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T a t b e s t a n d

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              Die Parteien streiten über die Anrechnung einer Funktionszulage anlässlich einer tariflichen Entgelterhöhung.

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Die Klägerin ist seit dem 16.06.1980 bei der Beklagten beschäftigt. Der Arbeitsvertrag vom 16.06.1980 regelt in Ziffer 2., dass das Arbeitsverhältnis sich nach dem Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) und den diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträgen bestimmt. Am 10.11.1989 übertrug die Beklagte der Klägerin den Dienstposten einer Schreibkraft mit Wirkung vom 01.11.1989. Gleichzeitig gewährte sie der Klägerin eine monatliche Funktionszulage, die laut Schreiben vom 10.11.1989 jederzeit widerrufen werden kann und für die Dauer der Beschäftigung an dem Textverarbeitungssystem gezahlt wird. Zudem trafen die Parteien unter dem 10.11.1989 schriftlich die Nebenabrede, wonach sie sich darüber einig sind, dass die Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschnitt N Unterabschnitt I der Anlage 1a zum BAT ab dem 01.11.1989 angewendet wird. Diese Protokollnotiz bestimmt, dass vollbeschäftigte Angestellte, die mindestens 1/3 der regelmäßigen Arbeitszeit Magnetbandschreibmaschinen oder andere Textverarbeitungsautomaten bedienen und hierbei vollwertige Leistungen erbringen, für die Dauer dieser Tätigkeit eine monatliche Funktionszulage in Höhe von 8 % der Ausgangsvergütung der Vergütungsgruppe VII BAT erhalten.

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Gemäß Rundschreiben des Bundesministeriums des Inneren (BMI) vom 10.10.2005 werden nach Inkrafttreten des TVöD die Funktionszulagen für Schreibkräfte  als außertarifliche persönliche Zulagen gewährt. Bei allgemeinen Entgelterhöhungen soll eine Anrechnung auf die Besitzstandszulagen erfolgen. Mit Rundschreiben vom 30.04.2008 teilte das BMI mit, dass beim Abbau der Besitzstandszulage nicht nur die prozentuale Tariferhöhung, sondern auch der Sockelbetrag von 50,-- € zu berücksichtigen sei. Das BMI modifizierte diese Weisung mit Rundschreiben vom 01.08.2008 insoweit, als die Anrechnung der Tariferhöhung nur zu einem Drittel zu erfolgen habe.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlich streitigen und unstreitigen Vorbringens sowie der in erster Instanz gestellten Anträge wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

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Das Arbeitsgericht hat der Klage, mit der sich die Klägerin gegen die Kürzung der Funktionszulage ab Januar 2008 wendet, in vollem Umfang stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, durch den TVöD könnten keine günstigeren einzelvertraglichen Zusagen abgelöst werden, zudem stehe die Zweckbestimmung der Funktionszulage einer Anrechnung der tariflichen Entgelterhöhung entgegen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf das arbeitsgerichtliche Urteil vom 20.10.2009 (Bl. 134 ff. d.A.) verwiesen.

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Gegen das ihr am 13.11.2009 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 11.12.2009 Berufung eingelegt und diese am 08.01.2010 begründet.

