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Gründe:

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I. Die Parteien und die Nebenintervenientin streiten über den Umfang der vertraglichen monatlichen Arbeitszeit.

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Durch Urteil vom 7. November 2008 hat das Arbeitsgericht Köln die Beklagte verurteilt, das Angebot des Klägers vom 12. März 2008 anzunehmen, mit sofortiger Wirkung die monatliche Arbeitszeit auf 173 Stunden zu verlängern.

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Das Urteil ist der Beklagten am 25. Februar 2009 zugestellt worden. Eine Zustellung des Urteils an die Nebenintervenientin, die dem Rechtsstreit mit am 28.Januar 2009 beim Arbeitsgericht Köln eingegangenen Schriftsatz beigetreten ist, erfolgte nicht. Die Nebenintervenientin ist mit Wirkung zum 1. Januar 2009 Betriebsnachfolgerin der Beklagten.

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Die Beklagte hat am 23. März 2009 Berufung gegen das Urteil eingelegt. Auf ihren Antrag ist die Berufungsbegründungsfrist bis zum 25. Mai 2009 verlängert worden. Nachdem sie auf die Versäumung der verlängerten Berufungsbegründungsfrist hingewiesen worden ist, hat sie am 17. Juni 2009 die Rücknahme der von ihr eingelegten Berufung erklärt.

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Die Nebenintervenientin hat mit Schriftsatz vom 13. Mai 2009 Berufung gegen das Urteil eingelegt und gleichzeitig gerügt, dass ihr das Urteil nicht zugestellt worden sei. Sie ist der Ansicht, aus diesem Grund habe der Lauf der Berufungsfrist für sie nicht begonnen. Sie sei streitgenössische Nebenintervenientin. Mit einem am 23. Juli 2009 beim Landesarbeitsgericht Köln eingegangenen Schriftsatz hat sie die Berufung begründet.

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Der Kläger ist der Ansicht, die Berufung der Nebenintervenientin sei unzulässig.

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Das Landesarbeitsgericht hat mit Schreiben vom 2. Juli 2009 die Parteien und die Nebenintervenientin darauf hingewiesen, es sei beabsichtigt, die einheitliche Berufung der Beklagten und der Nebenintervenientin als unzulässig zu verwerfen, weil sie nicht fristgerecht begründet worden sei.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt verwiesen.

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II. Die (einheitliche) Berufung der Beklagten und der Nebenintervenientin ist gemäß § 66 Abs. 2 S. 2 ZPO i. V. m. § 522 Abs. 1 ZPO ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss des Vorsitzenden zu verwerfen, weil sie nicht fristgerecht begründet worden ist.

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Das Berufungsgericht hat bereits mit Schreiben vom 2. Juli 2009 die Parteien und die Nebenintervenientin auf die Rechtslage hingewiesen.

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1. Die Nebenintervenientin beteiligt sich als Betriebsnachfolgerin der Beklagten an dem Rechtsstreit. Es handelt sich um eine einfache Nebenintervention im Sinne des § 66 ZPO und nicht um eine streitgenössische im Sinne des § 69 ZPO. Dies ergibt sich aus einer analogen Anwendung von § 265 Abs. 2 S. 3 ZPO.

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a. § 265 ZPO regelt, welche Bedeutung die Veräußerung eines streitbefangenen Gegenstandes auf den Prozess hat. Dabei ist unter "Veräußerung" jede Rechtsnachfolge eines Dritten, gleichgültig ob gewillkürt, kraft Hoheitsakts oder kraft Gesetzes, unmittelbar oder als Folge eines anderen rechtlichen Vorgang zu verstehen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 2002 – V ZR 97/01 -; Zöller-Greger, ZPO, 27. Aufl., § 265 Rdn. 5) Die Vorschrift bezweckt, den Gegner des Veräußerers zu schützen. Der Veräußerer soll sich nicht durch Verfügungen über die streitbefangene Sache oder über den streitbefangenen Anspruch seiner Sachlegimitation begeben und damit den Gegner zu einem neuen Prozess gegen den Rechtsnachfolger nötigen dürfen (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 27. Aufl., § 265 Rdn. 1). Der Rechtsnachfolger ist nicht berechtigt, ohne Zustimmung des Gegners den Prozess als Hauptpartei an Stelle des Rechtsvorgängers zu übernehmen oder eine Hauptintervention zu erheben (§ 265 Abs. 2 S. 2 ZPO). Als Nebenintervenient kann er zwar auftreten, ohne dass aber die Besonderheiten der streitgenössischen Nebenintervention nach § 69 ZPO gelten (§ 265 Abs. 2 S. 3 ZPO).

