Landesarbeitsgericht Köln, 12 Sa 874/10

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung des Beklagten zu 1), den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte zu 2) im Wege des Betriebsübergangs sowie den hilfsweise geltend gemachten Anspruch der Klägerin auf Wiedereinstellung zu den bisherigen Arbeitsbedingungen.

Die am 24.04.1955 geborene Klägerin, verheiratete und seit dem 01.10.1994 als Küchenhilfe/Kaltmamsell bei Frau D (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin), der Inhaberin der Gaststätte "E G K " in K -N , beschäftigt. Zuletzt erzielte sie ein Entgelt von 1.550,00 € brutto pro Monat. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag existiert hier nicht. Am 01.09.2008 wurde beim Amtsgericht Köln das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin eröffnet (Az.: 72 IN 367/08). Der Beklagte zu 1) wurde zum Insolvenzverwalter bestellt. Am 26.11.2008 beschloss die Gläubigerversammlung die vorläufige Fortführung der Gaststätte, wobei der Beklagte zu 1) diese jedoch bis zum 30.06.2009 nach seinem Ermessen stilllegen sollte, wenn zu große Verluste erwirtschaftet würden. In den Monaten September bis Dezember 2008 erzielte die Gaststätte ein vorläufiges negatives Ergebnis in Höhe von 17.193,55 €. Nach Verhandlungen über die Veräußerung der Gaststätte wurde ein auf den 30.01.2009 anberaumter Notartermin von dem Interessenten kurzfristig abgesagt. Der Beklagte zu 1) kündigte daraufhin mit Schreiben vom 30.01.2009 allen in der Gaststätte beschäftigten 17 Arbeitnehmern unter Hinweis auf die vollständige Einstellung der Geschäftstätigkeit zum 31.01.2009 zum Ablauf der jeweiligen Kündigungsfristen spätestens jedoch zum 30.04.2009 und stellte die Arbeitnehmer gleichzeitig von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei. Die Klägerin erhielt am 30.01.2009 die Kündigung zum 30.04.2009. Die Gaststätte blieb nach dem 31.01.2009 geschlossen. Am 11.02.2009 erhob die Klägerin Kündigungsschutzklage. Am 18.02.2009 zeigte der Beklagte zu 1) Massenunzulänglichkeit an. In den Monaten Februar und März 2009 erklärte der Beklagte zu 1) zudem den Nichteintritt in bestehende betriebsbezogene Verträge und meldete den Betrieb bei der GEZ ab. Er erwirkte die Auflösung der Betriebs- und Berufshaftpflichtversicherung zum 31.01.2009, während eine Betriebsvielschutzversicherung bereits am 11.10.2008 aufgehoben worden war. Auch der Getränkelieferungs- und Darlehensvertrag mit der B B -GmbH war von dieser schon unter dem 11.12.2008 wegen Zahlungsrückständen fristlos aufgekündigt worden. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz des Beklagten zu 1) vom 25.06.2009 (Bl. 27 ff. d. A.) Bezug genommen. Im Juni 2009 veräußerte der Beklagte zu 1) die der Insolvenzschuldnerin gehörende Immobilie, in welcher sich die Gaststätte befand, an die Firma I L GbR. Im Anschluss hieran wurden umfangreiche Renovierungsarbeiten an dem Objekt und der Gaststätte durchgeführt. So wurden die Wohnräume der Insolvenzschuldnerin zur Gaststätte hinzugenommen und eine Küche an anderer Stelle als bisher neu geschaffen. Die Beklagte zu 2) eröffnete am 05.11.2009 die Gaststätte wieder, wobei sie jedoch "Früh-Kölsch" anstatt wie bisher "Mühlen-Kölsch" im Ausschank hatte. Als Personal setzte die Beklagte zu 2), die noch gleichartige Betriebe wie etwa das "F a D sowie das "F e V unterhält, bereits vorhandene Mitarbeiter ein, welche keine objektbezogenen Arbeitsverträge haben. Nachdem die Klägerin bereits mit Schriftsatz vom 18.08.2009 vorgetragen hatte, die Gaststätte sei an die Brauerei F veräußert worden, die dort Renovierungsarbeiten durchführe und beabsichtige, die Gaststätte Anfang Oktober 2009 wieder zu eröffnen, erweiterte sie ihre Klage mit am 27.11.2009 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz gegen die Beklagte zu 2).

Die Klägerin hat unter Bezugnahme auf einen Pressbericht vom 03.02.2009, in dem es hieß, ob es eine Zukunft für das Lokal geben werde, sei noch unklar, sowie einen anderen Pressebericht vom 10.02.2009, ausweislich dessen ein Mitinhaber der G Brauerei angegeben habe, in dieser Woche einen Termin mit dem Eigentümer des "Em Golde Kappes" zu haben, bestritten, dass ein endgültiger Stilllegungsbeschluss im Zeitpunkt der Kündigung vorgelegen habe. Sie hat behauptet, noch nach der Kündigung habe es Verhandlungen mit möglichen Übernehmern wie der G -Brauerei gegeben. Diese hätten auch zum Erfolg geführt, da die Beklagte zu 2) die Gaststätte übernommen habe. Diese habe die wirtschaftliche Einheit bewahrt, da sie ein stadtbekanntes Traditionshaus mit identischem Grundkonzept unter Beibehaltung des Namens und des Ambientes weiterführe. Da es sich um eine Traditionsgaststätte handele, müssten auch die Kunden nicht neu gewonnen werden.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass ihr Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 30.01.2009 beendet worden ist;

festzustellen, dass zwischen ihr und der Beklagten zu 2) seit dem 05.11.2009 ein Arbeitsverhältnis besteht;

hilfsweise,

die Beklagte zu 2) zu verurteilen, das Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Arbeitsvertrages ab dem 05.11.2009 nach Maßgabe des Arbeitsvertrages vom 15.05.1991 als Küchenhilfe unter Wahrung des Besitzstandes aus diesem Arbeitsvertrag anzunehmen;

