Landesarbeitsgericht Köln, 12 Sa 139/10

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten über Lohndifferenzen für die Monate Januar bis März 2009, welche sich aus einer Tariflohnerhöhung ergeben.

Die Klägerin ist seit dem 01.05.1996 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin als Altenpflegehelferin beschäftigt. Zuletzt bezog sie eine monatliche Bruttovergütung in Höhe von 2.359,52 €. In ihrem Arbeitsvertrag vom 01.05.1996 heißt es unter anderem:

§ 2 Arbeitsverhältnis

Die gegenseitigen Rechte und Pflichten aus diesem Arbeitsvertrag richten sich nach den Vorschriften des Bundesangestellten-Tarifvertrages [im Folgenden BAT] und den dazu ergangenen Tarifverträgen und Sonderregelungen in der für die VkA jeweils geltenden Fassung. Die §§ 37 (2), 40, 42 – 46, 53 (3), 62 – 64 BAT finden keine Anwendung!

§ 3 Krankenbezüge

Dem Angestellten werden im Falle einer durch Unfall oder Krankheit verursachten Arbeitsunfähigkeit Krankenbezüge im Sinne von § 37 BAT bis zum Ende der sechsten Woche der Arbeitsunfähigkeit gewährt. Bei längerer Arbeitsunfähigkeit wird darüber hinaus ein Krankengeldzuschuss in Höhe des Differenzbetrages zwischen den Barleistungen des Sozialversicherungsträgers und dem bisherigen Nettoentgelt für die in § 37 (2) BAT genannten Zeiten gezahlt. …

§ 5 Eingruppierung

Frau Y wird gemäß § 22 BAT in Vergütungsgruppe KR II/2 eingruppiert; die Höhe der Vergütung ist aus der als Anlage beigefügten Gehaltsmitteilung ersichtlich. …

§ 11 Besondere Vereinbarung

Eine Probezeit von 6 Monaten wird vereinbart. Ferner wird eine Leistungszulage in Höhe von DM 100,00 anteilig vereinbart. Diese kann jährlich überprüft werden und bei Bedarf reduziert bzw. ganz eingestellt werden. Ein Rechtsanspruch besteht hierfür nicht!

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Arbeitsvertrag vom 01.05.1996 (Blatt 6 der Akten) Bezug genommen. Nach Beendigung der Elternzeit, in welcher die Klägerin mit reduziertem Stundenumfang tätig war, schlossen die Parteien unter dem 30.11.2004 eine Vereinbarung, in welcher der Arbeitsvertrag vom 01.05.1996 wieder in Kraft gesetzt und damit die regelmäßige Arbeitszeit auf 38,5 Stunden angehoben wurde. Weiter heißt es dort:

"Zu 5: Ab dem 17.11.2004 beträgt das monatliche Gehalt 2.238,57 € brutto.

Diese Summe wird gemäß § 22 BAT Vergütungsgruppe KR II/8 zusammengesetzt:

Grundgehalt KR II/8 1.399,82 €

Ortszuschlag Stufe 8 748,68 €

Allgemeine Zulage 90,07 €

Zu 8: Im Übrigen bleiben alle Bestandteile des Arbeitsvertrages vom 01.05.1996 unberührt."

Mit dieser Vereinbarung beabsichtigten die Parteien lediglich, die Arbeitszeit auf das ursprüngliche Volumen von 38,5 Stunden pro Woche zurückzuführen und das Gehalt an das alte Zeitvolumen anzupassen. Die Bezugnahme auf den BAT sollte unberührt bleiben. Jedenfalls bis zur Ablösung des BAT durch den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst [im Folgenden TVöD] nahm die Klägerin an den Tariferhöhungen im öffentlichen Dienst in vollem Umfang teil. Die Beklagte lehnte es jedoch ab, die für den TVöD für das Jahr 2009 vereinbarte Tariferhöhung an die Klägerin weiter zu geben. Die Klägerin macht die Erhöhung ihres Entgelts entsprechend dem in den Tarifverhandlungen für die Beschäftigten des öffentlichen Dienstes von Bund und kommunalen Arbeitgebern für die Jahre 2008 und 2009 erzielten Ergebnis geltend. Danach erhöhen sich die Tabellenentgelte ab dem 1. Januar 2009 um 2,8 %. Zudem ist im Januar 2009 eine einmalige Sonderzahlung in Höhe von 225,00 € zu zahlen. Im Jahr zuvor waren die Entgelte bereits zum 1. Januar 2008 um 50,00 € und anschließend um weitere 3,1 % erhöht worden. Gegenstand der Klage sind die Einmalzahlung in Höhe von 225,00 € sowie für die Monate Januar bis März je 66,07 € als 2,8-prozentige Erhöhung des bisherigen Bruttoentgelts der Klägerin.

