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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, die Betriebsrente des Klägers zum 01.04.2003 und zum 01.04.2006 um jeweils mindestens 3 % zu erhöhen.

3

Der am 30.11.1936 geborene Kläger war vom 01.04.1957 bis zum 31.10.1997 (Vorruhestand) bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerin, der G L A (G ) beschäftigt. Am 14.04.1959 wurde ihm eine Versorgungszusage erteilt, die sich nach der Satzung der Versorgungskasse aus dem Jahr 1995 richtet. Ab dem 01.12.1999 bezieht er Leistungen aus der betrieblichen Altersversorgung der G -Versorgungskasse in Höhe von zunächst 5.243,03 DM brutto und zuletzt 2.739,78 € brutto. Mit Schreiben vom 26.05.2003 wurde dem Kläger mitgeteilt, dass eine Anpassung seiner Betriebsrente nach § 16 BetrAVG wegen der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens nicht erfolge. Dem widersprach der Kläger mit Schreiben vom 02.07.2003. Mit Schreiben vom 18.12.2006 wurde dem Kläger mitgeteilt, dass die wirtschaftliche Lage des Unternehmens eine Anpassung seiner Betriebsrente auch zum 01.04.2006 nicht zulasse. Dem widersprach der Kläger mit Schreiben vom 02.03.2007.

4

Der Kläger hat am 15.04.2008 beim Arbeitsgericht Klage erhoben mit dem Antrag, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die ihm zufließende Betriebsrente gemäß § 16 BetrAVG ab dem 01.04.2003 sowie ab dem 01.04.2006 um jeweils mindestens 3 % anzuheben. Das Arbeitsgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Auf das Urteil (Bl. 253 - 266 d. A.) wird verwiesen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten, die weiter der Auffassung ist, die Klage sei bereits unzulässig, da wegen der Möglichkeit eines Leistungsantrags kein Feststellungsinteresse bestehe. Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht die Einrede der Verjährung zurückgewiesen. Die wirtschaftliche Lage des Unternehmens lasse eine Anpassung weder zum Stichtag 2003 noch zum Stichtag 2006 zu. Zu beiden Stichtagen sei die Eigenkapitalverzinsung des Unternehmens unter Berücksichtigung der sich aus den vorgelegten Privatgutachten ergebenden Bereinigungen (Anlagen B 8 und B 9) nicht angemessen. Außerdem fehle es an einer ausreichenden Eigenkapitalausstattung. Hierbei seien die besonderen Anforderungen bei Lebensversicherungen zu berücksichtigen.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Berufung und beantragt hilfsweise,

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1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.232,85 € nebst Zinsen zu zahlen;

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2. die Beklagte zu verurteilen an den Kläger 5.172,35 € nebst Zinsen zu zahlen.

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Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung. Die wirtschaftliche Lage der Beklagten erlaube die Anpassung zu beiden Stichtagen. Nach den von der Beklagten vorgelegten Jahresabschlüssen seien in den Jahren 2000 - 2005 angemessene Eigenkapitalverzinsungen erzielt worden. Die Beklagte könne sich nicht auf die von ihr vorgetragenen Bereinigungen berufen. Ihre Wettbewerbsfähigkeit sei in den Jahren 2000 - 2005 gegeben. Das Eigenkapital habe sich positiv entwickelt. Auf die Besonderheiten der Lebensversicherungen könne nicht abgestellt werden.

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Das Berufungsgericht hat mit Beweisbeschluss vom 02.04.2009 ein Sachverständigengutachten eingeholt. Der Sachverständige kommt zu dem Ergebnis, dass eine Anpassung (nur) zum 01.04.2006 vorzunehmen ist. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Sachverständigengutachten vom 31.05.2010 (Bl. 612 d. A.) verwiesen.