für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 2) sowie für den Fall, dass die Beklagte zu 2) nicht die Weiterbeschäftigung ihrer Person im Falle des obsiegenden Urteils zu Protokoll erklärt, die Beklagte zu 2) zu verurteilen, sie bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten vertraglichen Bedingungen als Küchenhilfe zu beschäftigen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben behauptet, nach der Kündigung des Bierliefervertrages sei eine Aufrechterhaltung nur bis zum Verbrauch der Restbestände möglich gewesen. Andere Bierbezugsquellen hätten nicht existiert. Der Beklagte zu 1) habe am 30.01.2009 die endgültige Stilllegung des Betriebs zum 31.01.2009 beschlossen, nachdem von September 2008 bis Januar 2009 mit dem Ziel der Veräußerung geführte Gespräche gescheitert gewesen seien. Dieser Beschluss sei durch die Kündigung der Mitarbeiter und deren Freistellung umgesetzt worden. Ein Betriebsübergang liege schon wegen der bis zur Neueröffnung liegenden Zeitspanne nicht vor. Die Beklagte zu 2) hat darüber hinaus behauptet, Verhandlungen zum Verkauf des Objektes seien erst im Juni 2009 aufgenommen worden. Wobei sie selbst diese Verhandlungen nicht geführt habe. Sie führe das Lokal nach veränderter Ausgestaltung und erheblicher Erweiterung mit völlig anderen Abläufen sowie einem anderen Angebot unter Eingliederung in die vorhandene Organisation. Auch habe das Lokal einen veränderten Kundenstamm.

Das Arbeitsgericht Köln hat mit Urteil vom 18.02.2010 (8 Ca 1380/09) die Klage vollumfänglich abgewiesen und seine Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass die Kündigung des Beklagten zu 1) aufgrund der beschlossenen Betriebsstilllegung gerechtfertigt sei. Dieser habe im Zeitpunkt der Kündigung prognostizieren können, dass zum Kündigungstermin der Klägerin der Betrieb eingestellt sein und es dort keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr geben werde. Die endgültige Aufgabe des betrieblichen Zusammenwirkens habe am Tag der Kündigung bereits greifbare Formen angenommen gehabt und sei anschließend tatsächlich umgesetzt worden. Dem Klägervortrag lasse sich nichts zu einer Fortführung des Betriebes entnehmen. Auch habe die Klägerin keine Umstände in substantiierter Form dargelegt, aus denen zu schließen sei, der Beklagte zu 1) habe im Kündigungszeitpunkt die dauerhafte Stilllegung noch nicht beschlossen. Wann ein Mitglied der Geschäftsführung der G -Brauerei mit der Beklagten zu 1) verhandelt haben solle, lasse der Vortrag der Klägerin offen. Im Rahmen der abgestuften Darlegungslast sei der Vortrag daher nicht geeignet, eine Widerlegungslast des Beklagten zu 1) auszulösen. Die Führung der Gaststätte durch die Beklagte zu 2) belege noch nicht, dass dies das Ergebnis von Übernahmeverhandlungen zwischen den Parteien in der Zeit zwischen Kündigung und Kündigungstermin gewesen sei. Selbst wenn hierin ein Betriebsübergang zu sehen sei, führe dies nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung, da es auf die Stilllegungsprognose im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung ankomme. Auch die Interessenabwägung führe nicht zu einer Unwirksamkeit der Kündigung. Ebenso wenig greife das Kündigungsverbot des § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB, da mangels Voraussehbarkeit der weiteren Entwicklung im Januar 2009 nicht ersichtlich sei, dass ein Betriebsübergang Motiv für die Kündigung gewesen sei. Aufgrund der Wirksamkeit der Kündigung sei auch kein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 2) zustande gekommen. Der Hilfsantrag sei zulässig aber unbegründet. Ein Wiedereinstellungsanspruch komme nur in Betracht, wenn sich noch vor Ablauf der Kündigungsfrist wider Erwarten ergebe, dass die Beschäftigungsmöglichkeit doch nicht zum Kündigungstermin wegfalle. Der Beklagte zu 1) habe jedoch den Betrieb vollständig stillgelegt und erst danach die zugehörige Immobilie veräußert. Die Rekonstruktion des Betriebes ohne Mitwirkung des Beklagten zu 1) führe nicht zu einem Betriebsübergang oder Wiedereinstellungsanspruch. Zudem ergebe sich weder aus nationalem noch aus entgegenstehendem Europarecht ein Wiedereinstellungsanspruch, wenn es im laufenden Insolvenzverfahren nach einer wirksamen Kündigung doch noch zu einem Betriebsübergang komme. Mangels eines fortbestehenden Arbeitsverhältnisses bzw. eines dem Bestandsbegehren stattgebenden Urteils habe die Klägerin auch keinen Weiterbeschäftigungsanspruch.

Gegen dieses, ihr am 04.03.2010 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 01.04.2010 Berufung eingelegt und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 04.06.2010 mit am 31.05.2010 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

Sie vertritt die Ansicht, hinsichtlich des Stilllegungsbeschlusses genüge einfaches Bestreiten. Auch habe die Betriebsstilllegung im Zeitpunkt der Kündigung noch keine greifbaren Formen angenommen, da die Kündigung der betriebsbezogenen Verträge erst nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses erfolgt sei. Sie behauptet, im Februar 2009 habe Frau T , welche Mitarbeiterin des Beklagten zu 1) sei, ihren Kollegen, Herrn K angerufen und ihn darauf angesprochen, ob er nicht selbst die Gaststätte für eine Übergangszeit übernehmen wolle, da dies die Verhandlungen zur Veräußerung erleichtere. Er möge sich deshalb an Herrn D wenden und diesen fragen, ob er das Lokal nicht gegen eine geringe Miete zur Verfügung stellen wolle. Die Klägerin meint, da Frau T Mitarbeiterin des Beklagten zu 1) sei, sei diese Frage im Namen des Beklagten zu 1) erfolgt. Selbst wenn ihr Arbeitsverhältnis durch die streitgegenständliche Kündigung beendet worden sei, sei die Kündigung gegenüber der Beklagten zu 2) relativ unwirksam. Schließlich behauptet sie, seinen Wiedereinstellungsanspruch unmittelbar ihr gegenüber mit Schreiben vom 25.11.2009 geltend gemacht zu haben.

Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 18.02.2010 (Az.: 8 Ca 1380/09)

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin nicht durch die Kündigung vom 30.01.2009 beendet worden ist;

2. festzustellen, dass zwischen ihr und der Beklagten zu 2) seit dem 05.11.2009 ein Arbeitsverhältnis besteht;

hilfsweise,

die Beklagte zu 2) zu verurteilen, ihr Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages ab dem 05.11.2009 nach Maßgabe des Arbeitsvertrages vom 15.05.1991 als Küchenhilfe unter Wahrung des Besitzstandes aus diesem Arbeitsvertrag anzunehmen;

3. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 2) sowie für den Fall, dass die Beklagte zu 2) nicht die Weiterbeschäftigung ihrer Person im Falle eines obsiegenden Urteils zu Protokoll erklärt, die Beklagte zu verurteilen, sie bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten vertraglichen Bedingungen als Küchenhilfe zu beschäftigen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte zu 1) behauptet, nach der Kündigung seien zunächst keinerlei Gespräche über eine Veräußerung des Grundstücks oder von Betriebsmitteln geführt worden. Das von der Klägerin geschilderte Gespräch der Frau T habe es nicht gegeben und könne allenfalls als Scherzerklärung verstanden werden, da ein bis dahin als Küchenhilfe tätige Mitarbeiterin nicht als Kaufinteressent eines Millionenobjektes präsentiert werden könne. Zudem sei Frau T nicht seine Angestellte, sondern tätig für die Kanzlei C H S und als solche mit der buchhalterischen Abwicklung betraut gewesen. Die Beklagte zu 2) vertritt die Ansicht, an einem Betriebsübergang fehle es, da eine Gaststätte als betriebsmittelarm anzusehen sei, so dass die nicht von ihr übernommene Hauptbelegschaft im Mittelpunkt stehe. Sie behauptet, heute Kunden aus ganz K zu haben, während die Gaststätte früher überwiegend von Gästen aus der unmittelbaren Umgebung besucht worden sei, welche nunmehr häufig ausblieben, da die alten Köbese nicht mehr dort arbeiteten. Zudem sei der Wiedereinstellungsanspruch verwirkt, da die Monatsfrist nicht gewahrt worden sei.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige, insbesondere statthafte sowie form- und fristgerecht eingereichte und begründete Berufung der Klägerin (§§ 64 Abs. 1, 2 Buchstaben b) und c), 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 ZPO) ist unbegründet.

A. Die Berufung ist zulässig. Der Zulässigkeit der Berufung steht insbesondere nicht entgegen, dass die Klägerin weder in der Berufungsschrift noch in der Berufungsbegründung konkrete Anträge angekündigt hat. Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ZPO, welcher über § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren Anwendung findet, muss die Berufungsbegründung zwar die Erklärung enthalten, inwieweit das erstinstanzliche Urteil angefochten wird und welche Abänderungen beantragt werden. Diese Erklärung muss jedoch nicht notwendig in einem bestimmt gefassten Antrag niedergelegt werden. Die Vorschrift verlangt lediglich, dass die Berufungsbegründungsschrift ihrem gesamten Inhalt nach eindeutig erkennen lässt, in welchem Umfang das Urteil der ersten Instanz angefochten werden soll (BGH, Beschluss vom 15.12.2009 – XI ZB 36/09 –, juris Rn. 9). Vorliegend ergibt sich aber aus der Berufungsbegründungsschrift mit hinreichender Sicherheit, dass das Urteil insgesamt angegriffen werden soll. Die Berufungsbegründungsschrift setzt sich ihrem Inhalt nach mit der Unwirksamkeit der Kündigung, dem Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte zu 2) sowie dem Wiedereinstellungsanspruch auseinander. Lediglich der Weiterbeschäftigungsantrag wird nicht ausdrücklich angesprochen. Insoweit nimmt die Berufungsbegründung jedoch Bezug auf die gegen die Beklagte zu 2) gerichteten Anträge (unter III., erster Absatz) ohne zwischen den einzelnen Anträgen zu differenzieren. Damit ist klargestellt, dass alle gegen die Beklagten zu 2) gerichteten Anträge weiter verfolgt werden.

B. Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ist durch die Kündigung des Beklagten zu 1) vom 30.01.2009 beendet worden und konnte schon deshalb nicht auf die Beklagte zu 2) übergehen. Auch hat die Klägerin weder einen Anspruch auf Wiedereinstellung gegen die Beklagte zu 2) noch einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung.

I. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ist durch die Kündigung des Beklagten zu 1) beendet worden, da Umstände, aus denen die Unwirksamkeit der Kündigung abgeleitet werden könnte, nicht ersichtlich sind.

1. Die Kündigung ist insbesondere nicht unwirksam gemäß § 1 Abs. 1 und 2 Satz 1 KSchG. Gemäß § 1 Abs. 1 KSchG ist eine Kündigung rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist. Sozial ungerechtfertigt ist sie gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen gehört die Stilllegung des gesamten Betriebs durch den Arbeitgeber. Die bloße Einstellung der Produktion bedeutet allerdings noch keine Betriebsstilllegung. Unter Betriebsstilllegung ist vielmehr die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und zugleich ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszwecks dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen. Abgeschlossen ist die Stilllegung dann, wenn die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer beendet sind (BAG, Urteil vom 22.10.2009 – 8 AZR 766/08 –, juris Rn. 32). Der Arbeitgeber muss endgültig entschlossen sein, den Betrieb stillzulegen. Demgemäß ist von einer Stilllegung auszugehen, wenn der Arbeitgeber seine Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, allen Arbeitnehmern kündigt, etwaige Mietverträge zum nächstmöglichen Zeitpunkt auflöst, die Betriebsmittel, über die er verfügen kann, veräußert oder zurückgibt und die Betriebstätigkeit vollständig einstellt (BAG, Urteil vom 26.04.2007 – 8 AZR 695/05 –, juris Rn. 33). Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung schließen sich systematisch aus. Die Veräußerung des Betriebs allein stellt keine Stilllegung dar, weil die Identität des Betriebs gewahrt bleibt und lediglich ein Inhaberwechsel stattfindet (BAG, Urteil vom 22.10.2009 – 8 AZR 766/08 –, juris Rn. 32). Maßgeblicher Zeitpunkt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Kündigung ist der des Kündigungszugangs. Grundsätzlich muss zu diesem Zeitpunkt der Kündigungsgrund, nämlich der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit, vorliegen. Das Gestaltungsrecht der Kündigung kann nur bei Vorliegen eines im Zeitpunkt der Kündigungserklärung vorhandenen Kündigungsgrundes rechtswirksam ausgeübt werden (BAG, Urteil vom 13.02.2008 – 2 AZR 543/06 –, juris Rn. 20). D. h. in den Fällen, in denen zwar bei Zugang der Kündigung noch eine Möglichkeit der Beschäftigung besteht, aber die für den künftigen Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses maßgeblichen Entscheidungen bereits gefallen sind, kommt es darauf an, ob der Arbeitnehmer bis zum Kündigungstermin voraussichtlich entbehrt werden kann (BAG, Urteil vom 13.02.2008, a. a. O., Rn. 21). Davon ist auszugehen, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung die auf Tatsachen gestützte, vernünftige betriebswirtschaftliche Prognose gerechtfertigt ist, dass zum Kündigungstermin mit einiger Sicherheit der Eintritt des die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes vorliegen wird. Dabei muss die der entsprechenden Prognose zugrunde liegende Entscheidung bereits im Kündigungszeitpunkt endgültig getroffen worden sein und die Schließung des Betriebs oder der Betriebsabteilung aus Sicht der Arbeitsvertragsparteien zum Kündigungszeitpunkt bereits feststehen und greifbare Formen angenommen haben. Ist dies nicht der Fall, kann eine zum Wegfall des Arbeitsplatzes und zur fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit führende Prognose vor dem Ablauf der Kündigungsfrist nicht erfolgreich gestellt werden. Vielmehr entfällt die Grundlage für die Kündigung (BAG, Urteil vom 13.02.2008, a. a. O., Rn. 22). Deswegen ist eine Kündigung wegen Betriebsschließung nicht sozial gerechtfertigt, solange der Arbeitgeber den Stilllegungsbeschluss lediglich erwogen, aber noch nicht endgültig erfasst hat. Gleiches gilt, wenn der Arbeitgeber im Kündigungszeitpunkt noch in ernsthaften Verhandlungen über die Veräußerung des Betriebs oder der Betriebsabteilung steht oder sich um neue Aufträge bemüht. Dann liegt keine unbedingte und endgültige Stilllegungsabsicht vor (BAG, Urteil vom 13.02.2008, a. a. O., Rn. 23). Ist andererseits im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung die Betriebsstilllegung endgültig geplant und bereits eingeleitet, behält sich der Arbeitgeber aber eine Betriebsveräußerung für den Fall vor, dass sich eine Chance bietet, und gelingt dann später doch noch eine Betriebsveräußerung, bleibt es bei der sozialen Rechtfertigung der Kündigung (BAG, Urteil vom 29.09.2005 – 8 AZR 647/04 –, juris Rn. 24).