Diese hat die Ansicht vertreten, der Verweis in ihrem Arbeitsvertrag auf den BAT in der jeweiligen Fassung erfasse auch den TVöD.

Sie hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 423,21 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18.04.2009 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, der Arbeitsvertrag nehme lediglich Bezug auf den BAT nicht jedoch auf den TVöD. Er sei nicht so angelegt, dass er eine große dynamische Bezugnahmeklausel enthalte. Der TVöD sei nicht die Fortschreibung des BAT unter anderer Bezeichnung, sondern ein vollständiger Tarifwechsel, auf den der Vertrag nicht Bezug nehme. Er enthalte ein neues Vergütungssystem, was Überleitungstarifverträge erforderlich mache. § 2 des Arbeitsvertrages hingegen enthalte eine lediglich kleine dynamische Bezugnahmeklausel.

Das Arbeitsgericht Aachen hat mit Urteil vom 26.11.2009 der Klage vollumfänglich stattgegeben. Es hat seine Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass bereits viel dafür spreche, dass die Parteien eine umfassende Verweisung auf die tariflichen Regelungen des öffentlichen Dienstes vornehmen wollten. Dies werde etwa deutlich durch den Verweis auf "die jeweils gültige Fassung". Es sei kaum vorstellbar, dass die Parteien den TVöD nicht hätten einbeziehen wollen, wenn sie geahnt hätten, dass dieser den BAT ablösen werde. Dies könne jedoch offen bleiben, da es sich um eine allgemeine Geschäftsbedingung handele, die nach dem Jahr 2003 über die Vereinbarung vom 30.11.2004 in den Arbeitsvertrag einbezogen worden sei und daher der vollen Inhaltskontrolle unterliege. Die sich ergebenden Auslegungszweifel gingen somit zulasten der Beklagten. Der Klägerin stehe mithin die begehrte Tariferhöhung zu.

Gegen das der Beklagten am 08.01.2010 zugestellte Urteil hat diese am 27.01.2010 Berufung eingelegt und mit am 08.02.2010 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

Sie ist der Ansicht, § 305 c Abs. 2 BGB finde keine Anwendung, da sich die maßgebliche Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag vom 01.05.1996 befinde. Zudem verdiene die Auslegung des Arbeitsvertrages den Vorzug, nach der die Bezugnahmeklausel den TVöD als ein den BAT ersetzendes Tarifwerk nicht erfasse. Die Bezugnahme auf den BAT und dessen einzelne Vergütungselemente stehe einer Auslegung der Verweisungsklausel über den Wortlaut hinaus entgegen. So sei etwa der Ortszuschlag gerade von den Parteien gewollt gewesen. Dieser fehle in der Vergütungsstruktur des TVöD. Die Auslegung des Arbeitsgerichts verleihe der Verweisung den Charakter einer großen dynamischen Bezugnahmeklausel. Auch ohne eine solche Auslegung gehe die Bezugnahme nicht ins Leere, da der BAT und der zugehörige letzte Vergütungstarifvertrag mit Ausnahme der Regelungen zur Arbeitszeit ungekündigt fortbestünden. Dass sie praktisch nun statisch wirke, sei Risiko jeder Verweisung. Zuletzt hat die Beklagte weiterhin die Ansicht vertreten, die von der Klägerin vorgenommene Auslegung der Bezugnahmeklausel verbiete sich schon deswegen, weil der BAT nicht als Ganzes in Bezug genommen, sondern bestimmte finanzielle Regelungen ausgenommen worden seien. Insbesondere sehe § 5 des Arbeitsvertrages hinsichtlich Eingruppierung und Gehaltshöhe keine Dynamik vor. Zudem sei durch die Ausnahme bestimmter Regelungen des BAT und die Hinzunahme der in § 11 des Arbeitsvertrages enthaltenen dem BAT fremden Leistungszulage ein Gesamtsystem nach dem Baukastenprinzip geschaffen worden, welches bei der Ersetzung des BAT durch den TVöD einer Gewichtsverschiebung unterliegen könne. Die statische Regelung entspreche der Interessenlage, sowohl sie selbst als auch ihre Rechtsvorgängerin durch die eigeschränkte Verweisung ihre Kosten hätten kontrollieren wollen. Im Kammertermin vom 24.08.2010 hat die Beklagte zudem die Ansicht vertreten, mangels Überleitung in den TVöD sei die Klageforderung nicht schlüssig berechnet.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 26.11.2009 – 2 Ca 1597/09 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, ihr könne kein Nachteil daraus entstehen, dass bei Vertragsschluss die Ablösung des BAT durch den TVöD nicht absehbar gewesen sei. Zudem ergebe sich aus der Niederschriftserklärung der Tarifvertragsparteien zu § 2 TVÜ-Bund, dass diese davon ausgingen, der TVöD und der diesen ergänzende TVÜ-Bund ersetzten das bisherige Tarifrecht auch dann, wenn arbeitsvertragliche Bezugnahmen nicht ausdrücklich den Fall der ersetzenden Regelung beinhalteten.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige, insbesondere statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten (§§ 64 Abs. 1, Abs. 2 a, 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO) ist unbegründet.

