1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten, die Klägerin mindestens 160 Stunden pro Monat zu beschäftigen. Ferner streiten die Parteien über Annahmeverzugslohn, insbesondere die Vergütung sogenannter "Breakstunden".

3

Die Klägerin ist seit August 2002 als Flugsicherheitskraft am Flughafen Köln/Bonn bei der Beklagten beziehungsweise deren Rechtsvorgängerin beschäftigt. Ausweislich ihres Arbeitsvertrages ist die Klägerin verpflichtet, "im monatlichen Durchschnitt 150 Stunden" zu arbeiten. Zuletzt erhielt sie hierfür einen Stundenlohn in Höhe von 11,58 € brutto. Auf das Arbeitsverhältnis findet der allgemeinverbindliche Manteltarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Nordrhein-Westfalen vom 08.12.2005 Anwendung. Für Januar 2010 erhielt die Klägerin 144,07 Stunden vergütet. Mit Schriftsatz vom 17.02.2010 stellte sie den Antrag, ihre Arbeitszeit auf 160 Stunden heraufzusetzen. Ausweislich eines Attestes vom 18.02.2010 ist sie für 6 Monate nicht in der Lage, in Nacht- oder Spätschichten zu arbeiten.

4

Die Klägerin hat behauptet, es sei eine Arbeitszeit von mindestens 160 Stunden vereinbart. Sie hat die Ansicht vertreten, daher stehe ihr für Januar 2010 Differenzvergütung für 15,93 Stunden zu. Des Weiteren habe sie Anspruch auf Vergütung von sogenannten 11 "Breakstunden". Sie hat behauptet, hierbei handele es sich um Spontanunterbrechungen der Arbeitszeit. Eine solche sei beispielsweise am 07.01.2010 für die Zeit von 08:00 Uhr bis 09:00 Uhr angeordnet worden, als keine Fluggäste mehr gekommen seien. Hinsichtlich der weiteren behaupteten Spontanunterbrechungen in der Zeit vom 08.01.2010 bis 29.01.2010 wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 17.02.2010 (Blatt 9 d. Akte) Bezug genommen.

5

Die Klägerin hat ursprünglich lediglich Beschäftigung verlangt, nachdem die Beklagte nach einer Arbeitsunfähigkeit abgelehnt hatte, sie zu beschäftigen. Insoweit hat die Klägerin die Klage teilweise zurückgenommen.

6

Sie hat zuletzt beantragt,

7

1. die Beklagte zu verurteilen, sie nicht unterhalb einer Monatsarbeitszeit von 160 Stunden tatsächlich zu beschäftigen;

8

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 127,38 € brutto zuzüglich 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.02.2010 zu bezahlen;

9

3. die Beklagte zu verurteilen, an sie 148,47 € zuzüglich 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.02.2010 zu bezahlen;

10

4. die Beklagte zu verurteilen, im Wege der Diensteinsatzplanung sie nur in der Frühschicht tatsächlich zu beschäftigen.

11

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

13

Sie hat behauptet, dass mit der Klägerin ein Teilzeitarbeitsverhältnis mit 150 Stunden pro Monat bestehe. Die geltend gemachten Breakstunden seien nicht geleistet worden. Es handele sich um normale Pausenzeiten.

14

Das Arbeitsgericht Köln hat mit Urteil vom 10.03.2010 (Az.: 2 Ca 10978/09) die Klage vollumfänglich abgewiesen und seine Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass es für einen Anspruch auf eine Beschäftigung im Umfang von 160 Stunden pro Monat an einer Anspruchsgrundlage fehle. Für ihre Behauptung, es sei eine monatliche Arbeitszeit von mindestens 160 Stunden vereinbart, sei die Klägerin beweisfällig geblieben. Ihr Antrag auf Erhöhung der Arbeitszeit sei von der Beklagten nicht angenommen und die gerichtliche Ersetzung der Zustimmung nicht beantragt worden. Auch aus § 2 des Manteltarifvertrages für das Wach- und Sicherheitsgewerbe Nordrhein-Westfalen könne die Klägerin den Anspruch nicht ableiten, da dieser nur für vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer eine Mindestarbeitszeit von 160 Stunden pro Monat vorsehe. Der Anspruch auf Vergütung der Breakstunden sei nicht schlüssig dargelegt, da es insoweit an einer Darlegung von Arbeitsbeginn und ende, der Lage der Ruhepausen sowie der Anordnung der Spontanbreaks fehle. Zudem habe die Klägerin für das Vorliegen der Breakstunden keinen Beweis angeboten. Auch die Differenzvergütung zu 160 Stunden pro Monat könne die Klägerin nicht verlangen, zumal nicht ersichtlich sei, dass die Klägerin ihre Arbeitskraft in annahmeverzugsbegründender Weise angeboten habe. Der Antrag auf Beschäftigung in der Frühschicht sei unzulässig, weil er zu unbestimmt sei. Bei der Beklagten gebe es kein festes Schichtsystem.

