1

G r ü n d e

2

I. Der Beteiligte zu 1) macht gegen den Beteiligten zu 2) im Wege der einstweiligen Verfügung geltend, diesem bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache aufzugeben, die Betriebsratsmitglieder M B und J A gemäß § 38 BetrVG i.V.m. § 5 Abs. 3 Gesamtbetriebsvereinbarung über Interessenausgleich und Sozialplan zur Fusion er SIS WEST, SI BW und Informatik Kooperation (kurz GBV-Fusion) vom 05.06.2001 und deren Protokollnotiz Nr. 1 Ziff. 1 von der Erbringung ihrer arbeitsvertraglichen Verpflichtungen zum Zweck der Betriebsratstätigkeit freizustellen.

3

Die Beteiligte zu 2) ist IT-Dienstleisterin der Sparkassenfinanzgruppe mit Sitz in F a M .

4

Sie betreut 438 Sparkassen, 9 Landesbanken, 10 Landesbausparkassen und weitere Unternehmen der Sparkassenfinanzgruppe sowie Dritte.

5

Im Jahre 2001 erfolgte die Fusion der S I B -W G & C K (SI-BW), der I K G (IK) und der S -I W G (SIS WEST). Am 05.06.2001 schlossen die SIS WEST und deren Gesamtbetriebsrat eine Gesamtbetriebsvereinbarung über Interessenausgleich und Sozialplan zur Fusion der SIS WEST, SI-BW und I K (GBV-Fusion).

6

§ 5 Abs. 3 S. 1 der Gesamtbetriebsvereinbarung lautet:

7

Die Unternehmensleitung sichert den Standort – Betriebsräten im Zusammenhang mit der Umsetzung dieser Fusion mindestens die Summe der heutigen Freistellungen und Bürokräfte zu.

8

In der Protokollnotiz Nr. 1 zu dieser Gesamtbetriebsvereinbarung heißt es auszugsweise:

9

1. Die bisherigen Freistellung der Betriebsräte an den Standorten bleiben bis zum 31.12.2011 erhalten. …

10

Der Beteiligte zu 1) ist der am Standort K der Beteiligten zu 2) bestehende Betriebsrat, in welchem seinerzeit 3 Mitglieder freigestellt waren.

11

Im ursprünglichen Betrieb K /D waren rund 800 Arbeitnehmer beschäftigt. Aufgrund einer Standortkonsolidierung bei der Beteiligten zu 2) wurde die Anzahl der Arbeitnehmer am Standort K von Mitte 2007 bis zum 01.10.2008 schrittweise auf ca. 150 Arbeitnehmer gesenkt, von denen sich mittlerweile etwa 40 Arbeitnehmer in der Freistellungsphase der Altersteilzeit befinden. Der Betriebsteil D , in dem Mitte 2007 noch etwa 300 Arbeitnehmer beschäftigt waren ist zwischenzeitlich vollständig geschlossen.

12

Im Oktober 2007 schlossen die SI und die Gewerkschaft v einen Tarifsozialplan Standortkonsolidierung der die Schließung der Betriebe D , K , M und eine Teilschließung des Betriebes K zum Gegenstand hat und insbesondere Regelungen trifft, die in diesen Betrieben beschäftigten Arbeitnehmer an andere Standorte der S -I zu versetzen.

13

In Abschnitt III. dieses Tarifsozialplans heißt es u. a.:

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3. Regelung zur Betriebsvereinbarung/Restmandate des Betriebsrats.

15

Die Tarifvertragsparteien stellen deklaratorisch fest: Arbeitnehmer, die an einen neuen Standort wechseln, unterfallen den dortigen Betriebsvereinbarungen gemäß deren jeweiligen persönlichen Geltungsbereichen. Die Betriebsvereinbarungen ihres alten Standorts finden keine kollektivrechtliche Anwendung mehr; lokale Betriebsvereinbarungen Standort K /D sowie Gesamtbetriebsvereinbarungen, die für die Standorte K /D und M abgeschlossen wurden, gelten am Standort K als lokale Betriebsvereinbarungen weiter.

16

Anfang Dezember 2008 erfolgte am Standort K eine nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG notwendig gewordene Neuwahl des Beteiligten zu 1).

17

Durch diese Neuwahlen sind Frau M B und Herr J A in den Betriebsrat gewählt und zur Betriebsratsvorsitzenden bzw. zum stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden bestellt.

18

Mit e-mail vom 16.12.2008 teilte der Beteiligte zu 1) der Beteiligten zu 2) mit, dass er mit Beschluss vom 15.12.2008 zwei Freistellungen gemäß § 38 BetrVG für seine Vorsitzende Frau M B und seinen stellvertretenden Vorsitzenden Herrn J A vorgesehen habe. Mit Schreiben vom 22.12.2008, dem Beteiligten zu 1) in Kopie zugegangen am 02.01.2009 lehnte die Beteiligte zu 2) die Freistellung unter Hinweis auf die geänderten Rahmenbedingungen am Standort K ab.