I. Die Klägerin hat Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Einmalzahlung sowie der sich aus der zum TVöD vereinbarten Tariflohnerhöhung um 2,8 % ab dem 01.01.2009 ergebenden Beträge.

1. Nach § 2 des Arbeitsvertrages der Klägerin richten sich die gegenseitigen Rechte und Pflichten "nach den Vorschriften des BAT und den dazu ergangenen Tarifverträgen und Sonderregelungen in der für die VkA jeweils geltenden Fassung". Lediglich Vorschriften über die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, die in § 3 des Arbeitsvertrages gesondert geregelt sind, Vorschriften über die Beihilfe bei Geburts-, Krankheits- und Todesfällen, die Reisekostenvergütung, Umzugsvergütung und Trennungsentschädigung, über die zusätzliche Alters- und Hinterbliebenenversorgung, die Unkündbarkeit sowie das Übergangsgeld finden keine Anwendung. Die Vereinbarung enthält eine dynamische Bezugnahme, deren Wortlaut den TVöD und die hierzu abgeschlossenen Zusatztarifverträge zunächst nicht erfasst.

a) Bei dem zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsvertrag handelt es sich um einen Formularvertrag, dessen § 2 als Allgemeine Geschäftsbedingung nach seinem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen ist, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden wird, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die Auslegung allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten (BAG, Urteil v. 19.05.2010 - 4 AZR 796/08 –, juris, Rn. 15 m. w. N.).

b) Danach enthält § 2 des Arbeitsvertrages eine zeitdynamische Bezugnahme auf die jeweiligen Regelungen des BAT einschließlich der hierzu geschlossenen Tarifverträge und Sonderregelungen, die aber nicht inhaltsdynamisch ausgestaltet ist. Ausgenommen sind lediglich einzelne, abgrenzbare Regelungskomplexe.

aa) In § 2 des Arbeitsvertrages knüpfen die Vertragsparteien hinsichtlich der Arbeitsbedingungen an die für den öffentlichen Dienst im Angestelltenbereich tariflich vereinbarten Regelungen an und gestalten sie zeitdynamisch. Das ergibt sich aus dem Wortlaut der Vereinbarung. Für das Arbeitsverhältnis sollen die Bestimmungen des BAT und die hierzu abgeschlossenen Tarifverträge und Sonderregelungen in der jeweils gültigen Fassung gelten. Damit wollte die Rechtsvorgängerin der Beklagten in ihrem Betrieb das im öffentlichen Dienst geltende Tarifwerk – mit Ausnahme der bereits angesprochenen Bestimmungen - anwenden und die dort stattfindende tarifliche Entwicklung nachvollziehen. Diese Auslegung entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach Bezugnahmen im Arbeitsvertrag auf anderweitige normative Regelungen in der Regel dynamisch zu verstehen sind (BAG, Urteil v. 19.05.2010 - 4 AZR 796/08 –, juris, Rn. 17 m. w. N.). Dass die Bezugnahme - jedenfalls im Rahmen des Bezugsobjekts BAT - dynamisch sein sollte, ist zwischen den Parteien nicht streitig. Soweit die Beklagte zuletzt die Ansicht vertreten hat, die Vergütungsregelung habe im Gegensatz hierzu statisch ausgestaltet werden sollen, vermag die Kammer dem nicht zu folgen. In § 2 des Arbeitsvertrages wurden nur die ausdrücklich genannten Regelungskomplexe des BAT von der Verweisung ausgenommen. Die - hier interessierenden – Vergütungsregelungen (im engeren Sinne) sind von der Ausnahme nicht erfasst. Aus § 5 des Arbeitsvertrages ergibt sich nichts anderes. Dieser enthält lediglich die von den Parteien für zutreffend erachtete Eingruppierung. Dass die Eingruppierung nicht vertraglich festgelegt werden sollte, ergibt sich schon aus der Formulierung "gemäß § 22 BAT … eingruppiert". § 22 Abs. 1 BAT sieht gerade vor, dass sich die Eingruppierung nach den Tätigkeitsmerkmalen richtet und die Vergütung wiederum nach der Vergütungsgruppe, in die der Angestellte eingruppiert ist. Auch aus dem in Bezug auf die Höhe der Vergütung erfolgten Verweis auf die als Anlage beigefügte Gehaltsmitteilung kann nicht der Wille entnommen werden, die darin angegebene Vergütung solle statisch vereinbart werden. Dagegen spricht schon, dass der Verweis unter der Überschrift "Eingruppierung" steht und keine Formulierung enthält, nach der eine feste Höhe der Vergütung vereinbart werden soll. Vielmehr liegt nahe, dass der Klägerin nur die zurzeit geltende Höhe mitgeteilt werden sollte. Die gewählten Formulierungen lassen nicht den Schluss zu, die vereinbarte Dynamik solle sich nicht auf die Vergütung erstrecken. Hieran hat auch die Vereinbarung vom 30.11.2004 nichts geändert, da in dieser nur eine Anpassung des Entgelts an die geänderte Wochenstundenzahl erfolgte.

