1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien streiten über die Berechnung der vom beklagten P als Träger der gesetzlichen Insolvenzsicherung (P ) zu sichernden Versorgungsanwartschaft des Klägers.

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Der Kläger, geboren am 26. Juli 1952, war vom 1. November 1982 bis zum 31. Dezember 2007 bei der I GmbH & Co. KG (im Weiteren: Arbeitgeberin) beschäftigt.

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Bei der Arbeitgeberin bestand eine Versorgungsordnung (Versorgungswerk 2) vom 1. Januar 1979. Diese lautet auszugsweise:

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§ 1 Art der Firmenrenten

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Nach Aufnahme in das Versorgungswerk und nach Erfüllung der jeweiligen Anspruchsvoraussetzungen werden als Versorgungsleistungen gewährt:

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1. Altersrenten an Betriebsangehörige, die nach Erreichen der Altersgrenze in den Ruhestand treten…

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§ 6 Höhe der Firmenrente

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Als Altersrente …. erhält der Mitarbeiter vorbehaltlich der Sonderregelungen in § 2 Abs. 2, 5 Abs. 4 und § 9 b

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für die ersten 10 anrechenbaren Dienstjahre pro Jahr 0,15 %

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vom 11. bis 15. anrechenbaren Dienstjahr pro Jahr 0,25 %

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vom 16. bis 20. anrechenbaren Dienstjahr pro Jahr 0,30 %

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vom 21. bis 25. anrechenbaren Dienstjahr pro Jahr 0,35 %

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vom 25. bis 30. anrechenbaren Dienstjahr pro Jahr 0,40 %,

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höchstens jedoch 8 % des ruhegeldfähigen Einkommens bis zur jeweiligen Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung nach 30 anrechenbaren Dienstjahren.

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§ 11 Unverfallbare Anwartschaften bei vorzeitigem Ausscheiden

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(1) Auch vor Eintritt des Versorgungsfalles ausgeschiedene Mitarbeiter erhalten ihre Anwartschaften auf Versorgungsleistungen, sofern sie bei ihrem Ausscheiden mindestens das 35. Lebensjahr vollendet haben und die Versorgungszusage für sie mindestens 10 Jahre bestanden hat…

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(3) Die Höhe der Versorgungsleistungen wird aus der Leistung ermittelt, die den Mitarbeitern … im Versorgungfall zustände, wenn die Mitarbeiter nicht vorzeitig ausgeschieden wären. Von dieser Leistung wird der Teil als Rente gezahlt, der dem Verhältnis der Dauer der tatsächlichen Betriebszugehörigkeit zu der Zeit von Beginn der Betriebszugehörigkeit bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres entspricht….

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Am 1. September 2005 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Arbeitgeberin eröffnet.

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Der Beklagte erteilte dem Kläger am 7. Februar 2007 einen Anwartschaftsausweis, wonach er für die sichernde unverfallbare Rentenanwartschaft mit einem Anteil von 65,3206 % eintrittspflichtig ist und sich eine zu sichernde Leistung in Höhe von EUR 229,54 ergibt. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf Bl. 14 – 15 d. A. verwiesen.

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Dagegen wendet sich der Kläger mit der vorliegenden Klage, die am 18. Mai 2007 eingegangen ist.

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Der Kläger meint, die Berechnung der zu sichernden Leistung entsprechend § 7 Abs. 2 S. 3 BetrAVG i. V. m. § 2 Abs. 1 S. 1 BetrAVG und 11 Abs. 3 der Versorgungsordnung stelle eine nach europarechtlichen Vorschriften unzulässige Altersdiskriminierung dar, weil sich für die jüngeren Arbeitnehmer bei der Berechnung des Zeitwertfaktors die Dauer ihrer möglichen Betriebszugehörigkeit bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres nachteilig im Vergleich zu älteren Arbeitnehmern auswirke.

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Das Arbeitsgericht Köln hat durch Urteil vom 20. August 2008 die Klage abgewiesen.

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Das Urteil ist dem Kläger am 29. Dezember 2008 zugestellt worden. Er hat hiergegen am 2. Januar 2009 Berufung einlegen und diese am 21. Januar 2009 begründen lassen.

