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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten, der Klägerin ungekürzt eine Funktionszulage für den Schreibdienst fortzuzahlen.

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Die Klägerin ist gemäß schriftlichem Arbeitsvertrag vom 01.08.1969 im Bereich des Bundesministers der Verteidigung bei der Beklagten beschäftigt. Der Arbeitsvertrag vom 01.08.1969 nimmt den Bundesangestelltentarifvertrag und den diesen ergänzende oder ändernde Tarifverträge in Bezug. Die Klägerin ist als Schreibkraft bei der Bundeswehr zuletzt in Teilzeit, bei der Beklagten tätig. Sie war zunächst in die Vergütungsgruppe BAT IX b vertragsgemäß eingruppiert. Der Bewährungsaufstieg in die Vergütungsgruppe BAT VII erfolgte zum 01.08.1972.

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Gemäß der schriftlichen Nebenabrede vom 14.06.1993 erhielt die Klägerin eine Zulage nach der Protokollnotiz Nummer 3 zum Teil II Abschnitt N Unterabschnitt 1 der Anlage 1 a zum BAT in der am 31.12.1983 geltenden Fassung.

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§ 1 der Nebenabrede vom 14.06.1993 lautet wie folgt:

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Eine Zulage nach der Protokollnotiz Nr. 3 zum Teil II Abschnitt N Unterabschnitt I der Anlage 1 a zum BAT in der am 31.12.1983 geltenden Fassung steht bis zu einer tarifvertraglichen Neuregelung nur nach Maßgabe der Nummer 1 des Rundschreibens des Bundesministeriums des Inlands vom 02.09.1986 – D III 1 – 220 254/9 - in seiner jeweils geltenden Fassung zu.

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Mit Schreiben vom 15.12.2005 teilte die Beklagte der Klägerin mit, nach Überleitung in den TVöD sei die Schreibzulage als persönliche außertarifliche Zulage anzusehen. Zugleich wurde der Klägerin mitgeteilt, dass die Funktionszulage im Laufe der Zeit im Wege der Anrechnung abzubauen sei. Dieses Schreiben der Beklagten endet mit dem Satz "Ich habe oben stehende Hinweise zur Kenntnis genommen.", was von der Klägerin unterzeichnet wurde.

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Die Funktionszulage betrug bis Ende 2007 47,27 € brutto monatlich. Im Juni 2008 kürzte die Beklagte rückwirkend zum 01.01.2008 diese Zulage um 20,54 € monatlich. Eine weitere Kürzung erfolgte zum 01.01.2009 um weitere 10,83 €.

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Die Klägerin hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, sie könne sich im Wege der Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG auf die tarifliche Anspruchsgrundlage der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschnitt N Unterabschnitt I der Anlage 1 a zum BAT berufen. Zudem hat sich die Klägerin auf einen einzelvertraglichen Anspruch aus der Nebenabrede zum Arbeitsvertrag vom 02.06.1993 berufen. Eine Kürzung der Zulage sei auch aufgrund der Bestandssicherung nach Maßgabe des § 6 TV UmBW ausgeschlossen.

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Die Klägerin hat beantragt,

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1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 654,29 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen;

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2. festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, allgemeine tarifliche Entgelterhöhungen auf die Leistungs- und Funktionszulagen der Beklagten anzurechnen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Klägerin könne sich nicht auf eine tarifliche Anspruchsgrundlage berufen. Durch die Einführung des TVöD seien die früheren tariflichen Grundlagen ersetzt worden. Nach Überleitung in den TVöD sei die Schreibzulage als persönliche außertarifliche Zulage von der Beklagten weiter gezahlt worden, worüber die Klägerin mit Schreiben vom 15.12.2005 informiert worden sei. Mit diesem Schreiben sei der Klägerin zugleich mitgeteilt worden, dass die Funktionszulage im Laufe der Zeit im Wege der Anrechnung abzubauen sei. Dementsprechend sei die Zulage rückwirkend zum 01.01.2008 wegen der Einkommensrunde 2008/2009 zu Recht in Höhe von jeweils 1/3 des Erhöhungsbetrages (monatlich 39,25 €) erfolgt. Aufgrund einer weitergehenden Tariferhöhung sei dann ein vollständiges Abschmelzen erst zum 01.01.2009 erfolgt. Zudem hat sich die Beklagte auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen.

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Das Arbeitsgericht Bonn hat durch Urteil vom 03.03.2010 die Klage für begründet gehalten, da der Klägerin weiterhin die ungekürzte Zulage für Schreibkräfte zustehe, was aus der arbeitsvertraglichen Nebenabrede vom 14.06.1993 in Verbindung mit der dort in Bezug genommenen Protokollnotiz Nr. 3 zum Teil II Abschnitt N Unterabschnitt I der Anlage 1 a zum BAT folge. Eine Ablösung dieser Tarifvorschriften sei weder durch den Tarifvertrag vom 28.09.1990 noch durch den TVöD erfolgt. Durch Unterzeichnung des Schreibens der Beklagten vom 15.12.2005 habe die Klägerin auf die Zulage nicht verzichtet, da sie dort mit ihrer Unterschrift lediglich die Kenntnisnahme bestätigt habe.