15

Gegen dieses, der Klägerin am 12.04.2010 zugestellte Urteil, hat diese am 05.05.2010 Berufung eingelegt und sie mit am 31.05.2010 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

16

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihren Anspruch auf Beschäftigung sowie die Zahlungsanträge weiter.

17

Sie vertritt die Ansicht, dass die formulararbeitsvertragliche Regelung "im monatlichen Durchschnitt 150 Stunden" rechtsunwirksam sei. Die Anwendung des "Blue-Pencil-Testes" komme nicht in Betracht, da der betreffende Teil der Klausel weder sprachlich eindeutig noch inhaltlich abtrennbar sei. Da die Vereinbarung von durchschnittlich 150 Stunden insgesamt unwirksam sei, sei davon auszugehen, dass im Zweifel ein Vollzeitarbeitsverhältnis begründet sei. Mithin finde die Mindestarbeitszeit des allgemeinverbindlichen Tarifvertrages für das Wach- und Sicherheitsgewerbe (NW) Anwendung. Den Antrag auf Aufstockung der Arbeitszeit habe sie nur hilfsweise gestellt und werde ihn gegebenenfalls prozessual verfolgen. Sie habe mithin einen Anspruch auf Beschäftigung im Umfang von 160 Stunden pro Monat und somit auch auf Annahmeverzugslohn hinsichtlich der Differenzvergütung. Die Anordnung der Breakstunden entspreche nicht mehr billigem Ermessen, da keine sinnvolle Nutzung und Gestaltung der Pause möglich sei. Annahmeverzug bestehe, weil in der Anwesenheit am Arbeitsplatz das Angebot der Arbeit liege.

18

Die Klägerin beantragt,

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1. unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 10.03.2010, Aktenzeichen 2 Ca 10978/09, die Beklagte zu verurteilen, sie nicht unterhalb einer Monatsarbeitszeit von 160 Stunden tatsächlich zu beschäftigen.

20

2. unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichtes Köln vom 10.03.2010, Aktenzeichen 2 Ca 10978/09, die Beklagte zu verurteilen, an sie 127,38 € brutto zuzüglich 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.02.2010 zu bezahlen.

21

3. unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichtes Köln vom 10.03.2010, Aktenzeichen 2 Ca 10978/09, die Beklagte zu verurteilen, an sie 148,47 € brutto zuzüglich 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.02.2010 zu bezahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

24

Sie vertritt die Ansicht, auf die tarifliche Arbeitszeit könne sich die Klägerin nicht berufen, da sie für die Vereinbarung einer Vollzeitbeschäftigung beweisfällig geblieben sei. Die Breakstunden seien nicht substantiiert dargetan.

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige, insbesondere statthafte sowie form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin (§§ 64 Abs. 1, Abs. 2 b, 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO) hatte nur teilweise Erfolg.

28

1. Sie ist nur begründet, soweit die Klägerin die Vergütung von Breakstunden für den Monat Januar 2010 verlangt. Der Anspruch folgt aus Annahmeverzug (§ 615 BGB).

