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G r ü n d e :

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I. Durch Vergleich vom 2. Dezember 1994 hat sich die Antragsgegnerin (im Weiteren: Arbeitgeberin) verpflichtet, es zu unterlassen, ohne Beachtung des Mitbestimmungsrechts des Antragstellers (im Weiteren: Betriebsrat) aus betriebsbedingten Gründen erforderlich werdende Mehrarbeit anzuordnen oder von den Mitarbeitern durchführen zu lassen. Durch Beschluss vom 6. März 1995 ist der Arbeitgeberin für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen diese Verpflichtung ein Ordnungsgeld in Höhe von DM 5.000,00 (= EUR 2.556,46) angedroht worden. Seit Vergleichsabschluss hat die Arbeitgeberin mehrfach gegen diese Unterlassungsverpflichtung verstoßen.

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Im Dezember 2008 teilte die Arbeitgeberin dem Betriebsrat mit, sie beabsichtige, über das in einer Betriebsvereinbarung auf 22 Uhr festgelegte Ende der betrieblichen Arbeitszeit hinaus ein "Late-Night-Shopping" von 22 bis 24 Uhr einzuführen. Da es zwischen den Beteiligten zu keiner Einigung über die Verlängerung der Arbeitszeit kam, sollte am 15. April 2009 ein Einigungsstellenverfahren durchgeführt werden.

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Bereits vor diesem Termin kam es am 3. April 2009 zu einem "Late-Night-Shopping", bei dem auf der Grundlage eines Dienstvertrages vom 2. April 2009 zwischen der Arbeitgeberin und der P P -L GmbH in Köln (im Weiteren: P ), die als Personaldienstleister tätig ist, mindestens 39 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die in einem Arbeitsverhältnis zur Arbeitgeberin stehen, eingesetzt wurden.

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In diesem Dienstvertrag ist bestimmt, dass die P die "selbständige und eigenverantwortliche Übernahme des Bereichs Lager, Verkauf, Warenausgabe, Kasse, Restaurantkasse, Kundenservice, Bistrokasse" übernimmt und am 3. April 2009 von 22.00 Uhr bis ca. 1.00 Uhr Mitarbeiter für die Sicherstellung des Geschäftsbetriebes entsprechend den jeweiligen Aufgabengebieten stellt. Weiter heißt es u. a., dass die Mitarbeiter der P eigenständig arbeiten und sich durch ihre Namensschilder von den Mitarbeitern der Arbeitgeberin abgrenzen, ein namentlich genannter Mitarbeiter der P Ansprechpartner für die Arbeitgeberin ist, die P das alleinige Weisungsrecht gegenüber ihren Mitarbeitern hat und die Arbeitgeberin keine Anweisungen erteilt sowie die technischen Anlagen und erforderliche Arbeitsmittel von der Arbeitgeberin bereitgestellt werden.

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Der Betriebsrat ist der Ansicht, dass die Arbeitgeberin die P als "Strohmann" eingeschaltet habe, um sein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Ziff. 3 BetrVG zu unterlaufen. Daher habe sie gegen ihre Verpflichtung aus dem gerichtlichen Vergleich vom 2. Dezember 1994 verstoßen, so dass ein Ordnungsgeld festzusetzen sei.

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Das Arbeitsgericht Köln hat durch Beschluss vom 30. September 2009 den Festsetzungsantrag zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Arbeitgeberin habe nicht gegen die Verpflichtung aus dem gerichtlichen Vergleich vom 2. Dezember 1994 verstoßen. Dem Betriebsrat stehe bereits nach § 99 BetrVG ein Mitbestimmungsrecht zu, so dass es nicht der Feststellung bedürfe, das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Ziff. 3 BetrVG habe umgangen werden sollen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt verwiesen.

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II. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht den auf Verhängung eines Ordnungsgeldes gerichteten Zwangsvollstreckungsantrag des Betriebsrats zurückgewiesen.