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Die Beklagte verweist darauf, dass sie bemüht gewesen sei, ihre Schreibkräfte gleich zu behandeln. Da ältere Mitarbeiter, die bereits vor dem 01.01.1984 die Funktionszulage aufgrund tariflicher Nachwirkung weiter erhalten hätten, sei bei den anderen Schreibkräften die Zulage als außertarifliche Zulage gewährt worden. Durch das Inkrafttreten des TVöD sei der BAT insgesamt abgelöst worden, die Funktionszulage habe nicht mehr als selbständiger Vergütungsbestandteil bestanden. Jedenfalls ergebe sich dies im Ergebnis aufgrund der Handhabung im Arbeitsverhältnis. Durch das Schreiben vom 14.11.2005 habe die Beklagte zu erkennen gegeben, dass die Funktionszulage „entsprechend der Regelungen des § 9 Abs. 1 TVÜ-Bund“ weiter gewährt werde, so dass auch die Vorbehalte des § 9 Abs. 4 TVÜ-Bund zu beachten seien. In diesem Sinne sei sie auch in den monatlichen Vergütungsbescheinigungen als „Fkt-Zulage f. Schreibdst. BStand § 9 TVÜ“ enthalten gewesen. Auf das Günstigkeitsprinzip könne sich die Klägerin nicht berufen, da die Funktionszulage außertariflich vereinbart worden sei. Zudem sei für den Bereich des öffentlichen Dienstes grundsätzlich davon auszugehen, dass der Grundsatz des Normenvollzugs gelte. Der Zulagenzweck stehe einer Anrechnung nicht entgegen, denn durch den Computereinsatz mit Textverarbeitungssystemen sei die frühere Erschwernis der Arbeit mit Schreibmaschinen entfallen. Schließlich sei mit der Überleitung in den TVöD die Geschäftsgrundlage der Zulagengewährung entfallen, da die Funktionszulage in die Entgeltberechnung einzubeziehen gewesen sei.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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              die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

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Die Klägerin verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Weder aus der Nebenabrede noch aus sonstigen Umständen ergeb sich, dass die Nebenabrede sich nach der tariflichen Entwicklung richte. Aus der Bezeichnung der Zulage in den monatlichen Abrechnungen sei für den durchschnittlichen Arbeitnehmer nicht ersichtlich, dass die Funktionszulage zukünftig entfallen solle. Jedenfalls könne die Klägerin aus tarifvertraglicher Nachwirkung sowie aus § 6 Abs. 3 TVUmBW die ungekürzte Zahlung der Zulage verlangen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I.              Die Berufung der Beklagten ist zulässig, denn sie ist nach § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft und wurde innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet.

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II.              In der Sache blieb der Berufung der Erfolg versagt.

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Die nicht tarifgebundene Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf ungekürzte Zahlung der Schreibzulage gemäß Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschnitt N Unterabschnitt I der Anlage 1a zum BAT aus Ziffer 2. des Arbeitsvertrages vom 16.06.1980 in Verbindung mit der Nebenabrede vom 10.11.1989.

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1.              Ziffer 2. des Arbeitsvertrages enthält eine zeitdynamische Bezugnahme auf die jeweiligen Regelungen des BAT einschließlich der hierzu geschlossenen Zusatztarifverträge, die aber nicht inhaltsdynamisch ausgestattet ist. Der Zusatz, dass auch die den „BAT ersetzenden Tarifverträge“ Anwendung finden sollen, wurde entgegen der im öffentlichen Dienst üblichen Formulierung, die in dem seit 1981 vom Arbeitgeberkreis der BAT-Kommission gebilligten Musterarbeitsvertrag enthalten war, nicht in den Arbeitsvertrag der Parteien aufgenommen. Trotzdem wurde der einzelvertraglich in Bezug genommene BAT durch den TVöD abgelöst.

20

a)              Der BAT in der für den Bund und die Länder geltenden Fassung wurde für den Bereich des Bundes zum 01.10.2005 durch den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst vom 13.09.2005 ersetzt. Bei der im öffentlichen Dienst erfolgten Ablösung des BAT durch den TVöD handelt es sich nicht um einen Tarifwechsel im Sinne des Wechsels zu einem anderen Tarifvertrag, sondern um eine Tarifsukzession. Gewerkschaft und Arbeitgeberseite ersetzten übereinstimmend ein Tarifwerk durch ein anderes Tarifwerk. Dadurch ist die zeitdynamisch ausgestaltete Bezugnahme auf den BAT im Arbeitsvertrag zur statischen geworden, weil das Objekt der Bezugnahme von den Tarifvertragsparteien nicht mehr weiterentwickelt wird (BAG, Urt. v. 16.12.2009 – 5 AZR 888/08 -). Durch die Tarifsukzession ist nachträglich eine Tariflücke entstanden, die im Wege ergänzender Vertragsauslegung dahin gehend zu schließen ist, dass der TVöD Anwendung findet.