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist vorliegend davon auszugehen, dass die Kündigung des Beklagten zu 1) wegen einer beabsichtigten Betriebsstilllegung ausgesprochen wurde.

a) Der Beklagte zu 1) hatte zum Zeitpunkt der Kündigung den ernstlichen Entschluss gefasst, die Betriebsgemeinschaft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer aufzuheben. Entgegen der Ansicht der Klägerin bedurfte es zur Feststellung dieser Absicht keiner Beweiserhebung. Zwar hat grundsätzlich der Arbeitgeber das Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse zu beweisen (BAG, Urteil vom 29.09.2005 – 8 AZR 647/04 –, juris Rn. 27), die vorliegend eine Stilllegungsentscheidung des Arbeitgebers voraussetzen. Da der Entschluss des Beklagten zu 1) als solcher jedoch nicht nach außen sichtbar in Erscheinung tritt, können zur Feststellung eines solchen lediglich die Tatsachen herangezogen werden, anhand derer die Beschlussfassung nach außen erkennbar wird. Hier ist sie dadurch in Erscheinung getreten, dass der Beklagte zu 1) in allen Kündigungsschreiben darauf hingewiesen hat, die Geschäftstätigkeit werde zum 31.01.2009 vollständig eingestellt. Dass dieser Entschluss nicht nur vorgeschoben war, sondern ernsthaft bestand, zeigt sich wiederum an der Umsetzung am Folgetag, an dem die Gaststätte geschlossen wurde, was sie bis zur Veräußerung des Gebäudes im Juni 2009 auch blieb. Die Ernsthaftigkeit der Stilllegungsentscheidung folgt desweiteren daraus, dass der Beklagte zu 1) in den Folgemonaten zahlreiche auf den Betrieb bezogene Verträge aufgelöst bzw. deren Nichterfüllung gewählt hat. Nicht zuletzt ergibt sie sich aus der Kündigung aller Arbeitnehmer, ohne die die Gaststätte nicht weiterbetrieben werden konnte. Mit Beendigung aller Arbeitsverhältnisse aber ist eine Betriebsstilllegung nach den geschilderten Grundsätzen abgeschlossen. Hat der Beklagte zu 1) mithin unstreitige Tatsachen dargelegt, die für die Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung sprechen, konnte die Klägerin letztere nicht mehr durch einfaches Bestreiten in Frage stellen. Wird ein Betrieb stillgelegt, spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass dies aufgrund einer Entscheidung des Betriebsinhabers erfolgt. Die Klägerin hätte daher Tatsachen vortragen müssen, die gegen einen ernsthaften Betriebsstilllegungsentschluss sprechen.

b) Der Stilllegungsbeschluss war auch endgültig. Gegenteiliges vermochte die Klägerin nicht darzutun. Von einem endgültigen Stilllegungsbeschluss wäre nicht auszugehen, wenn der Beklagte zu 1) im Zeitpunkt der Kündigung noch in ernsthaften Verhandlungen über die Veräußerung des Betriebes gestanden hätte. Hierfür gibt es jedoch keine Anhaltspunkte.

aa) Solche ergeben sich nicht aus den von ihr vorgelegten Presseberichten. Soweit dort am 03.02.2009 (Bl. 43 d. A.) berichtet wurde, dass unklar sei, ob es eine Zukunft für das Lokal gebe, spricht dies nicht gegen einen endgültigen Stilllegungsbeschluss des Beklagten zu 1). Dem Artikel lässt sich nicht entnehmen, dass der Verfasser Rücksprache mit dem Beklagten zu 1) gehalten hat. Subjektiv mag dem Verfasser daher tatsächlich nicht klar gewesen sein, ob es für das Lokal eine Zukunft gibt. Ein Indiz gegen eine endgültige Stilllegungsabsicht des Beklagten zu 1) lässt sich aus dem Artikel hingegen nicht ableiten.