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Der Kläger ist weiter der Auffassung, es bestehe auch hinsichtlich des Stichtags 01.04.2003 eine Anpassungspflicht. Die nach der Rechtsprechung zu berücksichtigenden Mindesteigenkapitalrenditen seien deutlich überschritten. Die Korrekturen des Gutachters seien nicht akzeptabel, selbst danach bestünde noch eine angemessene Eigenkapitalrendite. Zu Unrecht habe der Gutachter Wertverluste im Zusammenhang mit der Finanzkrise berücksichtigt. Dabei handele es sich um keine tatsächlichen Wertverluste, da sie allein auf der Abhängigkeit des Eigenkapitals von den Aktienmärkten beruhten, demnach nur auf dem Papier stünden. Im Übrigen sei der Gutachter nicht neutral, da sein Unternehmen für den Konzern tätig sei.

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Die Beklagte greift das Gutachten insbesondere hinsichtlich der Überprüfung des Stichtags vom 01.04.2006 an. Die Besonderheiten einer Lebensversicherung seien nicht ausreichend berücksichtigt worden. Bei der Berechnung der Eigenkapitalrendite würden Abschreibungen entgegen der Rechtsprechung nicht berücksichtigt. Zu Unrecht würde die Eigenkapitalrendite vor Steuern und nicht nach Steuern berechnet. Schließlich berücksichtige das Gutachten nicht, dass die Kapitalausstattung 2003 - 2005 unzureichend gewesen sei, da deutlich unter der Kapitalausstattung anderer Unternehmen der Branche. Dies führe zu einer Wettbewerbsbenachteiligung.

14

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I. Die Berufung ist zulässig und hat hinsichtlich des Anpassungsstichtages 01.04.2003 Erfolg.

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1. Der Feststellungsantrag des Klägers, die ihm zufließende Betriebsrente gemäß § 16 BetrAVG ab dem 01.04.2003 sowie ab dem 01.04.2006 um jeweils 3 % anzuheben ist wegen Vorrangs der Leistungsklage unzulässig. Grundsätzlich ist einer Leistungsklage Vorrang vor einer Feststellungsklage einzuräumen, wenn der Kläger den Anspruch beziffern kann (vgl. etwa BAG, 05.06.2003 - 6 AZR 277/02 - m.w.N.). Dies ist hier der Fall. Denn der Kläger hatte mit weitgehend übereinstimmendem Streitgegenstand zur Durchsetzung des von ihm behaupteten Anspruchs auf Betriebsrentenanpassung bezüglich der Stichtage 01.04.2003 und 01.04.2006 bereits mit Schriftsatz vom 29.10.2008 beim Arbeitsgericht Köln (14 Ca 8685/08) Zahlungsklage erhoben. Auf Hinweis des Berufungsgerichts in der Verhandlung vom 02.04.2009 hat der Kläger diese Klage zurückgenommen und entsprechende Zahlungsanträge hilfsweise im vorliegenden Verfahren gestellt.

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2. Die auf Zahlung gerichteten Hilfsanträge sind zulässig und im erkannten Umfang begründet. Die Beklagte ist verpflichtet, an den Kläger 2.547,89 € nebst Zinsen zu zahlen. Denn die Beklagte ist verpflichtet, die Betriebsrente des Klägers zum Stichtag 01.04.2006 in Höhe von 3 % anzupassen. Eine Anpassungsverpflichtung zum Stichtag 01.04.2003 besteht nicht.

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3. Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG hat der Arbeitgeber alle 3 Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden; dabei sind insbesondere die Belange des Versorgungsempfängers und die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers zu berücksichtigen.

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4. Die Gerichte für Arbeitssachen haben in entsprechender Anwendung des § 315 Abs. 2 und 3 BGB zu überprüfen, ob der Arbeitgeber bei seiner Anpassungsentscheidung den ihm eingeräumten Ermessensspielraum überschritten hat.