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Die gegen § 265 Abs. 2 S. 3 ZPO vereinzelt in der Literatur erhobenen verfassungsrechtlichen Bedenken überzeugen nicht. Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG wegen möglicher fehlender Anhörung des Rechtsnachfolgers liegt nicht vor, da auch bei einer Rechtsnachfolge nach Rechtskrafteintritt eine derartige Anhörung nicht stattfindet (§ 325 Abs. 1 ZPO) und dies auf der im materiellen Recht wurzelnden Verbindung zwischen Rechtsvorgänger und Rechtsnachfolger beruht. Durch den Ausschluss der Rechtskrafterstreckung unter den Voraussetzungen des § 325 Abs. 2 ZPO und durch die Möglichkeit, Schadensersatzansprüche geltend zu machen, erscheint der Rechtsnachfolger ausreichend geschützt (vgl. dazu: Jauernig ZZP 101, S. 361, 373 f.; Wolf AcP 180, S. 430 f.; dazu auch: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 68. Aufl., § 265 Rdn. 24; Musielak-Foerste, ZPO, 7. Aufl., § 265 Rdn. 15; Zöller-Greger, ZPO, 27. Aufl., § 265 Rdn. 8a ).

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b. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts findet § 265 Abs. 2 ZPO entsprechende Anwendung auf die Rechtsstellung des Betriebserwerbers, sofern der Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB während des Rechtstreits stattfindet. Es erscheint schon vom Sinn und Zweck des § 613 a BGB her geboten, den seine Ansprüche verfolgenden Arbeitnehmer davor zu schützen, dass er sich nach der Betriebsveräußerung auf einen Prozess mit dem neuen Arbeitgeber einlassen muss. Das Arbeitsverhältnis geht kraft Gesetzes auf den neuen Arbeitgeber über. Der Arbeitnehmer hat auch keine Möglichkeit, dem Übergang des Arbeitsverhältnisses zu widersprechen, wenn er nicht seinen bisherigen Arbeitsplatz riskieren will. Es ist auch hier sichergestellt, dass das in dem Rechtsstreit ergehende Urteil für und gegen den Betriebsnachfolger wirkt (§ 325 Abs. 1 ZPO). Berechtigte Interessen des Rechtsnachfolgers stehen dieser Rechtswirkung nicht entgegen. Er kann sich durch Abreden in dem Vertrag, der dem Betriebsübergang zugrunde liegt, absichern und dabei insbesondere Auskunft über Rechtsstreite verlangen, die zwischen dem Veräußerer und bei ihm beschäftigten Arbeitnehmern anhängig sind (vgl. BAG, Urteil vom 15. Dezember 1976 – 5 AZR 600/75 -). Auch im vorliegenden Fall ist der Betriebsübergang durch Rechtsgeschäft erfolgt, da sich der zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Nebenintervenientin geschlossene Vertrag nicht auf die Vergabe einer dem öffentlichen Recht zuzuordnenden besonderen Erlaubnis zur Durchführung der Sicherheitskontrollen auf dem Flughafen Köln/Bonn beschränkt, sondern ihr zugleich die Befugnis einräumt, mit den ihr zur Verfügung gestellten technischen Einrichtungen und der Hilfe der Arbeitnehmer ein Dienstleistungsunternehmen zu bestimmten Bedingungen zu betreiben und dabei Gewinn zu erwirtschaften (vgl. dazu: BAG, Urteil vom 13. Juni 2006 – 8 AZR 551/05 -). Da die Nebenintervenientin selbst - in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung in gleichgelagerten Fällen - von einem Betriebsübergang nach § 613 a BGB ausging, oblag es ihr, von der Betriebsvorgängerin Auskunft über die zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse und etwaige Prozesse einzuholen. Schon angesichts der gesetzliches Eintritts in die Rechte und Pflichten aus den bestehenden Arbeitsverhältnissen sowie der Haftungsregelungen nach § 613 a Abs. 2 BGB, die sowohl den Betriebsvorgänger als auch den Betriebserwerber betreffen, bedarf es regelmäßig derartiger Auskünfte durch den Betriebsvorgänger. Eine entsprechende Auskunft ist im vorliegenden Fall auch erfolgt, wie bereits aus der Beitrittserklärung vom 23. Januar 2009 zu folgern ist.