29

1. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts hat die Klägerin ihren diesbezüglichen Anspruch hinreichend dargetan. Sie hat für die einzelnen Tage dargelegt, zu welchen Zeiten ihre Arbeitszeit spontan unterbrochen und daraufhin nicht vergütet worden ist. Ihr Vortrag lässt hinreichend erkennen, an welchen Tagen zu welchen Zeiten ihre Arbeitsleistung trotz des durch die Anwesenheit im Betrieb dokumentierten Angebots der Arbeitsleistung (tatsächliches Angebot im Sinne von § 294 BGB) spontan nicht angenommen worden ist, sodass die Voraussetzungen für Annahmeverzug gemäß § 293 BGB gegeben sind. Dadurch, dass die Klägerin dargelegt hat, es handele sich um Spontanunterbrechungen, hat sie zum Ausdruck gebracht, es habe sich nicht um Ruhepausen im Sinne des Arbeitszeitgesetzes (§ 4 ArbZG) gehandelt. Soweit das Arbeitsgericht darüber hinaus gefordert hat, Beginn und Ende der Arbeitszeit sowie die Lage der Ruhepausen und die Anordnung der sog. Breaks seien im Einzelnen darzulegen gewesen, kann dem nicht gefolgt werden. Gemäß § 4 S. 1 ArbZG ist die Arbeit durch im Voraus feststehende Ruhepausen von mindestens 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr 6 bis zu 9 Stunden und 45 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als 9 Stunden insgesamt zu unterbrechen. Die vom Arbeitsgericht geforderten Darlegungen wären also erforderlich, wenn es gälte festzustellen, ob eine Ruhepause nach dieser Vorschrift einzulegen war und ob der Verpflichtung aus § 4 ArbZG unabhängig von der Anordnung der streitgegenständlichen Zeiten bereits Genüge getan wurde. Da die Klägerin aber gerade keine Ruhepause für die betreffenden Zeiten behauptet und es auch nicht um die Frage des Bestehens von Verpflichtungen der Beklagten aus § 4 ArbZG und deren Erfüllung geht, waren Darlegungen zur Lage der Pausen sowie zum Beginn und Ende der Arbeitszeit für einen schlüssigen Vortrag nicht erforderlich. Die Arbeitsunterbrechungen und deren Anordnung waren vielmehr zwischen den Parteien unstreitig. Zwar hat die Beklagte die "Leistung" der Breakstunden bestritten. Unklar bleibt dabei aber, was die Beklagte damit bestreiten möchte, da sich Arbeitsunterbrechungen gerade dadurch auszeichnen, dass keine Leistungen zu erbringen sind. Die Klägerin macht für die streitgegenständlichen Stunden Annahmeverzug geltend und verlangt nicht die Vergütung irgendeiner Leistung, welche von der Beklagten bestritten werden könnte. Zudem behauptet die Beklagte, es habe sich um Ruhepausen gehandelt. Damit sind aber die Arbeitsunterbrechungen und deren Anordnung als solche zugestanden. Streitig ist zwischen den Parteien lediglich, ob es sich bei den streitgegenständlichen Stunden um (nicht zu vergütende) Ruhepausen handelte oder nicht, die Beklagte sich also im Verzug der Annahme der zu dieser Zeit an sich geschuldeten und angebotenen Arbeitsleistung befand.