Gleiches gilt für den vorgelegten Artikel vom 10.02.2009 (Bl. 44 d. A.). Auch hierin ist keine Äußerung des Beklagten zu 1) wiedergegeben. Zwar hat ausweislich dieses Artikels ein Mitinhaber der Firma G geäußert, er habe mit dem Eigentümer in dieser Woche einen Termin. Eigentümer des Grundstücks war jedoch nicht der Beklagte zu 1). Auf kurz nach Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung stattgefundene Verhandlungen des Beklagten zu 1) lässt der Artikel deshalb nicht schließen. Hinzu kommt, dass der Artikel letztlich offen lässt, worum es in dem Termin, mag er nun stattgefunden haben oder nicht, gehen sollte. Ein Indiz gegen eine endgültige Stilllegungsentscheidung stellt er nicht dar.

bb) Ein Indiz ergibt sich auch nicht aus dem von der Klägerin behaupteten Telefonat, welches Frau T geführt haben soll. Aus ihm lässt sich keine Veräußerungsabsicht des Beklagten zu 1) ableiten, da keine Beauftragung der Frau Terner seitens des Beklagten zu 1) zu diesem Telefonat erkennbar ist. Die Klägerin hat nicht behauptet, Frau T habe auf einen entsprechenden Auftrag hingewiesen. Vielmehr hat sie deren Handeln im Namen des Beklagten zu 1) lediglich aus dem von ihr vermuteten Beschäftigungsverhältnis zum Beklagten zu 1) abgeleitet. Abgesehen davon, dass nach der Darstellung des Beklagten zu 1) ein solches Beschäftigungsverhältnis gar nicht besteht, spricht gegen einen entsprechenden Auftrag des Beklagten zu 1) auch der behauptete Inhalt des Telefonats. Frau T soll nämlich dazu geraten haben, Herrn D A um die Überlassung der Gaststätte zu einer geringen Miete bzw. Pacht zu bitten. Weder Herr D noch die Insolvenzschuldnerin waren jedoch zu diesem Zeitpunkt befugt, über die weitere Verwendung des Geschäftslokals zu entscheiden. Da dies dem Beklagten zu 1) bekannt war, kann nicht davon ausgegangen werden, er habe Frau T dennoch anders instruiert. Im Falle der Beauftragung wäre der Beklagte zu 1) zudem bereits zu einer Überlassung der Gaststätte gegen eine geringe Pacht bereit gewesen, so dass sich die angeratene Nachfrage erübrigen würde.

cc) Schließlich lässt sich auch aus der Wiedereröffnung der Gaststätte Anfang November 2009 nichts gegen einen ernsthaften und endgültigen Stilllegungsentschluss des Beklagten zu 1) im Kündigungszeitpunkt herleiten. Zwar spricht bei alsbaldiger Wiedereröffnung des Betriebes eine tatsächliche Vermutung gegen eine ernsthafte Stilllegungsabsicht (BAG Urteil vom 21.06.2001 – 2 AZR 137/00 –, juris Rn. 31); von einer alsbaldigen Wiedereröffnung kann vorliegend jedoch nicht die Rede sein, nachdem das Lokal über neun Monate geschlossen war. Die Wiedereröffnung erfolgte zudem über vier Monate nach Veräußerung der Immobilie durch den Beklagten zu 1) an die Firma I L GbR durch die Beklagte zu 2) und nicht durch die Käuferin. Eine auf Wiedereröffnung der Gaststätte gerichtete Willensentscheidung der Beklagten zu 2), mag sie auch bereits Mitte des Jahres 2009 vorgelegen haben, vermag jedoch nicht die Endgültigkeit der Willensentscheidung des Beklagten zu 1) im Januar 2009 in Frage zu stellen. Zu einer Verwertung der Immobilie war der Beklagte zu 1) nach § 159 InsO auch im Falle der Stilllegung des Betriebes verpflichtet.

c) Der Stilllegungsbeschluss hatte im Kündigungszeitpunkt auch bereits greifbare Formen angenommen. Diese können noch nicht daraus abgeleitet werden, dass im Januar 2009 für die Gaststätte kein Bierliefervertrag mehr bestand, auch wenn für eine Gaststätte die Versorgung mit Getränken elementare Bedeutung hat. Die Beendigung des Getränkeliefervertrages erfolgte jedoch nicht durch den Beklagten zu 1) und zudem zu einem Zeitpunkt, in welchem der Stilllegungsbeschluss noch nicht gefasst war. Der Beklagte zu 1) hat aber am 30.01.2009 alle Arbeitnehmer der Gaststätte gekündigt, in den Kündigungsschreiben seinen Stilllegungsbeschluss bekanntgegeben und die Arbeitnehmer im Hinblick auf die zum 31.01.2009 beabsichtigte Schließung des Lokals freigestellt. Hierdurch hat der Kündigungsentschluss zugleich greifbare Formen angenommen. Die Kündigung aller Arbeitnehmer ist nämlich in der Regel ein sicheres Anzeichen dafür, dass der Betrieb stillgelegt wird (BAG, Urteil vom 21.06.2001 – 2 AZR 137/00 –, juris Rn. 37). Die Kündigung und Freistellung aller Arbeitnehmer in Verbindung mit der nach außen kundgetanen Absicht, das Geschäftslokal am Folgetag zu schließen, stellen somit greifbare Anhaltspunkte dafür dar, dass mit der Schließung des Lokals, jedenfalls aber mit Ablauf der Kündigungsfrist, kein Beschäftigungsbedarf mehr für die Klägerin bestehen werde. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass nicht stets schon aus dem Ausspruch der Kündigung auf das Vorliegen greifbarer Formen geschlossen werden kann, da diese Voraussetzung ansonsten entwertet würde. Sie darf aber auch nicht eine kurzfristige Betriebsstilllegung unmöglich machen. Es kann in einem solchen Fall nicht stets zu fordern sein, dass der Arbeitgeber vor der Kündigung der Arbeitnehmer zunächst andere Maßnahmen trifft, hier etwa einige andere Verträge kündigt. Ein solcher Vorrang ist nicht zu rechtfertigen. Mit dem Merkmal der "greifbaren Formen" kann bei einige Zeit vor Durchführung der Organisationsentscheidung ausgesprochenen Kündigungen mit langer Kündigungsfrist Vorratskündigungen vorgebeugt und der Kündigungsentschluss objektiviert werden. Bei der Kündigung aller Arbeitnehmer besteht aber jedenfalls im Fall einer kurzfristigen Betriebsstilllegung nicht die Gefahr, dass der Arbeitgeber kündigt, ohne dass etwa während des gesamten Kündigungsschutzprozesses klar wird, ob es zu der Umsetzung kommt. Gerade die vorliegende Konstellation macht deutlich, dass es bei der Kündigung aller Arbeitnehmer nicht etwa auf die vorherige Auflösung anderer Verträge ankommen kann. Diese waren nämlich, wie auch die Klägerin einräumt, für den Betrieb der Gaststätte nicht existenziell. Aus der Tatsache ihrer Auflösung oder ihres Fortbestands kann daher für den Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit nichts gefolgert werden, wenn auch eine Nichtauflösung gegen eine ernsthafte Stilllegungsentscheidung sprechen kann. Diese ist jedoch gesondert festzustellen. Hingegen stellt die Kündigung aller Arbeitnehmer viel eher eine greifbare Form des Stilllegungsbeschlusses dar, da ohne diese ein Weiterbetrieb der Gaststätte nicht möglich ist. Schließlich leuchtet auch nicht recht ein, weshalb eine Kündigung am 30.01.2009 unwirksam sein sollte, eine mit der Verlängerung der Arbeitsverhältnisse um einen Monat verbundene, zwei Tage später ausgesprochene Kündigung hingegen nicht, weil jedenfalls die Schließung des Lokals dem Entschluss die nötigen ‚greifbaren Formen‘ verleihen würde.