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a. Die Belange des Versorgungsempfängers bestehen im Ausgleich des Kaufkraftverlustes seit Rentenbeginn, also in der Wiederherstellung des ursprünglich vorausgesetzten Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung. Dementsprechend ist der volle Anpassungsbedarf zu ermitteln, der in der seit Rentenbeginn eingetretenen Teuerung besteht, soweit sie nicht durch vorhergehende Anpassungen ausgeglichen wurde (vgl. etwa BAG, 31.07.2007 - 3 AZR 810/05).

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b. Zwischen den Parteien ist außer Streit, dass der nach diesen Grundsätzen unter Berücksichtigung der Verbraucherpreise des statistischen Bundesamtes errechnete Anpassungsbedarf für beide Stichtage jeweils 3 % beträgt. Daraus ergibt sich ausgehend von der zuletzt an den Kläger gezahlten Betriebsrente in Höhe von 2739,78 € eine monatliche Erhöhung um 82,19 € ab dem 01.04.2006. Für den mit der Zahlungsklage geltenden Zeitraum vom 01.04.2006 bis 01.10.2008 beträgt die Nachzahlung also insgesamt 2.547,89 € (31 x 82,19 €). Soweit der Betrag von 2.465,70 € tenoriert ist, beruht dies auf einem Rechenfehler. Der Zinsanspruch folgt aus Verzug gemäß §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB.

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5. Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG hat der Arbeitgeber alle 3 Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu überprüfen. Der gesetzlich vorgeschriebene 3-Jahres-Tournus zwingt nicht zu starren, individuellen Prüfungsterminen. Die Bündelung aller in einem Unternehmen anfallenden Prüfungstermine zu einem einheitlichen Jahrestermin ist zulässig (vgl. etwa BAG, 25.04.2006 - 3 AZR 50/05). Bei der Beklagten erfolgt im streitigen Zeitraum die Betriebsrentenanpassung zu den Stichtagen 01.04.2003 und 01.04.2006. Die Beklagte hat die Betriebsrente des Klägers zu diesen Stichtagen unter Berufung auf wirtschaftliche Gründe nicht angepasst. Dem hat der Kläger mit Schreiben vom 02.07.2003 und Schreiben vom 02.03.2007 widersprochen.

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6. Bei der Überprüfung der wirtschaftlichen Lage ist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung von folgenden Grundsätzen auszugehen:

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a. Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers rechtfertigt die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung insoweit, als das Unternehmen dadurch übermäßig belastet und seine Wettbewerbsfähigkeit gefährdet würde. Diese Voraussetzung ist dann erfüllt, wenn der Arbeitgeber angeben darf, dass es ihm mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nicht möglich sein wird, den Teuerungsausgleich aus den Unternehmenserträgen und den verfügbaren Wertzuwächsen des Unternehmensvermögens aufzubringen. Demgemäß kommt es auf die voraussichtliche Entwicklung der Eigenkapitalverzinsung und der Eigenkapitalausstattung des Unternehmens an. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalverzinsung reicht die Ertragskraft des Unternehmens nicht aus. Die angemessene Eigenkapitalverzinsung besteht aus einem Basiszins und einem Risikozuschlag. Der Basiszins entspricht der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen. Der Risikozuschlag beträgt für alle Unternehmen einheitlich 2 %. Die wirtschaftliche Belastbarkeit des Unternehmens ist auch dann beeinträchtigt, wenn die Eigenkapitalausstattung ungenügend ist. Bei einer Eigenkapitalauszerrung muss verlorene Vermögenssubstanz wieder aufgebaut werden (vgl. dazu BAG, 10.02.2009 - 3 AZR 727/07 - m.w.N.).

26

b. Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass sein Anpassungsentscheidung billigem Ermessen entspricht und sich in den Grenzen des § 16 BetrAVG hält. Die Darlegungs- und Beweislast erstreckt sich auf alle die Anpassungsentscheidungen beeinflussenden Umstände (BAG, 31.07.2007 - 3 AZR 810/05).