bb) Die Bezugnahme erfasst nach ihrem Wortlaut allerdings nicht den TVöD und die hierzu geschlossenen Tarifverträge. Der TVöD ist keine "geltende Fassung" des BAT (BAG, Urteil v. 19.05.2010 - 4 AZR 796/08 –, juris, Rn. 18 m. w. N.). § 2 des Arbeitsvertrages ist zeitdynamisch ausgestaltet, jedoch nicht inhaltsdynamisch (so für eine ähnliche Formulierung: BAG, Urteil v. 10.06.2009 - 4 AZR 194/08 -, juris, Rn. 38). Der Zusatz, dass auch die den "BAT ersetzenden Tarifverträge" Anwendung finden sollen, wurde entgegen der im öffentlichen Dienst üblichen Formulierung, die in dem seit 1981 vom Arbeitgeberkreis der BAT-Kommission gebilligten Musterarbeitsvertrag enthalten war, nicht in den Arbeitsvertrag der tarifungebundenen Parteien aufgenommen.

Etwas anderes folgt nicht aus § 2 Abs. 1 des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts vom 13. September 2005 [im Folgenden: TVÜ-VkA]. Mit dieser Bestimmung werden u. a. der BAT sowie der Vergütungstarifvertrag Nr. 35 zum BAT vom 31. Januar 2003 durch den TVöD ersetzt. Soweit die Tarifvertragsparteien zu § 2 Abs. 1 TVÜ-VkA eine Niederschriftserklärung abgegeben haben, nach der sie davon ausgehen, dass der TVöD und der TVÜ-VkA das bisherige Tarifrecht auch dann ersetzen, wenn arbeitsvertragliche Bezugnahmen nicht ausdrücklich den Fall der ersetzenden Regelung beinhalten, ist diese von nicht am Arbeitsvertrag Beteiligten erfolgte Niederschriftserklärung für die Auslegung einer einzelvertraglichen Bezugnahmeklausel ohne Bedeutung (BAG, Urteil v. 19.05.2010 - 4 AZR 796/08 –, juris, Rn. 20 m. w. N.). Entsprechendes gilt für die von der Klägerin herangezogene Niederschriftserklärung zu § 2 Abs.1 TVÜ-Bund.

2. Die Anwendbarkeit der Regelungen des von der Klägerin angeführten Tarifvertrags ergibt sich allerdings aufgrund einer ergänzenden Auslegung des Arbeitsvertrages. Der Arbeitsvertrag der Parteien enthält infolge einer Tarifsukzession eine nachträglich eingetretene Regelungslücke, die im Wege einer zulässigen ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen ist.

a) Der Arbeitsvertrag ist, weil er nachträglich lückenhaft geworden ist, einer ergänzenden Vertragsauslegung zugänglich.