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Das Arbeitsgericht Bonn hat durch Urteil vom 03.03.2010.

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Die Beklagte hat gegen das ihr am 29.03.2010 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts am 12.04.2010 Berufung eingelegt und diese schriftlich am 27.05.2010 begründet.

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Die Beklagte verbleibt bei ihrer Ansicht, die Klägerin habe keinen tariflichen Anspruch auf die Funktionszulage nach der Protokollnotiz Nr. 3. Im Rahmen der individuellen Vereinbarung mit der Klägerin durch Nebenabrede vom 14.06.1993 sei hinsichtlich der dort in Bezug genommenen Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschnitt N Unterabschnitt I zur Anlage 1 a BAT zu berücksichtigen, dass der gesamte BAT zum 01.10.2005 und damit auch dieser Regelungskomplex durch den neu geschaffenen TVöD abgelöst worden sei. Die Tarifvertragsparteien hätten keine partielle Weitergeltung der die Funktionszulage im Schreibdienst zugrunde liegenden Regelungen vereinbart. Regele ein Tarifvertrag einen bestimmten Komplex von Arbeitsbedingungen insgesamt neu, ersetze er den vorhandenen Tarifvertrag grundsätzlich ganz. Aufgrund der umfassenden Regelung gemäß § 2 Abs. 2 TVÜ-Bund, nach welcher auch nicht ausdrücklich ausgeführte Tarifnormen ebenfalls abgelöst würden, hätten die Tarifparteien eine vollständige Ablösung der BAT-Regelungen getroffen. Dies gelte auch für die Anlage 1 a zum BAT. Dies entspreche auch dem Sinn und Zweck des TVöD. Mit dem Wegfall der Ortszuschläge, der Abschaffung von Bewährungs- und Fallgruppenaufstieg sowie der Abschaffung von Funktionszulagen unter gleichzeitiger Einführung von wenigen Fallgruppen der Eingruppierung sei ein klares Vergütungssystem geschaffen worden. Diesem Ziel der Vereinfachung widerspräche es, würden Vergütungsvorschriften, die lediglich nachwirkten, weiterhin gelten.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

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Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Vertiefung ihres diesbezüglichen Vortrags. Eine Ablösung des BAT in voll umfänglichen auch die Protokollnotiz Nr. 3 zum Teil II Abschnitt N Unterabschnitt I zur Anlage 1 a betreffenden Umfang durch den TVöD sei nicht erfolgt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst den zu den Akten gereichten Anlagen, welche Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, ergänzend verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten hatte in der Sache keinen Erfolg.

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1. Die Beklagte ist nicht berechtigt, die der Klägerin gezahlte Funktionszulage für Schreibkräfte zu streichen bzw. bei Entgeltanpassung- oder Erhöhung anzurechnen.

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Hierbei kann dahingestellt bleiben, ob der Klägerin die gewährte Funktionszulage aufgrund der arbeitsvertraglichen Inbezugnahme des Bundesangestelltentarifvertrages und den ihn ergänzenden Tarifverträge durch den Arbeitsvertrag der Klägerin vom 01.07.1979 oder wegen der Nebenabrede vom 02.06.1993 zusteht.

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In beiden Fällen ist aufgrund einer Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG von der Maßgeblichkeit der Protokollnotiz Nr. 3 zum Teil II Abschnitt N Unterabschnitt I der Anlage 1 a zum BAT auszugehen. Eine Ablösung dieser Tarifnorm ist nicht erfolgt.

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1. Der Tarifvertrag vom 28.12.1990 hat nicht zu einer Beendigung der Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG geführt, da hier der Abschnitt N von dem Regelungsgehalt ausgenommen worden ist (vgl. BAG, Urteil vom 22.07.1998 – 4 AZR 403/97, zitiert nach juris).

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2. Auch durch die Einführung des TVöD zum 01.10.2005 ist keine Ablösung des Abschnitts N erfolgt, da die Funktionszulagen nach den weitergeltenden Eingruppierungsvorschriften wie dem nachwirkenden Abschnitt N Unterabschnitt I zur Anlage 1 a BAT nicht in das Vergleichsentgelt nach TVöD einfließen. Hier ist § 5 Abs. 2 S. 3 TVöD nicht anzuwenden, sodass die Funktionszulagen weiter gezahlt werden (vgl. Breier, § 5 TVÜ-Bund, Randziffer 4; Breier, § 5 TVÜ-VKA, Randziffer 13.2).