30

2. Insofern hat die Beklagte jedoch nicht hinreichend dargelegt, dass die streitgegenständlichen Zeiten tatsächlich Ruhepausen waren. Der Begriff der Ruhepause im arbeitszeitrechtlichen Sinn ist gesetzlich nicht definiert. In § 4 ArbZG wird er vorausgesetzt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind Ruhepausen im Sinne des Arbeitszeitrechts Unterbrechungen der Arbeitszeit von bestimmter Dauer, die der Erholung dienen. Es muss sich um im Voraus festliegende Unterbrechungen der Arbeitszeit handeln, in denen der Arbeitnehmer weder Arbeit zu leisten noch sich dafür bereit zu halten hat. Er muss frei darüber entscheiden können, wo und wie er diese Zeit verbringen will. Entscheidendes Merkmal der Ruhepause ist, dass der Arbeitnehmer von jeder Arbeitsverpflichtung und auch von jeder Verpflichtung, sich zur Arbeit bereit zu halten, freigestellt ist (BAG, Urteil vom 13.10.2009 – 9 AZR 139/08 zitiert nach juris Rn. 29, 30 m. w. N.). Arbeitszeit im Sinne des Arbeitszeitgesetzes ist hingegen gemäß § 2 Abs. 1 S. 1 ArbZG die Zeit vom Beginn bis zum Ende der Arbeit ohne die Ruhepausen. Arbeitszeitrechtlich schließen sich daher Arbeitszeit und Ruhepause aus. Ist ein bestimmter Zeitabschnitt der Arbeitszeit im Sinne von § 2 Abs. 1 S. 1 ArbZG zuzuordnen, so kann es sich nicht um eine Ruhepause im Sinne dieses Gesetzes handeln. Gleiches gilt umgekehrt; eine Ruhepause im Sinne des § 4 ArbZG kann nicht gleichzeitig Arbeitszeit im arbeitszeitrechtlichen Sinn sein. Die öffentlich–rechtliche Bewertung einer bestimmten Zeitspanne als Arbeitszeit oder Ruhepause sagt allerdings nichts über die Frage aus, ob für diesen Zeitpunkt ein Entgeltanspruch des Arbeitnehmers besteht. Weder löst jede Anwesenheit des Arbeitnehmers im Betrieb, die Arbeitszeit im öffentlich-rechtlichen Sinn ist, einen Entgeltanspruch aus, noch ist ein solcher für den gegenläufigen Fall ausgeschlossen, wenn beispielsweise die Tarifvertragsparteien vereinbaren, dass der Arbeitnehmer auch während einer Pause, die den an eine Ruhepause im Sinne von § 4 ArbZG gestellten Anforderungen entspricht, Anspruch auf Vergütung hat (BAG, Urteil vom 13.10.2009 a. a. O. Rn. 31 und 32). Zum Begriff der Pause gehört, dass die Dauer der Arbeitsunterbrechung im Voraus feststeht. Ziel dieser Regelung ist es, sicherzustellen, dass der Arbeitnehmer tatsächlich eine Ruhepause zur Verfügung hat, sich darauf einstellen kann und diese nicht etwa durch kontinuierliche Weiterarbeit überlagert und "vergessen" wird. Nicht erforderlich ist hingegen, dass eine exakte Zeit bestimmt ist. Die Vorgabe eines bestimmten zeitlichen Rahmens genügt. Unverzichtbar ist jedoch, dass jedenfalls bei Beginn der Pause deren Dauer bekannt sein muss. Eine Arbeitsunterbrechung, bei deren Beginn der Arbeitnehmer nicht weiß, wie lange sie dauern wird, ist keine Pause, da er sich dann durchgehend zur Arbeit bereit halten müsste. Ebenso ist deshalb eine nachträgliche Umwidmung unvorhergesehener Betriebsunterbrechungen in eine Ruhepause ausgeschlossen (BAG, Urteil vom 13.10.2009, a. a. O. Rn. 46, 47). In der Rechtsprechung ist noch nicht abschließend geklärt, wann die Lage der Pause und inwieweit sie zumindest rahmenmäßig feststehen muss (offen lassend: BAG, Beschluss vom 22.07.2003 - 1 ABR 28/02 - zitiert nach juris Rn. 64; für eine Festlegung zumindest zu Beginn der Arbeitszeit: Neumann/Biebl, Arbeitszeitgesetz, 3. Aufl. 2008, § 4 Rn. 3; Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, 55. Ergänzungslieferung 2009/Neumann § 4 ArbZG Rn. 2; für die Notwendigkeit der Festlegung eines zeitlichen Rahmens: Erfurter Kommentar, 10. Aufl./Wank, § 4 ArbZG Rn. 4; Anzinger/Koberski, Kommentar zum ArbZG, 3. Aufl. 2009, § 4 Rn. 32 f.; weitergehend würden wohl ausreichen lassen das Feststehen der Dauer zu Beginn der Pause: Baeck/Deutsch, Arbeitszeigesetz, 2. Aufl., § 4 Rn. 24; Schliemann, ArbZG, 1. Aufl. 2009, § 4 Rn. 20). Da Zweck des im Voraus Feststehens der Arbeitsunterbrechung ist, sicherzustellen, dass sich der Arbeitnehmer auf die Pausen einstellen kann und sie nicht vergessen wird, spricht einiges dafür, zu Beginn der täglichen Arbeitszeit zumindest einen feststehenden zeitlichen Rahmen für die Pause zu verlangen. Die Frage kann hier letztendlich jedoch offen bleiben, da die Beklagte keinerlei Tatsachen dargelegt hat, aus denen sich ableiten ließe, dass die streitgegenständlichen Arbeitsunterbrechungen im Voraus, sei es nun zu Beginn des Arbeitstages konkret oder rahmenmäßig oder sei es zu Beginn der Arbeitsunterbrechung hinsichtlich deren Dauer, feststanden. Dass es sich aus sonstigen Gründen um nicht vergütungspflichtige Arbeitszeit gehandelt haben könnte, hat die Beklagte ebenso wenig dargelegt. Der Anspruch ist daher in geltend gemachter Höhe gegeben.

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2. Die Berufung im Übrigen ist hingegen unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Beschäftigung mit einem monatlichen Stundenumfang von mindestens 160 Stunden. Für ihre Behauptung, für ihr Arbeitsverhältnis seien 160 Stunden pro Monat vereinbart, hat sie auch in zweiter Instanz weder substantiierten Vortrag dargebracht noch Beweis angeboten. Vielmehr beruft sie sich nunmehr darauf, dass die in ihrem Arbeitsvertrag zur Arbeitszeit enthaltene Vereinbarung von "im monatlichen Durchschnitt 150 Stunden" insgesamt unwirksam sei und daher die tarifvertraglich festgelegte Mindestarbeitszeit von 160 Stunden gelte.