aa) Voraussetzung einer ergänzenden Vertragsauslegung ist, dass eine Vereinbarung eine Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit aufweist (BAG, Urteil v. 19.05.2010 - 4 AZR 796/08 –, juris, Rn. 23 m. w. N.). Eine Regelungslücke liegt dabei nur vor, wenn die Parteien einen Punkt übersehen oder zwar nicht übersehen, aber doch bewusst deshalb offengelassen haben, weil sie ihn im Zeitpunkt des Vertragsschlusses für nicht regelungsbedürftig gehalten haben, und diese Annahme sich nachträglich als unzutreffend herausstellt (BAG, Urteil v. 19.05.2010 - 4 AZR 796/08 –, juris, Rn. 23 m. w. N.). Von einer Planwidrigkeit kann nur die Rede sein, wenn der Vertrag eine Bestimmung vermissen lässt, die erforderlich ist, um den ihm zu Grunde liegenden Regelungsplan zu verwirklichen, mithin ohne Vervollständigung des Vertrages eine angemessene, interessengerechte Lösung nicht zu erzielen ist (BAG, Urteil v. 19.05.2010 - 4 AZR 796/08 –, juris, Rn. 23 m. w. N.).

bb) Danach ist die Bestimmung in § 2 des Arbeitsvertrages lückenhaft.

Aus der dynamischen Ausgestaltung der Bezugnahme auf das jeweils geltende tarifliche Regelungswerk ergibt sich der Wille der Parteien, die Arbeitsbedingungen nicht in einer bestimmten Weise festzuschreiben, sondern sie - dynamisch - an der Tarifentwicklung im öffentlichen Dienst auszurichten. Das Arbeitsverhältnis wird in seiner Entwicklung an diejenigen Arbeitsbedingungen gebunden, die für die Arbeitnehmer gelten, die von dem in Bezug genommenen Tarifvertrag erfasst werden.

Die Parteien haben allerdings bei Abschluss des Arbeitsvertrages die nun tatsächlich eingetretene Situation nicht bedacht, dass nämlich das dynamisch in Bezug genommene Regelwerk des BAT nicht mehr fortgeführt werden könnte. Für diesen Fall fehlt deshalb eine Regelung in § 2 des Arbeitsvertrages. Durch die weitgehende Ersetzung des BAT für den Bereich der Kommunen zum 1. Oktober 2005 durch den TVöD (§ 2 TVÜ-VKA) ist der Vertrag seit dem 1. Oktober 2005 lückenhaft geworden.

cc) Entgegen der Auffassung der Beklagten kann eine nachträgliche Regelungslücke nicht deshalb verneint werden, weil der BAT noch fortbestehe und mit seinem - statischen - Inhalt das Arbeitsverhältnis der Parteien noch regeln könne. Ein solches Verständnis ist weder mit dem Wortlaut der Klausel noch mit dem Zweck einer zeitdynamischen Bezugnahme vereinbar. Es träte eine statische Fortgeltung der bereits heute überholten tariflichen Rechtslage des Jahres 2003 ein. Der ersichtliche Regelungswille der Parteien betraf die Einbeziehung der tariflichen Regelungen im öffentlichen Dienst für die Angestellten in ihrer jeweiligen Entwicklung. Für die von dem in Bezug genommenen BAT unmittelbar erfassten Arbeitsverhältnisse hat sich die typischerweise an die tatsächliche Entwicklung angepasste Tarifentwicklung fortgesetzt. Es sind die Nachfolgetarifverträge zum BAT an dessen Stelle getreten. An dieser Betrachtungsweise vermag die Tatsache, dass einzelne Regelungskomplexe des BAT von vornherein von der Verweisung ausgenommen waren, nichts zu ändern, da im Übrigen, insbesondere hinsichtlich der hier interessierenden Vergütung, eine Dynamik gewollt war.

dd) Eine Lücke kann nicht mit der Begründung verneint werden, die Vertragsparteien hätten sich mit der vertraglichen Bezugnahme nur an den jeweiligen BAT binden wollen, während die Dynamik nicht mehr habe zum Tragen kommen sollen, wenn es zu verschiedenen Nachfolgetarifverträgen kommen sollte. Für eine solche beiderseitige Vorstellung fehlt es sowohl in der vertraglichen Regelung als auch im Übrigen an Anhaltspunkten. Dass die Parteien eine fehlende Fortführung des BAT bedacht hätten, hat die Beklagte nicht behauptet. Auf Nachfrage im Kammertermin hat sie ebenso wenig behauptet, die Abweichung von den Vorschlägen der BAT-Kommission sei bewusst im Hinblick auf diesen Fall erfolgt. Nur wenn die Parteien die tatsächliche Entwicklung bedacht hätten, könnte überhaupt von einem diesbezüglichen Regelungswillen ausgegangen werden, wie ihn die Beklagte geltend macht. Nur in diesem Fall könnte es entgegen der in der Bezugnahmeklausel vereinbarten Dynamik bei einer - nunmehr im Ergebnis statischen - Anwendung des BAT verbleiben und es deshalb an einer Vertragslücke fehlen. Das Argument der Beklagten, sie und ihre Rechtsvorgängerin hätten eine Kostenkontrolle erreichen wollen, überzeugt schon deshalb nicht, weil eine solche schon zur Zeit der Geltung des BAT durch die vereinbarte Dynamik ausgeschlossen war.