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Die Voraussetzungen für die Festsetzung eines Ordnungsgeldes gegen die Arbeitgeberin liegen nicht vor.

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1. Gemäß § 85 Abs. 1 S. 3 ArbGG i. V. m. § 890 Abs. 1 ZPO kann gegen den Schuldner eines im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahrens ergangenen Beschlusses auf Antrag des Gläubigers ein Ordnungsgeld festgesetzt werden, wenn er der Verpflichtung zuwiderhandelt, eine Handlung zu unterlassen. Als Vollstreckungstitel kommt auch ein gerichtlicher Vergleich nach § 83 a Abs. 1 ArbGG in Betracht, der dem Schuldner eine Unterlassungspflicht auferlegt (vgl. BAG, Beschluss vom 25. August 2004 – 1 AZB 41/03 - ).

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2. Voraussetzung für die Festsetzung eines Ordnungsgeldes ist, dass dem Gläubiger eine vollstreckbare Ausfertigung des Titels erteilt (§ 724 ZPO) und dem Schuldner die Verhängung eines Ordnungsgeldes angedroht wurde (§ 890 Abs. 2 ZPO). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt.

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3. Weitere Voraussetzung ist, dass der Vergleich einen vollstreckungsfähigen Inhalt hat. Dazu muss insbesondere die Verpflichtung des Schuldners hinreichend bestimmt sein. Der Schuldner muss zuverlässig erkennen können, welche Handlungen er zu unterlassen hat. Schon aus rechtsstaatlichen Gründen muss er wissen, in welchen Fällen ihn eine Sanktion durch Verhängung eines Ordnungsgeldes treffen kann (vgl. BAG, Beschluss vom 25. August 2004 – 1 AZB 41/03 - ). Unklarheiten über den Inhalt der Verpflichtung dürfen nicht aus dem Erkenntnisverfahren in das Vollstreckungsverfahren verlagert werden. Dessen Aufgabe ist es zu klären, ob der Schuldner einer festgelegten Verpflichtung nachgekommen ist, nicht aber worin diese besteht. Der Schuldner muss wissen, in welchen Fällen er mit einem Zwangsmittel zu rechnen hat. Dies enthebt das Vollstreckungsgericht aber nicht von der Verpflichtung, im Vergleichstext enthaltene allgemeine Begriffe auszulegen (vgl. dazu BAG, Beschluss vom 25. August 2004 – 1 AZB 41/03 –; zuletzt Beschluss vom 15. April 2009 – 3 AZB 93/08 - ).

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4. Im vorliegenden Fall ist der gerichtliche Vergleich in diesem Sinne nicht hinreichend bestimmt.

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a. Die im gerichtlichen Vergleich titulierte Verpflichtung erschöpft sich in der Wiedergabe des in § 87 Abs. 1 Ziff. 3 BetrVG gesetzlich geregelten Mitbestimmungsrechts ohne jegliche Spezifizierung nach Fallgruppen. Bereits aus dem Grund bestehen generelle Bedenken gegen die Bestimmtheit der Verpflichtung (vgl. BAG, Beschluss vom 17. März 1987 – 1 ABR 65/85 - ).

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b. Jedenfalls ergibt sich daraus nicht mit der erforderlichen Bestimmtheit, dass und ggf. unter welchen Voraussetzungen die Arbeitgeberin die Einschaltung eines anderen Arbeitgebers zu unterlassen hat, um über die betriebsübliche Arbeitszeit hinaus ihre Geschäftstätigkeit fortzusetzen.