27

c. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist der Anpassungsstichtag. Die wirtschaftliche Entwicklung in der Zeit vor diesem Tag ist für die erforderliche Prognose nicht irrelevant, sondern insoweit von Bedeutung als daraus Schlüsse für die weitere Entwicklung des Unternehmens gezogen werden können. Auch die wirtschaftlichen Daten nach dem Anpassungsstichtag können sich auf die Überprüfung der Anpassungsentscheidung des Arbeitgebers auswirken. Sie können seine frühere Prognose bestätigen oder entkräften. Dadurch können sie die Darlegungs- und Beweislast beeinflussen. Je günstiger die weitere wirtschaftliche Entwicklung ausfällt und je schneller die Besserung eintritt, desto genauer und sorgfältiger muss der Arbeitgeber vortragen, dass seine frühere negative Einschätzung trotzdem nicht zu beanstanden ist. Dies wirkt sich auch auf die Frage aus, über wie viele Jahre hinweg die bisherige wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens auszuwerten ist. Ein Zeitraum unter 3 Jahren ist in aller Regel nicht repräsentativ. Dabei handelt es sich grundsätzlich um einen Mindestzeitraum. Er ist nicht stets und unter allen Umständen ausreichend. Auf einen längeren Zeitraum ist insbesondere dann zurückzugreifen, wenn die spätere Entwicklung zu berechtigten Zweifeln an der Vertretbarkeit der Prognosen des Arbeitgebers führt (BAG, 25.04.2006 - 3 AZR 50/05 - m.w.N.).

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d. Bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung ist einerseits auf die Höhe des Eigenkapitals, andererseits auf das erzielte Betriebsergebnis abzustellen. Beide Bemessungsgrundlagen sind ausgehend von den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen zu bestimmen. Für die angemessene Eigenkapitalverzinsung kommt es auf das tatsächlich vorhandene Eigenkapital im Sinne des § 266 Abs. 3 A HGB an. Dazu zählen nicht nur das gezeichnete Kapital (Stammkapital), und die Kapitalrücklage, sondern auch Gewinnrücklagen, Gewinn-/ Verlustvorträge und Jahresüberschuss/Jahresfehlbetrag. Der handelsrechtliche Eigenkapitalbegriff trägt betriebswirtschaftlichen Überlegungen Rechnung. Die in den Verlustvorträgen festgehaltenen früheren Fehlbeträge mindern das Eigenkapital. Das unternehmerische Verlustrisiko wird bei der Eigenkapitalverzinsung durch den Zuschlag ausreichend berücksichtigt. Dem Arbeitgeber kann nicht darüber hinaus zu Lasten der Betriebsrentner Zinsen für verlorenes Eigenkapital zugebilligt werden (BAG, 23.01.2001 - 3 AZR 287/00).

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e. Da sich das Eigenkapital während des Geschäftsjahres ständig verändert, kann weder das zu Beginn des Geschäftsjahres vorhandene noch das am Ende des Geschäftsjahres erreichte Eigenkapital zugrundegelegt werden. Vielmehr ist von einem Durchschnittswert auszugehen. Das Eigenkapital zu Beginn und Ende des Geschäftsjahres ist zu addieren und anschließend zu halbieren (BAG, 23.01.2001 - 3 AZR 287/00).

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f. Soweit es auf den Unternehmenserfolg und damit auf die Betriebsergebnisse ankommt, ist von den in den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen ausgewiesenen Überschüssen und Fehlbeträgen auszugehen. Allerdings sind die betriebswirtschaftlich gebotenen Korrekturen vorzunehmen. Dies gilt nicht nur für die in den Bilanzen enthaltenen Scheingewinne, sondern beispielsweise für betriebswirtschaftlich überhöhte Abschreibungen. Außerordentliche Erträge sind zwar keine Scheingewinne. Ihr Ausnahmecharakter kann aber bei der Beurteilung der künftigen Ertragsentwicklung nicht außer Acht gelassen werden. In der Regel sind außerordentliche Erträge oder Verluste aus denen der Prognose zugrundegelegten früheren Jahresabschlüssen heraus zurechnen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn außerordentliche Erträge oder Verluste auch der Höhe nach eine ausreichende Kontinuität aufweisen (BAG, 23.01.2001 - 3 AZR 287/00 - m.w.N.).