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Er verweist auf erstinstanzliche Vergleichsbeispiele, aus denen sich ergebe, dass durch die ratierliche Berechnung nach § 2 Abs. 1 S. 1 BetrAVG vorzeitig ausscheidende jüngere Arbeitnehmer bei gleicher Dauer der Betriebszugehörigkeit benachteiligt würden gegenüber älteren Arbeitnehmern. Da sich für einen (fiktiven) Arbeitnehmer, der am 31. Oktober 1947 geboren sei, und der – wie er – am 1. November 1982 bei der Beklagten eingetreten sei, bei gleichen Entgeltbedingungen eine vom Beklagten zu sichernde Rentenanwartschaft in Höhe von EUR 296,34 ergebe, verlange er Feststellung, dass der Beklagte seine Rentenanwartschaft in gleicher Höhe zu sichern habe.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 20. August 2008 – 3 Ca 4640/07 –

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1. festzustellen, dass er bei Eintritt des Versorgungsfalles mit Vollendung des 65. Lebensjahres Anspruch auf eine Betriebsrente von EUR 296,34 monatlich hat,

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2. hilfsweise festzustellen, dass bei der Berechnung seiner betrieblichen Altersversorgung ein Zeitwertfaktor von 0,761110 zugrunde zu legen ist.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

32

Er verteidigt mit Rechtsausführungen die Klageabweisung durch das erstinstanzliche Gericht. Insbesondere weist er darauf hin, dass die nach § 2 Abs. 1 S. 1 BetrAVG vorzunehmende Berechnung jüngere Arbeitnehmer bei der Ermittlung der Versorgungsleistung begünstige, die dem Arbeitnehmer ohne das vorzeitige Ausscheiden zugestanden hätte.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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1. Die Berufung ist zulässig.

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Sie ist nach § 64 Abs. 2 b ArbGG statthaft und wurde innerhalb der Fristen nach § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG eingelegt und begründet.

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2. Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

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Im Ergebnis hat das Arbeitsgericht Köln zu Recht die Klage abgewiesen.

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Bei der Berechnung der vom Beklagten zu sichernden Leistung ist zutreffend ein Zeitwertfaktor von 0,589530 zugrunde gelegt worden, so dass sich bei einer Quote von unstreitig 65,3206 % eine zu sichernde Leistung in Höhe von EUR 229,54 ergibt.

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1. Zwischen den Parteien besteht kein Streit darüber, dass der Beklagte nach den Vorschriften des Betriebsrentengesetzes (§ 7 Abs. 2 S. 3 i. V. m. § 2 Abs. 1 S. 1 BetrAVG) und in Übereinstimmung mit den Bestimmungen der Versorgungsordnung (§ 11 Abs. 3 Versorgungswerk 2) den Zeitwertfaktor und die Höhe der zu sichernden Leistung richtig berechnet hat. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen eine Vereinbarkeit von § 2 Abs. 1 BetrAVG mit Art. 3 Abs. 1 GG bestehen nicht (vgl. dazu: BVerfG, Beschluss vom 15. Juli 1998 – 1 BvR 1554/89 u. 1 BvR 963, 964/94 - ).

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2. Ein Anspruch ergibt sich auch nicht nach den Bestimmungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes vom 14. August 2006.

42

a. Zwar gilt das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz trotz der in § 2 Abs. 2 S. 2 AGG enthaltenen Verweisung auf das Betriebsrentengesetz auch für die betriebliche Altersversorgung. Diese Vorschrift des AGG hat vielmehr als Kollisionsregel Bedeutung. Wenn und soweit das BetrAVG Aussagen hinsichtlich bestimmter Unterscheidungen enthält, die einen Bezug zu den in § 1 AGG erwähnten Merkmalen haben, hat das AGG gegenüber diesen älteren Bestimmungen keinen Vorrang. Vielmehr bleibt es bei den Regelungen im Betriebsrentengesetz, insbesondere auch hinsichtlich der an das Merkmal "Alter" anknüpfenden Vorschriften zur gesetzlichen Unverfallbarkeit, § 1 b BetrAVG, und im Hinblick darauf, dass das Betriebsrentengesetz eine feste Altersgrenze voraussetzt, § 2 Abs. 1 BetrAVG (vgl. dazu: BAG, Urteil vom 11. Dezember 2007 – 3 AZR 249/06 - ).