32

1. Zunächst ist mit der Klägerin davon auszugehen, dass der Arbeitsvertrag der Parteien, soweit er eine durchschnittliche monatliche Arbeitszeit von 150 Stunden vorsieht, die Klägerin unangemessen benachteiligt und daher gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB teilweise unwirksam ist. Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Unangemessen ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird. Es bedarf bei der Feststellung einer umfassenden Würdigung der Rechtspositionen beider Parteien unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben (vgl. BAG, Urteil vom 21.04.2005 – 8 AZR 425/04 – sowie Urteil vom 18.03.2009 – 10 AZR 289/09). Die Arbeitszeitregelung des Arbeitsvertrags der Parteien benachteiligt die Klägerin unangemessen. Ein wesentlicher Grundgedanke des § 615 Sätze 1 und 3 BGB ist, dass der Arbeitgeber das Risiko, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen, sowie das Risiko eines Arbeitsausfalls trägt. Nach der gesetzlichen Regelung bleibt der Arbeitgeber in diesen Fällen zur Entgeltzahlung verpflichtet. Mit einer Vereinbarung, die es dem Arbeitgeber gestattet, in Zeiten geringen Arbeitsanfalls den Arbeitnehmer in geringerem Umfang einzusetzen, wird in Abweichung von der gesetzlichen Regelung ein Teil des den Arbeitgeber treffenden Wirtschaftsrisikos auf den Arbeitnehmer verlagert. Auch wenn ein Interesse des Arbeitgebers an einer flexiblen Arbeitszeitgestaltung bei nachfrageabhängigen Dienstleistungen anzuerkennen ist (BAG Urteil vom 07.12.2005 – 5 AZR 535/04 - AP Nr. 4 zu § 12 TzBfG), liegt bei Abwägung der beiderseitigen Interessen eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung der Klägerin vor. Weder aus dem Arbeitsvertrag noch aus bestehenden betrieblichen Regelungen, etwa der Führung eines Arbeitszeitkontos mit einem bestimmten Ausgleichszeitraum, ergibt sich, in welchem Zeitraum die durchschnittliche Zahl von 150 Arbeitsstunden erreicht werden soll. Die Klägerin kann, da sich ihre Vergütung aus der Zahl der geleisteten Stunden ergibt, weder mit einer monatlichen noch einer zumindest jährlichen festen Vergütung rechnen, die sie für die Planung ihres privaten Lebens benötigt. Sie ist auch wegen der Ungewissheit der Einsatzzeiten in der Freizeitgestaltung und in der Planung weiterer beruflicher Tätigkeiten neben der Tätigkeit bei der Beklagten beeinträchtigt. Die Kammer folgt insoweit der von vielen Kammern des Landesarbeitsgerichts Köln vertretenen Auffassung (vgl. nur: LAG Köln, Urteil vom 08.02.2010 – 4 Sa 1165/09 - Urteil vom 25.01.2010 – 2 Sa 996/09; Urteil vom 11.11.2009 – 9 Sa 584/09).

33

2. Die festgestellte Unwirksamkeit der Klausel erfasst nur die Worte "im monatlichen Durchschnitt", nicht aber die festgelegte Stundenzahl.