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7. Nach diesen Grundsätzen war die Beklagte verpflichtet, zum 01.04.2006 über die Anpassung der Betriebsrente des Klägers zu entscheiden. Eine Anpassungsverpflichtung zum 01.04.2003 bestand nicht.

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a. Das Berufungsgericht folgt im Ergebnis und in der Begründung dem eingeholten Sachverständigengutachten vom 31.05.2010. Danach war für den Anpassungsstichtag 01.04.2003 aufgrund der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft, speziell des Substanzverlustes in den Jahren 2000 - 2002 eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nicht geboten. Für den Anpassungsstichtag 01.04.2006 war eine Anpassung geboten, da alle Kriterien für eine Anpassung nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu diesem Zeitpunkt erfüllt waren.

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b. Anpassungsprüfung zum 01.04.2003:

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aa. Der Gutachter berechnet auf der Grundlage der handelsrechtlichten Jahresabschlüsse für die Jahre 2000 - 2002 auf Basis der Ergebnisse Vorsteuern folgende Eigenkapitalrendite: 2000 35,1 %, 2001 26 % und 2002 11,6 %. Diese Eigenkapitalrenditen hat der Gutachter um außerordentliche Belastungen, denen die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die G im Zeitraum 2000 - 2002 ausgesetzt war, bereinigt. Dies entspricht den von der Beklagten vorgetragenen Bereinigungen. Darüber hinaus berücksichtigt der Gutachter weiter neben den Gewinnen aus dem Abgang von Kapitalanlagen auch Abschreibungen auf Kapitalanlagen, da gerade diese Wertkomponente im Betrachtungszeitraum durch die Auswirkungen der Finanzmarktkrise außerordentlich geprägt worden sei. Die somit bereinigte Eigenkapitalrendite beträgt danach für das Jahr 2000 28,9 %, 2001 12,8 % und 2002 13,7 %. Daraus ergibt sich eine durchschnittliche normalisierte Eigenkapitalrendite in Höhe von 18,3 %. Gegenüber der Umlaufrendite für das Jahr 2003 (Umlaufrenditen der öffentlichen Hand gemäß Veröffentlichung der Deutschen Bundesbank) in Höhe von 3,8 % zuzüglich des Risikozuschlags von 2 % ergibt das eine Mindestrendite von 5,8 %. Damit wäre nach Auffassung des Gutachters auf Basis der Eigenkapitalrenditen eine Anpassung der laufenden Renten geboten gewesen. Die Einwände der Beklagten gegen die Berechnung der Eigenkapitalrendite können an dieser Stelle dahinstehen, da der Gutachter eine Anpassungspflicht zum Stichtag 01.04.2003 jedenfalls aufgrund unzureichender Kapitalausstattung für nicht geboten hält.