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b)              Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung tritt an die Stelle der lückenhaften Klausel diejenige Gestaltung, die die Parteien bei einer angemessenen Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Geschäftsbedingung bekannt gewesen wäre. Die ergänzende Vertragsauslegung im Bereich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen orientiert sich an einem objektiv generalisierenden, am Willen und Interesse der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise ausgerichteten Maßstab, und nicht nur am Willen und Interesse der konkret beteiligten Personen. Die Vertragsergänzung muss deshalb für den betroffenen Vertragstyp als allgemeine Lösung eines stets wiederkehrenden Interessengegensatzes angemessen sein. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Feststellung und Bewertung des mutmaßlichen typisierten Parteiwillens und der Interessenlage ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses, da die ergänzende Vertragsauslegung eine anfängliche Regelungslücke rückwirkend schließt. Das gilt auch, wenn eine Lücke sich erst nachträglich als Folge des weiteren Verlaufs der Dinge ergeben hat. Zunächst ist hierfür an den Vertrag selbst anzuknüpfen, denn die in ihm enthaltenen Regelungen und Wertungen, sein Sinn und Zweck sind Ausgangspunkt der Vertragsergänzung. Soweit irgend möglich, sind danach Lücken im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung in der Weise auszufüllen, dass die Grundzüge des konkreten Vertrages „zu Ende gedacht“ werden (BAG, Urt. v. 19.05.2010 – 4 AZR 796/08 – m.w.N.).

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c)              Ausgehend von diesen Maßstäben hätten die Parteien redlicherweise für den Fall der hier vorliegenden Tarifsukzession des im Arbeitsvertrag benannten tariflichen Regelungswerkes das nachfolgende tarifliche Regelungswerk des öffentlichen Dienstes vereinbart, weil eine statische Regelung der Arbeitsbedingungen auf den Zeitpunkt der hier vorliegenden Tarifsukzession nicht ihren Interessen entsprach. Weiterhin hätten die Vertragsparteien von den nach der Tarifsukzession in Betracht kommenden Tarifwerken des öffentlichen Dienstes die Anwendung des TVöD nebst TVÜ-Bund vereinbart.

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Die Parteien haben die nähere Ausgestaltung des zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses mit der dynamischen Ausgestaltung der Bezugnahme auf das tarifliche Regelungswerk des BAT für die Zukunft der Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes anvertraut. Die mit der Tarifsukzession verbundene Änderung der Tarifwerke wirkt nicht anders auf den Arbeitsvertrag ein als eine tiefgreifende inhaltliche Änderung des im Arbeitsvertrag benannten Tarifvertrages. Mit dem Nachvollziehen der Tarifsukzession auf arbeitsvertraglicher Ebene werden die Parteien nicht anders gestellt, als sie stünden, wenn die Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes den BAT reformiert und ihm einen neuen Inhalt gegeben hätten (vgl. BAG, Urt. v. 19.05.2010 – 4 AZR 796/08 – m.w.N.)

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2.              Entgegen der Ansicht der Beklagten hat der TVöD die arbeitsvertraglich in Bezug genommene Regelung der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschnitt N Unterabschnitt I der Anlage 1a zum BAT nicht abgelöst.

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Bis zum Inkrafttreten der Eingruppierungsvorschriften des TVöD mit einer neuen Entgeltordnung gelten gemäß § 17 Abs. 1 TVÜ-Bund die §§ 22, 23 BAT einschließlich Vergütungsordnung fort. Die Funktionszulage war Bestandteil der Vergütungsordnung der Anlage 1a. Die Regelung der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschnitt N Unterabschnitt I der Anlage 1a zum BAT bestand nach der Kündigung zum 31.12.2003 kraft Nachwirkung (§ 4 Abs. 5 TVG) fort. Die Anlage 1a ist nicht in der - wenn auch laut Protokollnotiz zu § 2 Abs. 1 TVÜ-Bund nicht abschließend verhandelten - Auflistung der ersetzten Tarifverträge der Anlage 1 TVÜ-Bund Teil A und B enthalten. Die Schreibzulage fließt auch nicht in das Vergleichsentgelt gemäß § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund ein. (vgl.: LAG Köln, Urt. v. 05.03.2010 – 10 Sa 1433/09 - m.w.N.; LAG Köln, Urt. v. 12.03.2010 – 4 Sa 1308/09 - ). In diesem Sinne hat auch die Beklagte die Funktionszulage, wie dem Rundschreiben des BMI vom 10.10.2005 zu entnehmen ist, neben dem Vergleichsentgelt als außertarifliche persönliche Zulage weitergewährt. Die Funktionszulage stand der Klägerin auch nicht tarifvertraglich, sondern individualrechtlich aufgrund der getroffenen Nebenabrede zu.