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Ziffer 2. des Arbeitsvertrages enthält eine zeitdynamische Bezugnahme auf die jeweiligen Regelungen des BAT einschließlich der hierzu geschlossenen Zusatztarifverträge, die aber nicht inhaltsdynamisch ausgestattet ist. Der Zusatz, dass auch die den "BAT ersetzenden Tarifverträge" Anwendung finden sollen, wurde entgegen der im öffentlichen Dienst üblichen Formulierung, die in dem seit 1981 vom Arbeitgeberkreis der BAT-Kommission gebilligten Musterarbeitsvertrag enthalten war, nicht in den Arbeitsvertrag der Parteien aufgenommen. Trotzdem wurde der einzelvertraglich in Bezug genommene BAT durch den TVöD abgelöst.

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a) Der BAT in der für den Bund und die Länder geltenden Fassung wurde für den Bereich des Bundes zum 01.10.2005 durch den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) vom 13.09.2005 ersetzt (§ 2 Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten des Bundes in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts [TVÜ-Bund] vom 13.09.2005). Bei der im öffentlichen Dienst erfolgten Ablösung des BAT durch den TVöD handelt es sich nicht um einen Tarifwechsel im Sinne des Wechsels zu einem anderen Tarifvertrag, sondern um eine Tarifsukzession: Gewerkschaft und Arbeitgeberseite ersetzten übereinstimmend ein Tarifwerk durch ein anderes Tarifwerk. Dadurch ist die zeitdynamisch ausgestaltete Bezugnahme auf den BAT im Arbeitsvertrag zur statischen geworden, weil das Objekt der Bezugnahme von den Tarifvertragsparteien nicht mehr weiterentwickelt wird (BAG, Urt. v. 16.12.2009 – 5 AZR 888/08 -). Durch die Tarifsukzession ist nachträglich eine Tariflücke entstanden, die im Wege ergänzender Vertragsauslegung dahin gehend zu schließen ist, dass der TVöD Anwendung findet.

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b) Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung tritt an die Stelle der lückenhaften Klausel diejenige Gestaltung, die die Parteien bei einer angemessenen Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Geschäftsbedingung bekannt gewesen wäre. Die ergänzende Vertragsauslegung im Bereich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen orientiert sich an einem objektiv generalisierenden, am Willen und Interesse der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise, ausgerichteten Maßstab, und nicht nur am Willen und Interesse der konkret beteiligten Personen. Die Vertragsergänzung muss deshalb für den betroffenen Vertragstyp als allgemeine Lösung eines stets wiederkehrenden Interessengegensatzes angemessen sein. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Feststellung und Bewertung des mutmaßlichen typisierten Parteiwillens und der Interessenlage ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses, da die ergänzende Vertragsauslegung eine anfängliche Regelungslücke rückwirkend schließt. Das gilt auch, wenn eine Lücke sich erst nachträglich als Folge des weiteren Verlaufs der Dinge ergeben hat. Zunächst ist hierfür an den Vertrag selbst anzuknüpfen, denn die in ihm enthaltenen Regelungen und Wertungen, sein Sinn und Zweck sind Ausgangspunkt der Vertragsergänzung. Soweit irgend möglich, sind danach Lücken im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung in der Weise auszufüllen, dass die Grundzüge des konkreten Vertrages "zu Ende gedacht" werden (BAG, Urt. v. 19.05.2010 – 4 AZR 796/08 – m.w.N.).

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Die Beklagte ist in ihrem Schreiben vom 15.12.2005 zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass die Schreibkräftezulage nicht in das Vergleichsentgelt gemäß § 5 TVöD einfließt. Die in diesem Schreiben daraus gezogene Schlussfolgerung, die Funktionszulage könne lediglich außertariflich als persönliche Zulage neben dem Vergleichsentgelt weiter gezahlt werden, erweist sich jedoch als unzutreffend. Die Schreibkräftezulage ist vielmehr basierend auf der nachwirkenden Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschnitt N Unterabschnitt I zur Anlage 1 a BAT vertragsgemäß weiter zu gewähren. Eine neue Entgeltordnung, die zur Ablösung auch des nachwirkenden Teil II Abschnitt N Unterabschnitt I zur Anlage 1 a BAT und damit auch der Protokollnotiz Nr. 3 führen könnte, ist bislang von den Tarifparteien nicht vereinbart. Bis zum Inkrafttreten der Eingruppierungsvorschriften des TVöD mit neuer Entgeltordnung gelten vielmehr gemäß § 17 Abs. 1 TVÜ-Bund die §§ 22, 23 BAT einschließlich der Vergütungsordnung fort.