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bb. Der Gutachter geht zunächst von folgender Entwicklung des bilanziellen Eigenkapitals der Beklagten aus: 2000: 152.984 (in TEUR), 2001: 163.329, 2002: 147,829. In einem weiteren Schritt überprüft der Gutachter, ob das bilanzielle Eigenkapital eine ähnliche Entwicklung aufweist wie das vom Versicherungsunternehmen übernommene versicherungstechnische Risiko, gemessen an der ausgewiesenen Deckungsrückstellung oder den gebuchten Bruttobeiträgen. Auf der Grundlage der Jahresabschlüsse der G hat der Gutachter die Kennzahlen Eigenkapital/gebuchte Bruttobeiträge und Eigenkapital/Deckungsrückstellung herangezogen, da diese anerkannte Maße für das versicherungstechnische Risiko darstellen und die derzeitigen Solvabilitätsberechnungen widerspiegeln. Er kommt zu dem Ergebnis (Tabelle D.5), dass sich beide Kennzahlen erheblich verschlechtert haben. Darüber hinaus berücksichtigt der Gutachter bei der Beurteilung der Kapitalsubstanz die Höhe der stillen Reserven. Diese haben sich im Betrachtungszeitraum bei der G wie folgt entwickelt: (in TEUR) 2000: 2.147.426, 2001: 945.000, 2002: - 419.00. Zusammenfassend kommt der Gutachter zu dem Ergebnis, dass das Eigenkapital der G zum Anpassungsstichtag 01.04.2003 in erheblichem Maße durch die Folgen der Finanzmarktkrise belastet war. Die G konnte zu diesem Zeitpunkt nicht absehen, wann zumindest die noch im Jahr 2000 vorhandene Kapitalsubstanz wieder hergestellt sein würde und es war auch nicht davon auszugehen, dass dies in den folgenden 3 Jahren gelingen würde.

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cc. Das Berufungsgericht schließt sich diesen gutachterlichen Feststellungen an. Der Kläger wendet dagegen vor allem ein, dass es sich bei den Wertverlusten um keine tatsächlichen Wertverluste handelt, sie beruhten allein auf der Abhängigkeit des Eigenkapitals von den Aktienmärkten, die Reduzierung der Eigenkapitalausstattung stehe nur auf dem Papier. Dieser Einwand überzeugt nicht. Es handelt sich vielmehr um einen, vom Gutachter nachvollziehbar berechneten tatsächlichen Kapitalsubstanzverlust.

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dd. Entgegen der Auffassung des Klägers bestehen auch keine Einwände gegen die Neutralität des Gutachters. Der Kläger hat dies pauschal damit begründet, dass das Unternehmen, für das der Gutachter tätig ist, für den Konzern, dem die Beklagte angehört, tätig sei. Eine Konkretisierung dieses Vorwurfs erfolgt nicht. Soweit der Kläger damit meint, dass ein Wirtschaftsprüfer (Herr Dr. S ), der seit dem 1. Januar 2009 bei der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft beschäftigt ist, für die der Gutachter tätig ist, Stellungnahmen für die K A W zur Anpassungsprüfung bei der G - - - zum 01.04.2003 unterzeichnet hat, sieht das Berufungsgericht darin keine Beeinträchtigung der Unparteilichkeit des Gutachters. Dies hat auch der Kläger nicht anders gesehen. Nach Offenlegung dieses Umstands vor Gutachtenerstellung durch den Gutachter selbst mit Schreiben vom 26.11.2009, hat der Kläger mit Schriftsatz vom 13.01.2010 mitgeteilt, dass aus seiner Sicht keine tiefgreifenden Bedenken gegen den Sachverständigen bestehen. Schließlich ergeben sich auch aus der Begründung und dem Ergebnis des Gutachtens keinerlei Anhaltspunkte für eine fehlende Unabhängigkeit des Gutachters. Das Gutachten ist vielmehr sorgfältig, nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen unter Beachtung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und Auswertung der wesentlichen, für die die Betriebsrentenanpassung in dem streitigen Zeitraum maßgeblichen Tatsachen erstellt worden.