d) Da mit der Stilllegung des Betriebes auch jegliche Möglichkeit entfiel, die Klägerin in irgendeiner Weise im Betrieb weiter zu beschäftigen, vermag auch die im Rahmen des §§ 1 Abs. 2 KSchG grundsätzlich durchzuführende Interessenabwägung nicht zu dem Ergebnis führen, dass die Kündigung ungerechtfertigt ist. Dem Beklagten zu 1) war unzumutbar, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin aufrechtzuerhalten, ohne Verwendungsmöglichkeit für deren Arbeitskraft zu haben. Die Klägerin hat keinerlei Umstände vorgetragen, die angesichts dessen darauf schließen ließen, dass ihre Interessen das Beendigungsinteresse des Beklagten zu 1) überwiegen.

2. Die Kündigung ist mithin gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt. Da eine Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG im Hinblick auf die Kündigung aller Arbeitnehmer entbehrlich war, ist die Kündigung nicht sozial ungerechtfertigt und unwirksam gemäß § 1 Abs. 1 KSchG.

3. Die Kündigung ist desweiteren nicht unwirksam gemäß § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB, weil sie nicht wegen eines Betriebsübergangs erfolgt ist; etwas anderes behauptet auch die Klägerin nicht, so dass auf die zutreffenden diesbezüglichen Ausführungen des Arbeitsgerichts verwiesen werden kann.

4. Da auch andere Unwirksamkeitsgründe nicht ersichtlich sind, war die gegen die soweit klageabweisende Entscheidung des Arbeitsgerichts gerichtete Berufung zurückzuweisen.

II. Die Berufung ist auch unbegründet, soweit sie sich gegen die Abweisung des die Beklagte zu 2) betreffenden Antrags auf Feststellung eines seit dem 05.11.2009 bestehenden Arbeitsverhältnisses richtet.

1. Da das Arbeitsverhältnis der Klägerin durch die Kündigung vom 30.01.2009 zum 30.04.2009 beendet worden ist, konnte unabhängig davon, ob ein Betriebsübergang vorliegt, kein Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) zustande kommen. Gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB tritt der Betriebserwerber in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Ein im Zeitpunkt des Übergangs bereits beendetes Arbeitsverhältnis wird von dieser Vorschrift nicht erfasst.

2. Im Falle eines Betriebsübergangs nach Ablauf der Kündigungsfrist ergibt sich auch aus europarechtlichen Vorschriften keine (relative) Unwirksamkeit der Kündigung. Auch Artikel 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG sieht lediglich den Übergang der Rechte aus zur Zeit des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen vor. Etwas anderes kann auch aus der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 18.02.2009 (12 Sa 1544/08) nicht gefolgert werden. Nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 12.03.1998 (C 319/94), auf das diese sich bezieht, können vom Veräußerer kurz vor dem Übergang des Unternehmens rechtswidrig gekündigte und vom Erwerber nicht übernommene Arbeitnehmer sich gegenüber dem Erwerber auf die Rechtswidrigkeit der Kündigung berufen. Hieraus leitet das LAG Düsseldorf die relative Unwirksamkeit der Kündigung des Veräußerers ab. Daraus folgt aber nichts für den vorliegenden Fall. Selbst wenn man davon ausgeht, dass es zu einem Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) gekommen ist, wurde die Klägerin nicht, wie in der EuGH-Entscheidung vorausgesetzt, kurz vor Übergang des Betriebes rechtswidrig gekündigt. Eine rechtswidrige Kündigung im Sinne der Rechtsprechung des EuGH liegt vor, wenn das Arbeitsverhältnis vor dem Übergang unter Verstoß gegen Artikel 4 Abs. 1 der Richtlinie 77/187/EWG beendet worden ist (EuGH, Urteil vom 12.03.1998 – C 319/93, juris Rn. 39 mit Verweis auf EuGH, Urteil vom 15.06.1988 – C 101/87 –, juris Rn. 18). Artikel 4 Abs. 1 der Richtlinie 77/187/EWG, der im Wesentlichen dem heute geltenden Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG entspricht, regelt jedoch lediglich, dass der Übergang als solches kein Kündigungsgrund sein darf. Vorliegend wurde jedoch bereits festgestellt, dass die Kündigung von Januar 2009 nicht wegen eines zu dieser Zeit noch überhaupt nicht absehbaren Übergangs des Betriebes auf die Beklagte zu 2) erfolgt ist. Es fehlt mithin auch an einer rechtswidrigen Kündigung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung.

III. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Wiedereinstellung gegenüber der Beklagten zu 2).