34

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom 12.03.2008 – 10 AZR 152/07 – juris; BAG, Urteil vom 21.04.2005 – 8 AZR 425/04, AP Nr. 3 zu § 307 BGB) ist zu prüfen, ob bei Streichung des unwirksamen Teils der Regelung diese im Übrigen aufrechterhalten werden kann. Die teilweise Aufrechterhaltung der Klausel setzt jedoch nach § 306 Abs. 1 BGB ihre Teilbarkeit voraus. Die Teilbarkeit einer Klausel ist mittels einer Streichung des unwirksamen Teils mit einem "blauen Stift" zu ermitteln (blue-pencil-Test; vgl. BAG, Urteil vom 12.03.2008 – 10 AZR 152/07; BAG, Urteil vom 06.05.2009 – 10 AZR 443/08). Ist die verbleibende Regelung weiterhin verständlich, bleibt sie bestehen. Maßgeblich ist, ob die gesamte Klausel mehrere sachliche Regelungen enthält und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist. Gegenstand der Inhaltskontrolle sind dann für sich jeweils verschiedene, nur formal verbundene AGB-Bestimmungen (BAG, Urteil vom 12.03.2008 - 10 AZR 152/07 – zitiert nach juris, Rn. 28). b) Die Teilbarkeit der vorliegenden Klausel ist in vergleichbaren Fällen von einigen Kammern des Landesarbeitsgerichts Köln mit der Begründung verneint worden, es lägen zwei sprachlich nicht trennbare Teile vor. "Im monatlichen Durchschnitt" mache alleine keinen Sinn und ergebe inhaltlich ein völlig anderes Ergebnis als das vertraglich mit der einheitlichen Klausel intendierte (vgl. LAG Köln, Urteil vom 08.02.2010 – 4 Sa 1165/09; Urteil vom 11.11.2009 – 9 Sa 584/09). Andere Kammern des Gerichts haben hingegen die Teilbarkeit der Regelung angenommen, da bei Streichung des unwirksamen Teils die verbleibende Mindestarbeitszeit Sinn mache und aus sich heraus verständlich bleibe (LAG Köln, Urteil vom 22.09.2009 – 12 Sa 635/09). Es handele sich um zwei verschiedene Regelungsgegenstände, da zum einen die monatliche Gesamtarbeitszeit, zum anderen deren Verteilung geregelt werde (LAG Köln, Urteil vom 25.01.2010 – 2 Sa 996/09). Folgt man dieser Rechtsauffassung, verbliebe die Regelung einer (Mindest-) Arbeitszeit von 150 Stunden, auf deren Aufstockung allenfalls gemäß § 9 TzBfG ein Anspruch bestehen könnte. c) Zunächst steht der Annahme der Teilbarkeit der Klausel nicht entgegen, dass die Worte "im monatlichen Durchschnitt" für sich alleine keinen Sinn ergeben. Bei der Anwendung des "blue-pencil-Testes" können auch einzelne Wörter gestrichen werden, die für sich genommen keinen Sinn ergeben (vgl. BAG, Urteil vom 06.05.2009 – 10 AZR 443/08, wo ebenso ein einzelnes, für sich keinen Sinn ergebendes Wort gestrichen wurde). Die teilweise Aufrechterhaltung der Klausel kann nicht davon abhängen, ob die mit dieser Formulierung eingeräumte Befugnis des Arbeitgebers, die monatliche Arbeitszeit auf einen längeren Zeitraum zu verteilen, in einem gesonderten Satz geregelt wurde oder nicht. Auch dass nach Streichung des unwirksamen Teils der Inhalt der Regelung ein anderer ist, spricht nach Auffassung der Kammer nicht gegen die Teilbarkeit, da dies die logische Konsequenz der Streichung ist. Zwar mag es zutreffend sein, dass die Streichung des unwirksamen Teils nicht zu einer Inhaltsänderung bei der verbleibenden Regelung führen darf, die dazu führen würde, dass eine wirksam getroffene Entscheidung der Vertragsparteien gegen deren Willen in ihr Gegenteil verkehrt würde (vgl. dazu BGH, Urteil v. 10.06.2008 – XI ZR 211/07 – juris Rn. 17). Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall, da auch die Klausel als Ganzes eine Mindestarbeitszeit von 150 Stunden enthält, nur dass sie nicht innerhalb eines Monats erreicht werden muss. Bedenken gegen die Streichung der gesamten Regelung bestehen auch deshalb, weil durch die Festlegung einer Arbeitszeit von 150 Stunden der Umfang der vertraglichen Hauptleistungspflicht der Klägerin definiert wird. Gemäß § 307 Abs. 3 BGB unterliegen aber Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung aus Gründen der Vertragsfreiheit regelmäßig gerade keiner Inhaltskontrolle (BAG, Urteil vom 19.03.2009 – 8 AZR 722/07). Die durchgeführte Inhaltskontrolle ergab zudem auch keine Bedenken gegen eine monatliche Arbeitszeit von 150 Stunden, sondern lediglich gegen die Befugnis der Beklagten, diese auf einen unbestimmten Zeitraum zu verteilen.