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c. Anpassungsprüfung zum 01.04.2006:

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aa. Der Gutachter geht nach den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen der G für die Jahre 2003 bis 2005 von folgenden Eigenkapitalrenditen aus: 2003: 40,6 %, 2004: 20,2 %, 2005: 30,6 %. Der Gutachter berücksichtigt weiter die außerordentlichen Belastungen, denen die G im Betrachtungszeitraum ausgesetzt war. Dabei orientiert er sich an den von der Beklagten vorgenommenen Bereinigungen und berücksichtigt darüber hinaus Abschreibungen auf Kapitalanlagen. Die Eigenkapitalrendite berechnet der Gutachter vor Steuern. Daraus ergeben sich für die Jahre 2003 bis 2005 folgende modifizierte Eigenkapitalrenditen: (in TEUR) 2003: 29,9 %, 2004: 20,1 %, 2005: 32,8 %. Auf dieser Basis ergibt sich für diesen Zeitraum eine durchschnittliche normalisierte Eigenkapitalrendite in Höhe von 27,5 %. Darüber hinaus berücksichtigt der Gutachter die Planung der Jahre 2006 - 2008 auf der Grundlage des Beklagtenvortrags und kommt bei einer Eigenkapitalrendite vor Steuern (in TEUR) 2006: 28,4 %, 2007: 32,2 %, 2008: 35 % und nach Steuern: 2006: 16,8 %, 2007: 19,5 % und 2008: 20.9 %. Bei einer Umlaufrendite für das Jahre 2006 gemäß Veröffentlichung der D B in Höhe von 3,7 % zuzgl. des Risikozuschlags von 2 % ergibt sich eine Mindestrendite von 5,7 %. Diese wird in allen Planungsjahren deutlich übertroffen.

40

bb. Hinsichtlich der Eigenkapitalausstattung der G kommt der Gutachter zu dem Ergebnis, dass in den Jahren 2003 bis 2005 die Kapitalausstattung zwar noch deutlich durch die Finanzkrise geprägt war, allerdings die verlorene Vermögenssubstanz in diesen Jahren wieder aufgebaut werden konnte. Das bilanzielle Eigenkapital der G hat sich in den Jahren 2003 bis 2005 wie folgt entwickelt (TEUR): 2003: 191.099, 2004: 165.299, 2005: 179.599. Im Vergleich dazu betrug das Eigenkapital im Jahr 2000 TEUR 152.984. In einem weiteren Schritt überprüft der Gutachter, ob das bilanzielle Eigenkapital eine ähnliche Entwicklung aufweist, wie das vom Versicherungsunternehmen übernommene versicherungstechnische Risiko, gemessen an der ausgewiesenen Deckungsrückstellung oder den gebuchten Bruttobeträgen. Die dafür gebildeten Kennzahlen (Eigenkapital/gebuchte Bruttobeiträge und Eigenkapital/Deckungsrückstellung) ergeben, dass sich beide Kennzahlen bezogen auf das Referenzjahr 2000 im Zeitraum 2003 - 2005 stabilisiert haben (vgl. dazu Tabelle E.6). Eine Abschätzung des benötigten Eigenkapitals in den Planungsjahren 2006 - 2008 auf der Grundlage der Kennzahl 1 (Eigenkapital/gebuchte Bruttobeiträge) steht einer positiven Prognose der Entwicklung der Eigenkapitalausstattung nicht entgegen. Der Ausgleich des durch die Finanzmarktkrise hervorgerufenen Substanzverzehrs in den Jahren 2001 und 2002 ergibt sich schließlich nach den gutachterlichen Feststellungen aus den im Jahresabschluss aufgeführten stillen Reserven auf Kapitalanlagen. Diese haben sich bei der G wie folgt entwickelt: (TEUR) 2000: 2.147.426, 2003: - 24.169, 2004: 134.377, 2005: 389.816.

41

cc. Die Einwände der Beklagten gegen die vom Gutachter vorgenommene Anpassungsprüfung zum 01.04.2006 greifen nicht durch.

42

1) Soweit die Beklagte zu einer niedrigeren Eigenkapitalrendite als der Gutachter kommt, weil sie auf die Eigenkapitalrendite nach Steuern abstellt, folgt das Berufungsgericht dem Gutachter. Zu Recht weist dieser darauf hin, dass nur das Verhältnis des Gewinns vor Steuern zum bilanziellen Eigenkapital sinnvoll mit der Rentabilität von festverzinslichen Wertpapieren verglichen werden kann, da deren Zinserträge als Erträge aus Kapitalvermögen ebenfalls grundsätzlich der Einkommenssteuer unterliegen. Der anzusetzende Gewinn ergibt sich damit aus dem Jahresüberschuss zuzgl. der Steuern vom Einkommen.