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3.              Die Funktionszulage für den Schreibdienst ist auch nicht aufgrund der tatsächlichen Handhabung der Parteien in eine Besitzstandszulage nach § 9 TVÜ-Bund umgewandelt worden. Selbst wenn die Klägerin von der Änderungsabsicht der Beklagten, dokumentiert im Schreiben vom 14.11.2005 - dessen Zugang streitig ist - und in abgekürzter Form manifestiert in den Bezügemitteilungen ab November 2008, Kenntnis hatte, so scheitert die Annahme einer konkludenten Änderung des Wesensgehalts der Zulage an der Formvorschrift des § 2 Abs. 3 Satz 1 TVöD. Hiernach bedürfen Nebenabreden zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform, also der eigenhändigen Unterschrift von Arbeitnehmer und Arbeitgeber als Vertragspartner. Nach dem Vorbringen der Beklagten hat sie die Funktionszulage lediglich aus Gleichbehandlungsgründen gewährt, obwohl ihre Gewährung mittlerweile aufgrund moderner Textverarbeitung tarifvertraglich nicht mehr geschuldet war. Wird eine Zulage versprochen, ohne dass die tarifvertraglich normierten Voraussetzungen für ihre Gewährung überhaupt erfüllt sind oder erfüllt sein können, handelt es sich um eine Nebenabrede (vgl. z.B.: BAG, Urt. v. 22.06.1988 - 5 AZR 418/87 - m.w.N.).

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4.              Die Funktionszulage für Angestellte im Schreibdienst kann nicht anlässlich einer tariflichen Entgelterhöhung angerechnet werden. Der Arbeitgeber kann übertarifliche Zulagen im Falle einer Tariflohnerhöhung grundsätzlich auf das Tarifentgelt anrechnen, es sei denn, dem Arbeitnehmer wäre die Zulage vertraglich als selbständiger Entgeltbestandteil neben dem Tarifentgelt zugesagt. Eine darauf gerichtete Zusage kann auch stillschweigend erfolgen oder sich aus einer betrieblichen Übung ergeben. Der Ausschluss der Anrechnungsbefugnis kann auch aus dem Zweck der Zulage folgen, wie z.B. im Falle der Honorierung der Leistung oder einer Erschwernis (BAG, Urt. v. 14.08.2001 - 1 AZR 744/00 - m.w.N.). Die Funktionszulage wurde der Klägerin als Ausgleich für besondere Belastungen im Schreibdienst gewährt. Sie ist daher als Erschwerniszulage zu behandeln, so dass eine Anrechenbarkeit anlässlich einer tariflichen Entgelterhöhung ausscheidet (LAG Köln, Urt. v. 16.09.2009 - 3 Sa 721/09-).

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5.              Soweit die Beklage sich auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 Abs. 1 BGB) beruft, vermag dies die Kammer nicht zu überzeugen. Zum einen drängt sich ein Wegfall der Erschwernis durch die Entwicklung neuerTextverarbeitungssysteme nicht zwingend auf. Zum anderen hat sich die Beklagte durch die Fortgewährung der Zulage bis Oktober 2005 trotz der bereits fortgeschrittenen Entwicklung im Bereich der Textverarbeitung selbst gebunden (vgl.: LAG Köln - 10 Sa 1433/09 - m.w.N.).

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III.              Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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IV.              Die Revision wurde nicht zugelassen, da die Entscheidung auf den Umständen des Einzelfalls beruht und keine offenen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung entscheidungsrelevant waren.