Insbesondere hatte die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung, weil die Entscheidung auf den besonderen Umständen des Einzelfalles beruht.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

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Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG wird hingewiesen.

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Dr. von Ascheraden Tabellion Kornmüller