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Gerade die mögliche Betriebszughörigkeit bis zu dieser festen Altersgrenze als Berechnungsgröße bei der zeitanteiligen Quotierung der Versorgungsanwartschaft nach § 2 Abs. 1 BetrAVG beanstandet aber der Kläger.

44

b. Es ist zudem fraglich, ob der Sicherungsanspruch des Klägers gegen den Beklagten nach § 7 Abs. 2 BetrAVG unter die zeitliche Geltung des AGG fällt.

45

Nach Art. 4 des Gesetzes zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung, das am 17. August 2006 verkündet wurde, trat das AGG am 18. August 2006 in Kraft. Übergangsbestimmungen finden sich in § 33 AGG. Danach ist neues Recht nicht auf Sachverhalte anzuwenden, die am 18. August 2006 bereits abgeschlossen waren, wobei die Benachteiligungshandlung maßgeblich ist (vgl. dazu: BAG, Urteil vom 14. Januar 2009 – 3 AZR 20/07 - ).

46

Mit Eintritt des Sicherungsfalles am 1. September 2005 hat der Kläger einen bedingten Anspruch gegen den Beklagten erhalten, der im Versorgungsfall zum Leistungsanspruch wird. Die Bemessung der Leistungen des Beklagten bemisst sich ausschließlich nach den bis zum Sicherungsfall zurückgelegten Zeiten der Betriebszugehörigkeit, auch dann wenn - wie im vorliegenden Fall – der Arbeitnehmer nach Eintritt des Sicherungsfalles weiter im Unternehmen bleibt (vgl. ErfK-Steinmeyer, 8. Aufl., § 7 BetrAVG Rdn. 59). Dies spricht dafür, dass nach § 33 AGG das neue Recht nicht anzuwenden ist.

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3. Der geltend gemachte Anspruch ergibt sich auch nicht aus europarechtlichen Bestimmungen der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000.

48

a. Nach den Gemeinschaftsverträgen gelten Richtlinien grundsätzlich nicht unmittelbar, sondern erst nach Umsetzung in das nationale Recht durch die Mitgliedsstaaten. Eine Verpflichtung des Mitgliedsstaates, Richtlinien unmittelbar anzuwenden, besteht ausnahmsweise dann, wenn die Umsetzungsfrist abgelaufen ist und die Richtlinie so genau formuliert ist, dass aus ihr ohne Umsetzungsspielraum Rechte abgeleitet werden können. Die Umsetzungsfrist war hinsichtlich des Verbots der Benachteiligung wegen des Alters am 1. September 2005 noch nicht abgelaufen, da die Bundesrepublik Deutschland von der in Art. 18 Abs. 2 RL 2000/78/EG eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht hatte, die Umsetzungsfrist bis zum 2. Dezember 2006 zu verlängern. Eine Bindung an die Richtlinien vor Ablauf dieser Umsetzungsfrist ergab sich auch nicht durch Art. 13 EG (vgl. EuGH, Urteil vom 23. September 2008 – C – 427/06 – Bartsch; BAG, Urteil vom 14. Oktober 2008 – 9 AZR 511/07 - ).

49

b. Da der Sicherungsfall bereits vor der Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG eingetreten war und weder die Versorgungsordnung eine Maßnahme zur Umsetzung der Richtlinie darstellte (vgl. dazu: EuGH, Urteil vom 23. September 2008 – C – 427/06 -), noch die für die ratierliche Berechnung der Versorgungsanwartschaft bestimmenden Vorschriften des BetrAVG insoweit geändert worden waren, ist bereits zweifelhaft, ob Gemeinschaftsrecht überhaupt betroffen ist.

50

c. Aber selbst wenn die Richtlinie anwendbar ist, liegt kein Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht vor.

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aa. Zwar ist dem Kläger zuzugeben, dass die ratierliche Kürzung nach § 2 Abs. 1 BetrAVG mittelbar zur Folge hat, dass jüngere Arbeitnehmer unter im Übrigen gleichen sonstigen Voraussetzungen eine geringere Anwartschaft erlangen als ältere Arbeitnehmer (vgl. dazu auch: Rolfs NZA 2008, S. 553, 555; Adomeit/Mohr, ZfA 2008, S. 449, 465). Sie werden hinsichtlich der Dauer ihrer möglichen Betriebszugehörigkeit bis zur festen Rentenaltersgrenze benachteiligt.