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Die Funktionszulage war Bestandteil der Vergütungsordnung der Anlage 1 a. Die Regelung der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschnitt N Unterabschnitt I der Anlage 1a zum BAT bestand nach der Kündigung zum 31.12.2003 kraft Nachwirkung (§ 4 Abs. 5 TVG) fort. Die Anlage 1 a ist nicht in der - wenn auch laut Protokollnotiz zu § 2 Abs. 1 TVÜ-Bund nicht abschließend verhandelten - Auflistung der ersetzten Tarifverträge der Anlage 1 TVÜ-Bund Teil A und B enthalten. Die Schreibzulage fließt auch nicht in das Vergleichsentgelt gemäß § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund ein. (vgl.: LAG Köln, Urt. v. 05.03.2010 – 10 Sa 1433/09 - m.w.N.; LAG Köln, Urt. v. 12.03.2010 – 4 Sa 1308/09 - ). In diesem Sinne hat auch die Beklagte die Funktionszulage, wie dem Rundschreiben des BMI vom 10.10.2005 zu entnehmen ist, neben dem Vergleichsentgelt als außertarifliche persönliche Zulage weitergewährt. Die Funktionszulage stand der Klägerin auch nicht tarifvertraglich, sondern individualrechtlich aufgrund der getroffenen Nebenabrede zu.

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3. Auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage beruft sich die Beklagte zu Unrecht. Zum Einen ist ein Wegfall der Geschäftsgrundlage nicht hinreichend vorgetragen, da ein Fortfall der Erschwernis bei überwiegenden Schreibtätigkeiten durch die Weiterentwicklung der Textverarbeitung sich nicht zwingend aufdrängt. Zudem hat die Beklagte sich durch die Fortgewährung der Zulage bis jedenfalls bis in das Jahr 2005 hinein trotz der bis dahin schon weit gehenden Entwicklung im Bereich der Textverarbeitung hinsichtlich der Anspruchsgewährung und dessen Voraussetzungen selber gebunden (vgl. zur Selbstbindung des Arbeitgebers BAG, Urteil vom 18.11.2009 – 9 AZR 783/08, zitiert nach juris; Urteil vom 13.03.2007 – 9 AZR 417/06, NZA-RR 2007, S. 549 ff.).

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Die Funktionszulage für Angestellte im Schreibdienst kann nicht anlässlich einer tariflichen Entgelterhöhung angerechnet werden. Der Arbeitgeber kann übertarifliche Zulagen im Falle einer Tariflohnerhöhung grundsätzlich auf das Tarifentgelt anrechnen, es sei denn, dem Arbeitnehmer wäre die Zulage vertraglich als selbständiger Entgeltbestandteil neben dem Tarifentgelt zugesagt. Eine darauf gerichtete Zusage kann auch stillschweigend erfolgen oder sich aus einer betrieblichen Übung ergeben. Der Ausschluss der Anrechnungsbefugnis kann auch aus dem Zweck der Zulage folgen, wie z.B. im Falle der Honorierung der Leistung oder einer Erschwernis (BAG, Urt. v. 14.08.2001 - 1 AZR 744/00 - m.w.N.). Die Funktionszulage wurde der Klägerin als Ausgleich für besondere Belastungen im Schreibdienst gewährt. Sie ist daher als Erschwerniszulage zu behandeln, so dass eine Anrechenbarkeit anlässlich einer tariflichen Entgelterhöhung ausscheidet (LAG Köln, Urt. v. 16.09.2009 - 3 Sa 721/09).

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4. Durch ihre Unterschrift unter das Schreiben der Beklagten vom 15.12.2005 ist keine rechtsverbindliche Zustimmung der Klägerin zu einer Vertragsänderung hinsichtlich der Anrechenbarkeit der Schreibkräftezulage bei allgemeinen Entgeltanpassungen und sonstigen Entgelterhöhungen gegeben. Die Klägerin hat mit ihrer Unterschrift lediglich die Kenntnisnahme bestätigt, nicht aber eine rechtsgeschäftliche Erklärung hinsichtlich ihres Einverständnisses mit einer entsprechenden Vertragsänderung abgegeben.

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5. Nach all dem war die Berufung zurückzuweisen, da der Klägerin die ungekürzte Schreibkräftezulage nach der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschnitt N Unterabschnitt I zur Anlage 1 a BAT weiterhin zusteht.

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2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die unterlegene Beklagte nach § 97 ZPO.

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3. Die Revision hat die Kammer gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG zugelassen. Die Entscheidung weicht von der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 25.05.2010 (16 Sa 327/10) ab. war.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

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Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten

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R E V I S I O N

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eingelegt werden.

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Für die Klägerin ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

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Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht

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Hugo-Preuß-Platz 1

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99084 Erfurt

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Fax: 0361 2636 2000

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eingelegt werden.

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Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

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Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

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In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

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Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

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* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

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Dr. Staschik Müller Heider