ff) Ohne Erfolg ist auch der weitere Einwand der Beklagten, der BAT und der letzte Vergütungstarifvertrag würden, da sie ungekündigt seien, nach wie vor weitergelten. Da, wie bereits ausgeführt, grundsätzlich eine dynamische Entwicklung von den Parteien beabsichtigt war, kann allein die Tatsache, dass der BAT vor der vereinbarten Ersetzung nicht gekündigt worden ist, nicht der Lückenhaftigkeit des Arbeitsvertrages entgegengehalten werden.

b) Die mit der Ersetzung des BAT (VkA) durch den TVöD (VkA) entstandene nachträgliche Regelungslücke ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen. Diese ergibt, dass die Parteien den TVöD in der für den VkA maßgeblichen Fassung und die zu diesem geschlossenen Tarifverträge und Sonderregelungen, mit Ausnahme der bereits unter dem BAT ausgenommenen Regelungskomplexe, in Bezug genommen hätten.

aa) Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung tritt an die Stelle der lückenhaften Klausel diejenige Gestaltung, die die Parteien bei einer angemessenen Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Geschäftsbedingung bekannt gewesen wäre. Die ergänzende Vertragsauslegung im Bereich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen orientiert sich an einem objektiv generalisierenden, am Willen und Interesse der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise ausgerichteten Maßstab und nicht nur am Willen und Interesse der konkret beteiligten Personen. Die Vertragsergänzung muss deshalb für den betroffenen Vertragstyp als allgemeine Lösung eines stets wiederkehrenden Interessengegensatzes angemessen sein. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Feststellung und Bewertung des mutmaßlichen typisierten Parteiwillens und der Interessenlage ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses, da die ergänzende Vertragsauslegung eine anfängliche Regelungslücke rückwirkend schließt. Das gilt auch, wenn eine Lücke sich erst nachträglich als Folge des weiteren Verlaufs der Dinge ergeben hat. Zunächst ist hierfür an den Vertrag selbst anzuknüpfen, denn die in ihm enthaltenen Regelungen und Wertungen, sein Sinn und Zweck, sind Ausgangspunkt der Vertragsergänzung. Soweit irgend möglich, sind danach Lücken im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung in der Weise auszufüllen, dass die Grundzüge des konkreten Vertrages "zu Ende gedacht" werden (BAG, Urteil v. 19.05.2010 - 4 AZR 796/08 –, juris, Rn. 31 m. w. N.).

bb) Ausgehend von diesen Maßstäben hätten die Parteien redlicherweise für den Fall der hier vorliegenden Tarifsukzession des im Arbeitsvertrag benannten tariflichen Regelungswerkes das nachfolgende tarifliche Regelungswerk des öffentlichen Dienstes vereinbart, weil eine statische Regelung der Arbeitsbedingungen auf den Zeitpunkt der hier vorliegenden Tarifsukzession nicht ihren Interessen entsprach. Weiterhin hätten die Vertragsparteien von den nach der Tarifsukzession in Betracht kommenden Tarifwerken des öffentlichen Dienstes die Anwendung des TVöD in der für den Bereich des VkA geltenden Fassung und der hierzu geschlossenen Zusatztarifverträge vereinbart.

(1) Die Parteien hätten, wenn sie die im Bereich des BAT eingetretene Tarifsukzession vorhergesehen hätten, die an die Stelle des BAT nachfolgenden Regelungen für die Angestellten des öffentlichen Dienstes vereinbart.