1. Ein Wiedereinstellungsanspruch kommt in Betracht, wenn sich die der betriebsbedingten Kündigung zugrundeliegende Vorstellung des Arbeitgebers über die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nachträglich als unzutreffend herausstellt. Dazu muss sich zwischen dem Ausspruch der Kündigung und dem Ablauf der Kündigungsfrist unvorhergesehen eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ergeben. Entsteht die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit erst nach Ablauf der Kündigungsfrist, kommt nur ausnahmsweise ein Wiedereinstellungsanspruch in Betracht (BAG, Urteil vom 25.10.2007 – 8 AZR 989/06 –, juris Rn. 19; Urteil vom 21.08.2008 - 8 AZR 201/07 –, juris Rn. 57; Urteil vom 25.09.2008 – 8 AZR 607/07 –, juris Rn. 33). Die zur betriebsbedingten Kündigung entwickelte Rechtsprechung stellt auf den Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs ab. Die hinreichend begründete Prognose zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit genügt für die Wirksamkeit der Kündigung und die spätere tatsächliche Entwicklung bleibt grundsätzlich unberücksichtigt. Diese "Vorverlagerung" des Prüfungszeitpunkts vom Ende des Arbeitsverhältnisses auf den oft viele Monate später liegenden und nicht nur von der Dauer der Kündigungsfrist, sondern auch vom Willensentschluss des Arbeitsgebers abhängigen Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung, verlangt in den Fällen nach einem Korrektiv, in denen sich die maßgeblichen Umstände entgegen der ursprünglichen Prognose nachträglich ändern. In solchen Fällen ist die Abschlussfreiheit des Arbeitgebers durch einen Kontrahierungszwang eingeschränkt. Die vertragliche Nebenpflicht zum erneuten Abschluss eines Arbeitsvertrags (§ 242 BGB) konkretisiert die Pflicht, auf die berechtigen Interessen des Vertragspartners Rücksicht zu nehmen (BAG, Urteil vom 25.10.2007 – 8 AZR 989/06 –, juris Rn. 21). Einen Wiedereinstellungsanspruch bei einer Änderung der Verhältnisse nach Ablauf der Kündigungsfrist hat das Bundesarbeitsgericht angenommen, wenn der Betriebsübergang zwar erst nach Ablauf der Kündigungsfrist stattgefunden hat, die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit jedoch schon während des Laufs der Kündigungsfrist entstanden und die ursprünglich bei Ausspruch der Kündigung anzustellende Prognose dadurch während des Laufs des Kündigungsfrist unzutreffend geworden war (BAG, Urteil vom 25.10.2007 – 8 AZR 989/06 –, juris Rn. 24; Urteil vom 13.11.1997 – 8 AZR 295/95 –, juris Rn. 23). Dieser Ausnahmefall betraf einen Betriebsübergang, der nicht auf der Übernahme materieller und/oder immaterieller Betriebsmittel, sondern der willentlichen Übernahme der Hauptbelegschaft beruhte.

2. Es liegen jedoch keine Umstände vor, die die Annahme eines Wiedereinstellungsanspruchs trotz Änderung der im Kündigungszeitpunkt prognostizierten Situation erst nach Ablauf der Kündigungsfrist rechtfertigen würden. Bei einem Betriebsübergang, der durch die Übernahme der Hauptbelegschaft eintritt, ist eine solche Ausnahme gerechtfertigt, da in diesen Fällen, etwa bei der Auftragsnachfolge, erst nach Ablauf der Kündigungsfrist die für einen Betriebsübergang maßgeblichen Tatsachen entstehen bzw. entstehen können. Auch mag es gerechtfertigt sein, einen Wiedereinstellungsanspruch zu bejahen, wenn sich innerhalb der Kündigungsfrist die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bereits abzeichnet. Vergleichbare Umstände sind im Falle der Klägerin jedoch nicht gegeben. Nach Ablauf der Kündigungsfrist trat zunächst weder eine Fortführung des Betriebes ein, noch war eine solche absehbar. Vielmehr blieb die Gaststätte noch über fünf Monate geschlossen. Erst am 05.11.2009 erfolgte die Wiedereröffnung durch die Beklagte zu 2), ohne dass dabei die Hauptbelegschaft weiter beschäftigt worden wäre. Dass dies bei Ablauf der Kündigungsfrist der Klägerin bereits absehbar war, ist nicht dargetan. Warum dann aber die Beklagte zu 2) eine vertragliche Nebenpflicht auf Wiedereinstellung treffen soll, ist schlechterdings nicht darstellbar.

3. Zudem scheidet ein Wiedereinstellungsanspruch auch deshalb aus, weil nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ein Betriebsübergang nach Ablauf der Kündigungsfrist anlässlich einer insolvenzbedingten Kündigung keinen Wiedereinstellungsanspruch begründet (BAG, Urteil vom 28.10.2004 – 8 AZR 199/04 –, juris Rn. 28; BAG, Urteil vom 13.05.2004 – 8 AZR 198/03). Der 8. Senat des Bundesarbeitsgerichts hat insoweit entschieden, dass sich aus der Richtlinie 2001/23/EG vom 12.03.2001 nichts anderes ergebe. Aus Artikel 3 und 4 dieser Richtlinie ließe sich kein über die Kündigungsfrist hinausgehender Wiedereinstellungsanspruch ableiten (BAG, Urteil vom 28.10.2004 – 8 AZR 199/04 –, juris Rn. 30). Dem folgt die erkennende Kammer uneingeschränkt. Artikel 3 und 4 der Richtlinie sehen keinen Wiedereinstellungsanspruch vor. Zudem gelten diese Vorschriften nach Artikel 5 Abs. 1 dieser Richtlinie nicht für Betriebsübergänge im Rahmen eines Konkursverfahrens oder einem entsprechenden Verfahren mit dem Ziel der Auflösung des Vermögens des Veräußerers. Die Veräußerung der Immobilie mit den Räumlichkeiten der Gaststätte erfolgte jedoch gerade im Rahmen eines Insolvenzverfahrens. Auch hat der Beklagte zu 1) mit ihr letztlich keine Sanierung vorgenommen.