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bb. Jedoch ist diese Benachteiligung im Sinne des Art. 2 Abs. 2 lit. i Richtlinie 2000/78/EG durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt. Zudem sind die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.

53

Zweck der Berechnungsweise ist es, eine allgemein gültige, vom Inhalt des konkreten Versorgungsversprechens unabhängige Regel zu statuieren, die die Betriebstreue als einen entscheidenden typischen Berechnungsfaktor honoriert. Ihr Anwendungsbereich ist auf leistungsorientierte Versorgungszusagen beschränkt. Sie geht nicht über das Erforderliche hinaus. Im Ergebnis erweist sie sich auch als angemessen, weil bei einem Arbeitnehmer, der den Betrieb in jüngeren Jahren verlässt, die in der auf das Erreichen des Rentenalters ausgelegten Versorgungsordnung zum Ausdruck kommende Erwartung vollständiger Betriebstreue in größerem Ausmaß beeinträchtigt wird als bei einem älteren Arbeitnehmer (vgl. dazu: Rolfs a. a. O., S. 556 m. w. N., Adomeit/Mohr a. a. O., S. 465).

54

Dabei ist auch zu beachten, dass nach der Rechtsprechung des EuGH den Mitgliedstaaten ein weiter Ermessensspielraum bei der Wahl zur Erreichung ihrer Ziele im Bereich der Arbeits- und Sozialpolitik zusteht (vgl. EuGH, Urteil vom 22. November 2005 – C – 144/04 – Mangold). Es muss zudem beachtet werden, dass es hier nicht um die Leistungen des Arbeitgebers geht, der die Versorgungszusage erteilt hat, sondern (nur) um die Ausgestaltung des gesetzlichen Insolvenzschutzes für betriebliche Ruhegelder. Dieser Schutz wird durch Zwangsbeiträge gewährleistet.

55

cc. Schließlich weist der Beklagte zutreffend darauf hin, dass nach der hier maßgeblichen Versorgungsordnung jüngere Arbeitnehmer zwar bei der Berechnungsgröße "mögliche Betriebszugehörigkeit" benachteiligt werden können, dafür aber bei der Berechnungsgröße "des ohne das vorzeitige Ausscheiden erreichbaren Versorgungsanspruchs" eine Bevorzugung erhalten. Denn die Erhöhung des prozentualen Steigerungsbetrages pro Dienstjahr von 0,15 % bis auf 0,40 % ab dem 25. anrechenbaren Dienstjahr begünstigt die Arbeitnehmer, die noch eine lange Betriebszugehörigkeit bis zum Erreichen der festen Rentenaltersgrenze zurückzulegen hatten. Gerade der vorliegende Fall zeigt, dass die ratierliche Kürzung nach § 2 Abs. 1 BetrAVG nicht nur ein praktikables und bewährtes Berechnungsmodell bei der Ermittlung der zu sichernden Rentenanwartschaften ist, sondern auch grundsätzlichen Gerechtigkeitserwägungen genügt. Sie berücksichtigt angemessen die Höhe der jeweils erdienten betrieblichen Zusatzversorgung und ist für alle Versorgungssysteme einschließlich der Gesamtversorgungszusagen gleichermaßen geeignet (so BVerfG, Beschluss vom 15. Juli 1998 - 1 BvR 1554/89 und 1 BvR 963, 964/94 zur Vereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG).

56

Nach alledem war die Berufung mit der Kostenfolge nach § 97 ZPO zurückzuweisen.

57

Die Revision war wegen der grundsätzlichen Bedeutung des Rechtsstreits für das Betriebsrentenrecht zuzulassen.

58

R e c h t s mi t t e l b e l e h r u n g :

59

Gegen dieses Urteil kann von

60

R E V I S I O N

61

eingelegt werden.

62

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht

64

Hugo-Preuß-Platz 1

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99084 Erfurt

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Fax: 0361 2636 2000

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eingelegt werden.

68

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

69

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

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In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

72

Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

73

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

74

Schwartz Dumm Hester