43

2) Soweit die Beklagte von einer die Umlaufrendite für das Jahr 2006 von 5,9 % (zuzgl. Risikozuschlag von 2 % = 7,9 %) ausgeht, folgt das Berufungsgericht mit dem Gutachter, der die Umlaufrenditen öffentlicher Anleihen zugrundelegt, wie sie sich aus dem statistischen Beiheften zu den Monatsberichten der D B ergeben (so auch Höfer, Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung Kommentar, § 16 Rd.Ziff. 5267; Blomeyer/Otto 3.Aufl., § 16 Rd-Nr.181).

44

3) Soweit die Beklagte rügt, das Gutachten berücksichtigte nicht ausreichend, dass der Anstieg des Eigenkapitals seine Grundlage in mehrfachen Erhöhungen des Eigenkapitals (Erhöhung der Kapitalrücklagen und Erhöhungen der Gewinnrücklagen) hatte, bleibt es bei den gutachterlichen Feststellungen. Maßgeblich ist insoweit, dass die durch die Finanzkrise verlorene Vermögenssubstanz in den Jahren 2003 - 2005 im Wesentlichen ausgeglichen ist. Dass diese positive Entwicklung im Planungszeitraum 2006 - 2008 nicht angehalten, sondern sogar eingebrochen ist, hat die Beklagte nicht vorgetragen.

45

4) Soweit die Beklagte das Gutachten hinsichtlich der Berücksichtigung der stillen Reserven in den Kapitalanlagen angreift, überzeugt dies nicht. Insbesondere ist nicht nachvollziehbar, dass die stillen Reserven des Jahres 2005, auch wenn sie, wie die Beklagte vorträgt, auf festverzinsliche Wertpapiere zurückzuführen ist, nicht berücksichtigt werden soll.

46

5) Schließlich greift auch der Einwand der Beklagten nicht durch, das Gutachten berücksichtige - wovon der Gutachter selbst ausgeht – nicht ausreichend die Besonderheiten des Geschäftsmodells und der Bilanzierung von Lebensversicherungsunternehmen. Das Gutachten beurteilt – wie bereits ausgeführt – die wirtschaftliche Lage des Unternehmens nach den maßgeblichen Kriterien der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Danach wird die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens dann beeinträchtigt, wenn keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erwirtschaftet wird und das Unternehmen nicht mehr über genügend Eigenkapital verfügt (ständige Rechtsprechung des BAG, 10.02.2009 - 3 AZR 727/07 - m.w.N.). Eine Differenzierung nach Branchen sieht die Rechtsprechung darüber hinaus nicht vor. Demnach ist bei der Anpassungsprüfung auch nicht auf die Besonderheiten der Lebensversicherungsunternehmen abzustellen.

47

d. Soweit sich die Beklagte auf Verjährung und Verwirkung der Ansprüche des Klägers beruft, greift dieser Einwand bereits deshalb nicht durch, weil er allenfalls gegenüber der Anpassung 01.04.2003 in Betracht kommt, diese jedoch bereits aus wirtschaftlichen Gründen nicht geboten war.

48

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO und entspricht dem Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens.

49

III. Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG für den Kläger und die Beklagte zuzulassen.

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RECHTSMITTELBELEHRUNG

51

Gegen dieses Urteil kann von beiden Parteien

52

R E V I S I O N

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eingelegt werden.

54

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht

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Hugo-Preuß-Platz 1

57

99084 Erfurt

58

Fax: 0361 2636 2000

59

eingelegt werden.

60

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

61

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

62

1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

63

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

64

Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

65

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

66

Dr. von Ascheraden May Schütteler