35

d) Zwar fällt bei vollständiger Streichung der Worte "im monatlichen Durchschnitt" auch der Bezugszeitraum der verbleibenden 150 Stunden weg. Insoweit ergibt jedoch die Auslegung, dass dies der Monat ist. Eine Tagesarbeitszeit von 150 Stunden ist unmöglich. Eine Wochenarbeitszeit in diesem Umfang wäre weder arbeitszeitrechtlich zulässig noch üblich. Eine Jahresarbeitszeit von 150 Stunden aber war nicht gewollt. Zum einen liegen 150 Stunden nahe bei den üblicherweise bei den für Vollzeitarbeitskräfte vereinbarten Monatsstundenzahlen, zum anderen wird der Arbeitszeitumfang in Arbeitsverträgen in der Regel in Wochen- oder in Monatsstunden angegeben, während die Vereinbarung eines Jahreskontingents eher unüblich ist. Die Woche als Bezugszeitraum scheidet schon wegen der Anzahl der Stunden aus. Ohne nähere Anhaltspunkte ist daher bei Stundenzahlen in dieser Größenordnung davon auszugehen, dass sie sich auf den Monat beziehen sollen. Aus diesem Grunde ist von der Teilbarkeit der Klausel auszugehen. Dies hat zur Folge, dass eine regelmäßige monatliche Arbeitszeit von 150 Stunden gilt.

36

e) Auch bei Annahme der Unteilbarkeit der Klausel käme man zu keinem anderen Ergebnis. In diesem Falle wäre nämlich eine ergänzende Vertragsauslegung vorzunehmen, die zu einer monatlichen Mindestarbeitszeit von 150 Stunden führen würde. Dabei ist eine ergänzende Vertragsauslegung nicht schon immer dann geboten, wenn es keine gesetzlichen Vorschriften gibt, auf die hinsichtlich des unwirksamen Bestandteils der allgemeinen Geschäftsbedingungen nach § 306 Abs. 2 BGB zurückgegriffen werden kann. Würde in derartigen Fällen immer eine ergänzende Vertragsauslegung vorgenommen, wäre das Risiko der Verwendung unwirksamer Klauseln entgegen dem Zweck der gesetzlichen Regelung vom Verwender wegverlagert. Daran ändert sich auch nicht deshalb etwas, weil das Ergebnis einer ergänzenden Vertragsauslegung in der Regel nicht die Aufrechterhaltung einer Vereinbarung mit einer Regelung gerade noch wirksamen Inhalts, sondern die insgesamt nach den Umständen angemessene Regelung wäre (BAG, Urteil vom 14.01.2009 - 3 AZR 900/07 - zitiert nach juris, Rn. 26). Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt allerdings unter den Umständen in Betracht, in denen das Gesetz ohnehin vorsieht, dass ein Verstoß gegen die Schutzvorschriften des Rechts der allgemeinen Geschäftsbedingungen ausnahmsweise Auswirkungen auf den Bestand des Vertrages hat, also dann, wenn das Festhalten an ihm für eine Vertragspartei eine unzumutbare Härte darstellen würde (vgl. § 306 Abs. 3 BGB). In diesen Fällen ergibt sich aus der gesetzlichen Wertung, dass es nicht bei der bloßen Unwirksamkeit einer Klausel verbleiben kann (BAG, a.a.O. Rn. 27; BAG, Urteil vom 15.09.2009 - 3 AZR 173/08 - zitiert nach juris, Rn. 49). Die vollkommene Streichung der Klausel würde jegliche Festlegung einer Arbeitszeit und damit die Umschreibung einer Hauptleistungspflicht des Vertrages, die an sich nicht der Inhaltskontrolle unterliegt, entfallen lassen. Auf gesetzliche Vorschriften könnte nicht zurückgegriffen werden, da kein Gesetz eine Normal- oder Mindestarbeitszeit regelt. In Betracht käme mithin lediglich der Rückgriff auf die für Vollzeitarbeitskräfte vorgesehene tarifliche Mindestarbeitszeit. Dies würde, einmal abgesehen von der Problematik, ob Tarifverträge Gesetzen gleichgestellt werden können, voraussetzen, dass die Parteien ein Vollzeitarbeitsverhältnis vereinbart haben. Zwar hat das Bundesarbeitsgericht bei Fehlen einer Teilzeitvereinbarung und Auslegungszweifeln darüber, welche Arbeitszeit vereinbart ist, angenommen, dass im Zweifel ein Vollzeitarbeitsverhältnis begründet wird (BAG, Urteil vom 08.10.2008 - 5 AZR 715/07 - zitiert nach juris, Rn. 19). Es handelt sich insoweit jedoch lediglich um eine Auslegungsregel, deren Anwendung gerade die Erforschung des Willens der Parteien voraussetzt. Sie kann daher nicht per se einer (ergänzenden) Vertragsauslegung entgegengehalten werden. Gerade weil vorliegend eine vollständige Streichung der Klausel in eine vertraglich festgelegte Hauptleistungspflicht eingreifen würde, wäre auch nach Streichung der Klausel zu erforschen, ob die Parteien ein Vollzeit- oder ein Teilzeitarbeitsverhältnis gewollt haben. Hierbei kann nach Ansicht der Kammer die Festlegung einer Hauptleistungspflicht von 150 Stunden pro Monat in einer vollständig unwirksamen Klausel nicht unberücksichtigt bleiben. So nimmt auch der Bundesgerichtshof an, dass bei der Entscheidung, ob eine ergänzende Vertragsauslegung stattzufinden hat, eine eigenständige, ihrerseits nicht gegen ein Klauselverbot verstoßende, sondern kontrollfreie (Preis-) Regelung der Parteien zu berücksichtigen ist (BGH, Urteil v. 10.06.2008 – XI ZR 211/07 - juris Rn. 16 – 18, wo er im Fall einer unwirksamen Zinsanpassungsklausel die Annahme eines festen Zinssatzes als Folge der Klauselkontrolle ablehnte). Was aber für kontrollfreie Preisregelungen gilt, muss auch für die ebenfalls kontrollfreie Festlegung anderer Hauptleistungspflichten, wie hier der Festlegung der geschuldeten Arbeitszeit gelten. Auf den Umfang der später tatsächlich erfolgten Beschäftigung kann hingegen nicht abgestellt werden, weil nicht unterstellt werden kann, dass beide Parteien bereits bei Vertragsschluss einen derartigen Beschäftigungsumfang vorausgesehen oder gewünscht haben. Es muss somit davon ausgegangen werden, dass die Parteien ein Teilzeitarbeitsverhältnis wollten, die oben dargestellte Auslegungsregel also keine Anwendung findet. Die vollständige Streichung der Klausel würde somit zum Wegfall jeglicher Arbeitszeitvereinbarung führen würde, was für keine der Parteien zumutbar wäre. Dies eröffnet den Weg zu einer ergänzenden Vertragsauslegung (a. A.: LAG Köln, Urteil v. 08.02.2010, 4 Sa 1165/09). Dass die Parteien aber, soweit sie die Unwirksamkeit der vereinbarten Arbeitszeitregelung gekannt hätten, sich auf eine andere feste Mindeststundenzahl in Teilzeit als auf 150 Stunden verständigt hätten, ist nicht erkennbar. Folglich führte eine ergänzende Vertragsauslegung ebenso zu dem Ergebnis, dass eine monatliche Mindestarbeitszeit von 150 Stunden vereinbart wäre.