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c. Die Nebenintervenientin kann sich für ihre Rechtsauffassung nicht auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts berufen, die einen Fall der notwendigen Streitgenossenschaft zugunsten des Pensionssicherungsvereins (PSV) dann annimmt, wenn um den Widerruf einer Versorgungszusage wegen wirtschaftlicher Notlage des Arbeitgebers gestritten wurde (§ 7 Abs. 1 S. 3 Nr. 5 BetrAVG a. F.). Das Bundesarbeitsgericht hat diese Stellung des PSV als Träger der gesetzlichen Insolvenzsicherung ausschließlich mit der gesetzlichen Ausgestaltung des Sicherungsfalles der wirtschaftlichen Notlage begründet. In einem solchen Fall komme der Versorgungswiderruf erst in Betracht, wenn zugleich die Einstandspflicht des PSV und damit ein effektiver Insolvenzschutz sichergestellt werde (vgl. BAG, Urteil vom 11. September 1980 – 3 AZR 544/79 -). Den Ausnahmecharakter dieser Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 16. September 1986 – 3 AZR 72/85 – hervorgehoben, als es dem PSV bei einem Streit um seine Einstandspflicht bei einem Sicherungsfall des Konkurses oder dem der vollständigen Beendigung der Betriebstätigkeit bei offensichtlicher Masselosigkeit nur die Stellung eines einfachen Streithelfers zubilligte.

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2. Bei der von der Beklagten mit Schriftsatz vom 23. März 2009 und der von der Nebenintervenientin mit Schriftsatz vom 13. Mai 2009 eingelegten Berufung handelt es sich um eine einheitliche Berufung, die zulässig war.

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a. Reichen sowohl Hauptpartei als auch Nebenintervenient (§ 67 ZPO) Rechtsmittelschriften ein, so handelt es sich um ein einheitliches Rechtsmittel, über das auch nur einheitlich entschieden werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juli 1993 – V ZR 235/92 - ).

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b. Die Beklagte hat die Berufung innerhalb der nach § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG geltenden Monatsfrist eingelegt, da ihr das Urteil am 25. Februar 2009 zugestellt worden ist und die Berufung am 23. März 2009 beim Landesarbeitsgericht Köln eingegangen ist.

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c. Die Nebenintervenientin hat ebenfalls Berufung eingelegt mit einem am 13. Mai 2009 beim Landesarbeitsgericht Köln eingegangenen Schriftsatz. Sie hat damit in zulässiger Weise die von der Beklagten fristgerecht eingelegte Berufung unterstützen wollen (vgl. dazu: BGH, Beschluss vom 24. Januar 2006 – VI ZB 49/05 - ). Bereits in dem erstinstanzlich erklärten Streitbeitritt hatte sie ausgeführt, sie wolle erreichen, dass die Beklagte in dem Rechtsstreit obsiege.

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d. Zwar hat die Beklagte ihre Berufung mit Schriftsatz vom 16. Juni 2009 zurückgenommen. Jedoch war das für die einheitliche Berufung ohne Bedeutung.

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Das Rechtsmittel bleibt anhängig trotz Rücknahme durch die Hauptpartei und ist die alleinige Verfahrensgrundlage. Die Hauptpartei bleibt als Rechtsmittelkläger Partei des Verfahrens (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Juli 1993 – V ZR 235/92 - ). Die "Rücknahme" der Berufung ist in solchen Fällen nicht als Rücknahme des Rechtsmittels insgesamt, nämlich zur Beendigung des Rechtsstreits, zu werten. Sie ist vielmehr dahin zu verstehen, dass die Durchführung des Rechtsstreits der Nebenintervenientin überlassen werden soll, um sich damit auch vom Kostenrisiko zu befreien. Sie kann auch nicht die Folgen aus § 516 Abs. 3 ZPO auslösen (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 1988 – VII ZB 8/88 - ).