(a) Die Parteien haben die nähere Ausgestaltung des zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses - mit Ausnahme der bereits genannten Regelungsbereiche - mit der dynamischen Ausgestaltung der Bezugnahme auf das tarifliche Regelungswerk des BAT für die Zukunft der Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes anvertraut. Die abweichende Regelung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Herausnahme bestimmter im BAT vorhergesehener Leistungen, die nicht die Vergütung im engeren Sinne betreffen, hindert entgegen der Auffassung der Beklagten eine solche Annahme nicht. Mit Ausnahme einiger Bestimmungen zu Leistungen von nicht alltäglicher Relevanz knüpft der Arbeitsvertrag hinsichtlich aller weiteren wesentlichen Arbeitsbedingungen pauschal an die allgemein für den öffentlichen Dienst im Angestelltenbereich tariflich vereinbarten Regelungen an. Bereits die Bezugnahme auf die Eingruppierungs- und Vergütungsregelungen des BAT in der jeweils gültigen Fassung kann nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine ergänzende Vertragsauslegung dahingehend rechtfertigen, dass die Vergütungsregelungen des Nachfolgetarifvertrages anzuwenden sind (BAG, Urteil v. 16.12.2009, 5 AZR 888/08). Dann muss dies erst recht gelten, wenn - wie hier - nicht nur die Eingruppierungs- und Vergütungsregelungen, sondern der gesamte BAT mit Ausnahme einzelner Leistungen sowie einer nicht mit der Vergütung zusammenhängenden Kündigungsschutzregelung in Bezug genommen wurde. Zwar mag dies anders zu beurteilen sein, wenn innerhalb eines aus einzelnen Elementen verschiedener Tarifverträge zusammengesetztes Regelwerk hinsichtlich der Vergütungshöhe auf den BAT verweist (vgl. dazu: BAG, Urteil vom 10.06.2009 - 4 AZR 194/08). Die Beklagte hat aber - anders als in der insoweit besonders gelagerten und vom vorliegenden Rechtsstreit abweichenden Fallgestaltung, die der Entscheidung des BAG vom 10.06.2009 (4 AZR 194/08) zugrunde lag - nicht mehrere Elemente aus verschiedenen Normenwerken in einer eigenständigen Vertragsregelung miteinander verbunden, sondern nur einzelne Vorschriften des BAT für nicht anwendbar erklärt. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass sie zusätzlich zu den im BAT vorgesehenen Vergütungsbestandteilen eine Leistungszulage vorgesehen hat. Diese entstammt keinem fremden Tarifwerk. Weder durch die Ausnahme bestimmter Leistungen noch den Ausschluss der ordentlichen Kündigung noch die Gewährung einer Leistungszulage in Höhe von 100 DM ist ein aus verschiedenen, nach dem Baukastensystem zusammengesetztes Regelungswerk entstanden, dessen Systematik gestört würde, wenn der BAT durch den TVöD ersetzt wird. Insbesondere hatten die Arbeitsvertragsparteien, keine Vergütungsstruktur bestehend aus Grundgehalt, Ortszuschlag und allgemeiner Zulage verbindlich festgelegt. Eine ausdrückliche Regelung hierzu fehlt. Soweit in der Gehaltsmitteilung oder der Vereinbarung vom 30.11.2004 eine solche Aufgliederung des Entgelts zum Ausdruck gekommen ist, wurde damit lediglich geltende Rechtslage nach dem BAT abgebildet, nicht jedoch einer dynamischen Entwicklung entzogen. Die mit der Tarifsukzession verbundene Änderung der Tarifwerke wirkt nicht anders auf den Arbeitsvertrag ein als eine tiefgreifende inhaltliche Änderung des im Arbeitsvertrag benannten Tarifvertrages. Mit dem Nachvollziehen der Tarifsukzession auf arbeitsvertraglicher Ebene werden die Parteien nicht anders gestellt, als wenn die Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes den BAT reformiert und ihm einen neuen Inhalt gegeben hätten (so auch in einem vergleichbaren Fall: BAG, Urteil v. 19.05.2010 - 4 AZR 796/08 –, juris, Rn. 31 m. w. N.).

(b) Dem steht auch nicht entgegen, dass es sich bei der vertraglich vereinbarten Bezugnahmeklausel nicht um eine sog. Tarifwechselklausel oder große dynamische Verweisungsklausel handelt.

Bei der Ersetzung des BAT durch den TVöD handelt es sich bereits nicht um einen Tarifwechsel, sondern um eine von den denselben Tarifvertragsparteien vereinbarte Tarifsukzession innerhalb des Anwendungsbereichs des bisherigen Tarifvertrages (ausf. BAG, Beschluss v. 22.04.2009 - 4 ABR 14/08 -, juris, Rn. 24 ff. mwN = AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 38 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 41). Schon deshalb ist eine sog. Tarifwechselklausel für den Klageerfolg nicht erforderlich. Im Übrigen dürfte es bei Vereinbarung einer wirksamen sog. Tarifwechselklausel regelmäßig schon an einer Lücke als Voraussetzung für eine ergänzende Auslegung fehlen (BAG, Urteil v. 19.05.2010 - 4 AZR 796/08 –, juris, Rn. 37 m. w. N.). In einem solchen Fall würde bereits die Vertragsauslegung zur Inbezugnahme jedenfalls der an die Stelle des BAT tretenden Nachfolgetarifverträge führen.