37

3. Mithin gilt für die Klägerin eine monatliche Mindestarbeitszeit von 150 Stunden als vereinbart. Eine Änderung dieser Arbeitszeitvereinbarung hat die Klägerin nicht hinreichend dargetan. Insbesondere ist ihr Antrag auf Erhöhung der monatlichen Arbeitszeit auf 160 Stunden von der Beklagten nicht angenommen worden. Ausweislich ihres Berufungsvorbringens sollte dieser Antrag auch nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens sein. Hingegen ist die Pflicht der Beklagten, die Klägerin zumindest 150 Stunden im Monat zu beschäftigen zwischen den Parteien nicht streitig.

38

III. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Ausgleich einer weitergehenden Vergütungsdifferenz für Januar 2010. Zwar sind ihr für diesen Zeitraum nur 144,07 Stunden und damit weniger als 150 Stunden vergütet worden. Durch die Verpflichtung der Beklagten, der Klägerin für Januar 2010 weitere 11 (Break-) Stunden zu vergüten wird die Differenz zu 150 Stunden jedoch ausgeglichen. Anspruch auf eine weitergehende Vergütung besteht hingegen mangels entsprechender Anspruchsgrundlage nicht.

39

IV. Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 sowie 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.

40

V. Die Revision wurde gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG im Hinblick auf die abweichende Auffassung der Kammer zum Ergebnis der Anwendung des Blue-Pencil-Tests sowie zur Zulässigkeit der ergänzenden Vertragsauslegung von anderen Kammern des Landesarbeitsgerichts Köln zugelassen.

41

RECHTSMITTELBELEHRUNG

42

Gegen dieses Urteil kann von

43

R E V I S I O N

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eingelegt werden.

45

Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

46

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

47

Bundesarbeitsgericht

48

Hugo-Preuß-Platz 1

49

99084 Erfurt

50

Fax: 0361 2636 2000

51

eingelegt werden.

52

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

53

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

54

1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

55

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

56

Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

57

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

58

Dr. Rech Gerresheim Gerhardt (Eid)