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Etwas anderes hätte gegolten, wenn die Beklagte der Berufung der Nebenintervenientin ausdrücklich widersprochen hätte. Ein solcher Widerspruch hätte nach § 67 ZPO zur Unzulässigkeit der Berufung der Nebenintervenientin geführt (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Juli 1993 – V Z 235/92 - ). Dass die Beklagte die Berufung nicht begründet hat und später zurückgenommen hat, ist kein solcher Widerspruch (vgl. BGH, Beschluss vom 28. März 1985 – VII ZR 317/84 - ). Vielmehr muss sie schon angesichts der vom Kläger rückwirkend begehrten Erhöhung der monatlichen Arbeitszeit ein Interesse an einer Fortführung des Rechtsstreits haben. Die Rücknahme kann daher nur auf Kostenüberlegungen zurückzuführen sein (vgl. dazu: BGH, Urteil vom 20. Dezember 1957 – VI ZR 171/56 - ).

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3. Die zulässige einheitliche Berufung ist aber nicht fristgerecht begründet worden.

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Es galt sowohl für die Beklagte als auch für die Nebenintervenientin die auf Antrag der Beklagten bis zum 25. Mai 2009 nach § 66 Abs. 1 S. 5 ArbGG erfolgte Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist.

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a. Die Beklagte hat die Berufung innerhalb dieser Frist nicht begründet.

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b. Die Nebenintervenientin hat die Berufung erst am 23. Juli 2009 und damit verspätet begründet.

28

Entgegen ihrer Ansicht begann auch für sie die Berufungsbegründungsfrist mit Zustellung des Urteils an die Beklagte. Es ist bereits ausgeführt worden, dass sie als einfache Streithelferin dem Rechtsstreit beigetreten ist und nicht als streitgenössische Nebenintervenientin.

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Es gibt keine gesonderte Rechtsmittelfrist für den Streithelfer. Das Urteil muss an ihn nicht von Amts wegen zugestellt werden. Aus § 67 ZPO ergibt sich, dass er grundsätzlich an die für die Hauptpartei laufenden Fristen gebunden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Juni 1985 – III ZB 12/85 -). Es ist daher unerheblich, ob und wann der Nebenintervenientin das Urteil selbst zugestellt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 1989 – VII ZR 227/88 -).

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Es kann unentschieden bleiben, ob die Nebenintervenientin aus bei ihr liegenden Gründen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand verlangen kann. Denn sie war nicht ohne ihr zuzurechnendes Verhalten ihrer Prozessbevollmächtigten gehindert, die Berufungsbegründungsfrist einzuhalten (§§ 233, 85 Abs. 2 ZPO). Diesen lag die Gerichtsakte am 19. Mai 2009 vor, die sie mit Schriftsatz vom 25. Mai 2009 zurückgereicht haben. Sie hatten damit Kenntnis von dem Ablauf der Berufungsbegründungsfrist am 25. Mai 2009. Es handelte sich um einen Rechtsstreit mit zahlreichen Parallelverfahren, dessen Sach- und Rechtslage folglich bekannt war. Es war daher ohne weiteres möglich, die Berufung zu begründen, zumal ausweislich des Schriftsatzes vom 13. Mai 2009 die Prozessbevollmächtigten von der Beklagten die Unterlagen zu diesem Rechtsstreit erhalten hatten und bereits damals von ihnen die Berufungsbegründung angekündigt worden war, "sobald uns die Gerichtsakte vorliegt".

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4. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagte bis zur Berufungsrücknahme und ab dann die Nebenintervenientin (vgl. dazu: BGH, Urteil vom 20. Dezember 1957 – VI ZR 171/56 -).

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Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Entscheidung bezüglich der Stellung des Betriebserwerbers in einem bei Betriebsübergang bereits mit dem Betriebsvorgänger anhängigen Rechtsstreit war die Revisionsbeschwerde nach § 77 ArbGG i.V.m. § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen.

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RECHTSMITTELBELEHRUNG

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Gegen diesen Beschluss kann von der Beklagten und von der Nebenintervenientin

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R E V I S I O N S B E S C H W E R D E

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eingelegt werden.

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Für den Kläger ist gegen die Entscheidung kein Rechtsmittel gegeben.

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Die Revisionsbeschwerde muss

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innerhalb einer Notfrist* von einem Monat

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nach der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht

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Hugo-Preuß-Platz 1

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99084 Erfurt

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Fax: 0361 2636 2000

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eingelegt werden.

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Die Revisionsbeschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

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In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsbeschwerdeschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

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Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

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* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

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Schwartz