(2) Aufgrund der Aufspaltung der bis zum 30. September 2005 weitgehend gleichlautenden Regelungen für die Angestellten des öffentlichen Dienstes in die tariflichen Regelungen des TVöD (Bund und Kommunen) und des TV-L ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung weiterhin zu bestimmen, welche Nachfolgeregelung nach § 2 des Arbeitsvertrages maßgebend sein soll, also welches Tarifwerk die Parteien in Bezug genommen hätten, wenn sie die eingetretene aufgespaltene Tarifsukzession bedacht hätten. Auszugehen ist dabei von der Bezugnahmeklausel. Hieraus ergibt sich, dass vorliegend das Tarifwerk des öffentlichen Dienstes im Bereich des VkA vereinbart worden wäre, da die Parteien bereits im Arbeitsvertrag auf die Regelungen des BAT Bezug genommen hatten, die im Bereich des VkA galten.

3. Sind mithin die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes in der Fassung für die kommunalen Arbeitgeber anwendbar, hat die Klägerin auch Anspruch auf die Tariferhöhungen, die zu diesen Tarifverträgen erfolgen. Im Jahr 2009 war eine Erhöhung um 2,8 % sowie eine einmalige Sonderzahlung in Höhe von 225,00 € vorgesehen. Die Klägerin hat dabei die Erhöhung um 2,8 % mit 66,07 € monatlich beziffert. Dem ist die Beklagte weder in erster Instanz noch in ihrer Berufungsbegründungsschrift entgegen getreten. Erst im Kammertermin vom 24.08.2010 hat sie die Ansicht vertreten, die Berechnung der Klägerin sei nicht schlüssig, da sie die Höhe ihres Entgelts nach einer Überleitung in den TVöD nicht dargelegt habe. Dass die Klägerin aber nach einer Überleitung in den TVöD eine geringere Verdiensterhöhung erhalten hätte, hat die Beklagte nicht behauptet. Soweit das im Kammertermin erfolgte Vorbringen der Beklagten als Bestreiten der Klageforderung der Höhe nach auszulegen sein sollte, erfolgt dies, wie bereits im Kammertermin erörtert, verspätet, da es nicht bereits mit der Berufungsbegründungsschrift erfolgte, obwohl das Urteil des Arbeitsgerichts ausdrücklich von einem der Höhe nach unstreitigen Klagebetrag ausgegangen ist. Gemäß § 67 Abs. 4 ArbGG ist nach Begründung der Berufung erfolgendes Vorbringen neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel - und ein solches stellt das Bestreiten dar (vgl. Erfurter Kommentar/Koch § 56 ArbGG, Randziffer 9) - auch wenn es nach Maßgabe der Absätze 2 und 3 des § 67 ArbGG zulässig ist, nur zuzulassen, wenn das vorgebrachte Angriffs- bzw. Verteidigungsmittel nach der Berufungsbegründung entstanden ist oder das verspätete Vorbringen nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder nicht auf Verschulden der Partei beruht. Diese Voraussetzungen liegen ersichtlich nicht vor. Weder wurden Tatsachen vorgetragen, die erst nach der Berufungsbegründung entstanden sind, noch ist ersichtlich, warum die Beklagte die Höhe der Klageforderung nicht bereits zuvor bestritten hat bzw. bestreiten konnte. Zudem würde ein Zulassen des Bestreitens zu einer Verzögerung des Rechtsstreits führen, da der Klägerin Gelegenheit zu geben wäre, die im ersten Rechtszug vorausgesetzte Richtigkeit der Höhe Klageforderung dazulegen. Ein möglicherweise in der Äußerung der Rechtsauffassung der Beklagten liegendes Bestreiten kann mithin nicht mehr berücksichtigt werden.

4. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

II. Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG in Verbindung mit § 97 Abs. 1 ZPO.

III. Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG nicht zuzulassen, da die Entscheidung nach den zur entsprechenden Problematik ergangenen Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts und den hierzu aufgestellten Grundsätzen nicht auf einer bislang unentschiedenen Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung beruht.

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.

Dr. Rech Pohlmann Hennig