4. Schließlich liegt nach Ansicht der erkennenden Kammer auch kein Betriebsübergang vor.

a) Ein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB setzt die Wahrung der Identität einer auf gewisse Dauer angelegten, hinreichend strukturierten und selbstständigen wirtschaftlichen Einheit voraus. Die Wahrung der Identität kann sich aus dem Übergang sachlicher und immaterieller Betriebsmittel, aber auch aus dem Übergang von Personal, Führungskräften, der Übernahme von Arbeitsorganisation und Betriebsmethoden herleiten. Dabei kommt es auf die Gesamtwürdigung aller Umstände an. Es muss eine im Wesentlichen unveränderte Fortführung der bisher in dieser abgrenzbaren Einheit geleisteten Tätigkeit möglich sein. Die bloße Möglichkeit allein, den Betrieb selbst unverändert fortzuführen, reicht nicht für die Annahme eines Betriebsübergangs. Vielmehr muss der Betrieb auch tatsächlich weitergeführt werden. Keine unveränderte Fortführung liegt vor, wenn der neue Betreiber eine andere Leistung erbringt, den Betriebszweck ändert oder ein anderes Konzept verfolgt. Ebenso reicht eine bloße Funktionsnachfolge nicht aus, bei der ohne Übernahme der Betriebsmittel oder der Belegschaft nur die Tätigkeit ausgeübt oder die Funktion am Markt übernommen wird. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist eine Gesamtabwägung vorzunehmen, bei der je nach Einzelfall folgende relevante Umstände in Betracht zu ziehen sind: Die Art des Betriebes oder Unternehmens; der Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude, Maschinen und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung; der Wert der übernommenen immateriellen Betriebsmittel und der vorhanden Organisation; die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft durch die neuen Inhaber, also eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils des Personals; der etwaige Übergang der Kundschaft und der Lieferantenbeziehungen; der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor- und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten; die Dauer der eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Grundsätzlich gehört die Organisation zu den Kriterien für die Bestimmung der Identität einer wirtschaftlichen Einheit. Nach Artikel 1 Abs. 1 Buchstabe b) der Richtlinie 2001/23/EG wird die Identität der wirtschaftlichen Einheit einerseits über das Merkmal der Organisation der übertragenen Einheit, andererseits über das Merkmal der Verfolgung ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit definiert. Für einen Betriebsübergang ist nicht erforderlich, dass der Übernehmer die konkrete Organisation der verschiedenen übertragenen Produktionsfaktoren beibehält, sondern dass die funktionelle Verknüpfung der Wechselbeziehung und der gegenseitigen Ergänzung der Produktionsfaktoren beibehalten wird. Dies nämlich erlaubt bereits dem Erwerber, die Produktionsfaktoren in ihrer Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung zu nutzen, selbst wenn sie nach der Übertragung in eine neue, andere Organisationsstruktur eingegliedert werden, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (zum Ganzen: BAG, Urteil vom 17.12.2009 – 8 AZR 1019/08 –, juris Rn. 20 f.).

b) Unter Zugrundelegung dieser Kriterien ist ein Betriebsübergang vorliegend nicht anzunehmen. Übernommen hat die Beklagte lediglich die Räumlichkeiten der Gaststätte sowie eines Teils des Inventars, wobei der Vortrag der Klägerin keine näheren Angaben dazu enthält, welches Inventar übernommen wurde. Vielmehr stellt er maßgeblich darauf ab, dass die Räumlichkeiten, der Name sowie das Ambiente der Räumlichkeiten beibehalten wurden. Da es sich um eine Traditionsgaststätte handele, müssten zudem auch keine Kundenbeziehungen neu aufgebaut werden. Dies allein reicht jedoch nicht für die Annahme eines Betriebsüberganges aus. Hieraus kann nicht bereits die Übernahme einer wirtschaftlichen Einheit abgeleitet werden. Arbeitnehmer wurden von der Beklagten zu 2) nicht übernommen. Inwieweit trotz der Nichtübernahme der Arbeitnehmer eine vorhandene Organisation fortgeführt wird, ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin nicht. Zwar behauptet die Klägerin, die Beklagte zu 2) verfolge ein identisches Grundkonzept; was dies aber im Einzelnen bedeutet, ergibt sich aus ihrem Vorbringen nicht. Ähnlichkeit der Tätigkeit des Betriebes allein beinhaltet noch nicht, dass sie von einer identischen wirtschaftlichen Einheit ausgeübt wird. Zum Übergang der Kundschaft und der Lieferantenbeziehungen schweigt sich die Klägerin ebenfalls weitgehend aus. Sie verweist zwar darauf, dass bei einer bekannten Traditionsgaststätte die Kunden nicht neu gewonnen werden müssten, konkreter Tatsachenvortrag hierzu fehlt jedoch. Dieser wäre jedoch aufgrund des Bestreitens der Beklagten zu 2) im Hinblick auf die neunmonatige Unterbrechung der Tätigkeit erforderlich gewesen. Das Bundesarbeitsgericht hat in seinem Urteil vom 11.09.1997 (8 AZR 555/95, juris Rn. 22) ausgeführt, dass bereits eine sechsmonatige Betriebsruhe bei einer Gaststätte wirtschaftlich nicht unerheblich zu bewerten sei, gerade wenn die Besucher in einem von zahlreichen weiteren Gaststätten geprägten Stadtteil einer Großstadt auf andere Lokale hätten ausweichen können. Auch die Gaststätte der Beklagten zu 2) liegt in einer Großstadt. Ein Ausweichen auf andere Gaststätten ist ohne weiteres möglich. Der Charakter einer Traditionsgaststätte garantiert nicht die Beibehaltung der Kundschaft, zumal sich auch die im Ausschank befindliche Biersorte geändert hat. Gerade für die Rückgewinnung der früheren Stammkundschaft können deren Präferenzen für eine bestimmte Biersorte jedoch von ausschlaggebender Bedeutung sein. Hinzu kommt, dass durch die lange Schließung auch die Verknüpfung der übrigen, eine wirtschaftliche Einheit ausmachenden Faktoren derart aufgelöst war, dass diese durch die Beklagte zu 2) nicht mehr übernommen wurde.

5. Angesichts dessen kann offen bleiben, ob ein Wiedereinstellungsanspruch zudem verwirkt wäre, wofür sprechen mag, dass die Klägerin offenbar bereits im August 2009 Kenntnis von der geplanten Wiedereröffnung hatte.

IV. Schließlich hat die Klägerin auch keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung. Das beendete Arbeitsverhältnis kann hierfür keine Anspruchsgrundlage bilden. Mangels eines obsiegenden Urteils in einem Bestandsschutzstreit kann dieser Anspruch auch nicht aus den Grundsätzen, die der große Senat des Bundesarbeitsgerichts in seiner Entscheidung vom 27.02.1985 aufgestellt hat (GS 1/84), abgeleitet werden. Insoweit kann auf die Ausführungen der erstinstanzlichen Entscheidung verwiesen werden.

V. Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. § 97 ZPO.

VI. Die Revision wurde gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen. Im Hinblick auf die grundsätzliche Frage, ob nach ein mit Ausspruch der Kündigung nach außen erkennbar werdender Stilllegungsbeschluss allein durch die Kündigung aller Arbeitnehmer greifbare Formen annehmen kann.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Urteil kann von

R E V I S I O N

eingelegt werden.

Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 Erfurt

Fax: 0361 2636 2000

eingelegt werden.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

Rechtsanwälte,
Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Dr. Rech Elsen Dederichs