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aa. Nach dem Wortlaut setzt die Vergleichsklausel eine ausdrückliche Anordnung der Mehrarbeit durch die Arbeitgeberin oder eine unter ihrer Leitung von ihren ("den") Mitarbeitern/Mitarbeiterinnen durchgeführte Mehrarbeit voraus. Fallgestaltungen, bei denen ein anderes Unternehmen mit oder ohne Mitarbeiter der Arbeitgeberin aufgrund eines mit der Arbeitgeberin abgeschlossenen Dienstvertrages Arbeiten nach Ende der betriebsüblichen Arbeitszeit durchführen lässt, sind in der Klausel nicht benannt. Es ist auch nicht ersichtlich, dass eine solche Fallgestaltung dem Rechtsstreit zugrundelag, der durch den gerichtlichen Vergleich vom 2. Dezember 1994 erledigt worden ist.

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bb. Eine Auslegung der Klausel dahin, dass auch derartige Fallgestaltungen generell oder nur unter bestimmten Voraussetzungen von der Unterlassungsverpflichtung miterfasst sind, kann nicht erfolgen. Damit würden in unzulässiger Weise Unklarheiten des Titels aus dem Erkenntnisverfahren in das Vollstreckungsverfahren verlagert werden.

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Gerade aus diesem Grund hat das Bundesarbeitsgericht in der vom Betriebsrat angeführten Entscheidung vom 22. Oktober 1991 – 1 ABR 28/91 – eine vom Landesarbeitsgericht im Erkenntnisverfahren vorgenommene Antragspräzisierung dahin, " Überstunden … nicht ohne vorherige Zustimmung des Betriebsrats …durch kurzfristige Einschaltung eines anderen Arbeitgebers… durchführen zu lassen" für rechtens befunden. Erst dadurch ergebe sich mit der erforderlichen Eindeutigkeit, welches Verfahrensziel der Betriebsrat verfolge. Die Mehrdeutigkeit des Antrags werde damit beseitigt.

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Im Übrigen behauptet auch der Betriebsrat nicht, dass es generell unzulässig, den Geschäftsbetrieb über die betriebsübliche Arbeitszeit hinaus durch Einschaltung eines Fremdunternehmens ohne Zustimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG weiterzuführen. Dies stünde auch nicht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Inhalt dieses Mitbestimmungsrechts. Werden bei einem anderen Unternehmen angestellte Arbeitnehmer im Betrieb tätig, so kann entscheidend, ob diesem Einsatz ein Dienstvertrag oder ein Personalüberlassungsvertrag zugrundeliegt (vgl. dazu: BAG, Beschluss vom 19. Juni 2001 – 1 ABR 43/00 -; zur Abgrenzung: BAG, Beschluss vom 1. Dezember 1992 – 1 ABR 30/92 - ). Wird ein Dienstvertrag abgeschlossen, so liegt eine Umgehung des Mitbestimmungsrechts nur vor, wenn entgegen den vertraglichen Bestimmungen tatsächlich die Weisungen hinsichtlich der Arbeitszeit von der Arbeitgeberin getroffen werden. Allein der Umstand, dass das andere Unternehmen zur Ausführung des Dienstvertrages vorübergehend auch Arbeitnehmer der Arbeitgeberin einstellt, reicht dagegen nicht aus, um das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats zu bejahen. Im vorliegenden Fall ist in dem Dienstvertrag ausdrücklich vereinbart, dass allein dem anderen Unternehmen das Weisungsrecht zusteht und die Arbeitgeberin keine Weisungen erteilen darf. Es trifft im vorliegenden Fall auch nicht zu, dass ausschließlich bei der Arbeitgeberin beschäftigte Arbeitnehmer an dem betreffenden Abend eingesetzt worden sind. Dies ergibt sich aus den Mailschreiben, die der Antragsschrift beigefügt sind.

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Die sich danach ergebenden Sachverhalts- und Rechtsfragen können nur in einem Erkenntnisverfahren geklärt werden und ggf. bei begründeter Wiederholungsgefahr zu einem weiteren klargefassten Unterlassungstitel führen.

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Nach alledem ist der Vollstreckungsantrag zu Recht zurückgewiesen worden.

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Gegen diesen Beschluss ist ein Rechtsmittel nicht zulässig.

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Schwartz