19

Mit e-mail vom 26.01.2009 teilte der Beteiligte zu 1) der Beteiligten zu 2) mit, dass er bei seiner Ansicht bleibe und beschlossen habe, seine Vorsitzende und deren Stellvertreter gemäß § 38 BetrVG freizustellen. In einer e-mail an den Beteiligten zu 1) vom 06.02.2009 lehnte die Beteiligte zu 2) eine Freistellung erneut ab.

20

Der Beteiligte zu 1) vertritt die Auffassung, dass die geforderte Freistellung für 2 Betriebsratsmitglieder sich aus § 5 Abs. 3 GBV-Fusion i.V.m. Ziffer 1 der Protokollnotiz Nr. 1 zu dieser Gesamtbetriebsvereinbarung ergebe. Dieser Anspruch werde im Wege einer einstweiligen Verfügung geltend gemacht. Der Verfügungsgrund sei darin zu sehen, dass ohne die begehrte einstweilige Verfügung die Gefahr eines endgültigen Rechtsverlustes drohe, da jeder Tag der nicht gewährten Freistellung nicht wiederbringbar und auch nicht nachholbar sei.

21

Die Beteiligte zu 2) hat geltend gemacht, dass es sowohl an einem Verfügungsanspruch wie auch am Verfügungsgrund fehle. Die Voraussetzungen des § 38 BetrVG sei unstreitig nicht gegeben, da der Betrieb in welchem der Beteiligte zu 1) gewählt sei den Schwellenwert von 200 Arbeitnehmer nicht erreicht habe. Der Freistellungsanspruch ergebe sich auch nicht aus § 5 GBV-Fusion nebst Protokollnotiz Nr. 1.

22

Mangels Vorliegens der Voraussetzung des § 50 Abs. 1 S. 1 Halbsatz 1 BetrVG sei der Gesamtbetriebsrat nicht zum Abschluss einer derartigen Regelung befugt gewesen. Zudem ergebe die Auslegung der Gesamtbetriebsvereinbarung, dass deren Wirkungen auf die Fusion 2001 beschränkt seien und damit für die Standortkonsolidierung 2007/2008 nicht mehr gelten könne. Jedenfalls sei unter Berücksichtigung der tatsächlichen Veränderungen vom Wegfall der Geschäftsgrundlage für die in der GBV-Fusion getroffenen Regelungen auszugehen.

23

Das Arbeitsgericht hat den Antrag des Beteiligten zu 1) zurückgewiesen. Es hat dabei die Frage offengelassen, ob dem Beteiligten zu 1) ein Verfügungsanspruch zustehe. Jedenfalls fehle es für die geltend gemachte einstweilige Verfügung am Verfügungsgrund. Eine ausreichende Absicherung erfahre der Beteiligte zu 1) durch die nach § 37 Abs. 2 BetrVG zu erfolgende Freistellung sowohl des Vorsitzenden des Beteiligten zu 1) wie auch für deren Stellvertreter. Ergänzend wird auf die Begründung des Beschlusses erster Instanz Bl. 159 – 163 d. A. Bezug genommen.

24

Gegen diesen, der Beteiligten zu 1) am 18.03.2009 zugestellten Beschluss erster Instanz, wendet sich die Beteiligte zu 1) mit der Beschwerde vom 01.04.2009, die am 01.04.2009 gleichzeitig begründet wurde.

25

Unter Vertiefung des Sachvortrags erster Instanz macht die Beteiligte zu 1) geltend, dass sowohl ein Verfügungsanspruch wie auch ein Verfügungsgrund zu bejahen sei.

26

Es sei nicht gerechtfertigt, mit der Entscheidung des Beschlusses erster Instanz den Beteiligten zu 1) auf die Rechte der Betriebsratsmitglieder nach § 37 Abs. 2 BetrVG zu verweisen. Die weitergehenden Ansprüche seien dem Betriebsrat durch die GBV-Fusion zugesichert. Die Verwirklichung dieser Ansprüche werde durch die Beteiligte zu 2) verhindert, bedürfe allerdings des Schutzes durch Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung. Der Beschluss des Arbeitsgerichts verkenne, dass der Freistellungsanspruch nach § 37 Abs. 2 BetrVG und der vollständige Freistellungsanspruch nach § 38 BetrVG sich bereits in ihren Voraussetzungen dadurch unterscheiden, dass nach § 37 Abs. 2 nur eine Arbeitsbefreiung zulässig ist, wenn und soweit es nach Umfang und Art des Betriebes zur ordnungsgemäßen Durchführung von Betriebsratsarbeit erforderlich ist, während nach § 38 Abs. 1 die Erforderlichkeit unwiderlegbar vermutet werde und nicht mehr zu prüfen sei. Im Rahmen einer Arbeitsbefreiung nach § 37 Abs. 2 müsse das Betriebsratsmitglied jeweils rechtzeitig ausdrücklich sich abmelden sowie Ort und voraussichtliche Dauer der beabsichtigten Tätigkeit mitteilen. Ein Betriebsratsmitglied, dass sich auf eine Arbeitsbefreiung nach § 37 Abs. 2 BetrVG verweisen lassen müsse, sei erheblichen Unsicherheiten ausgesetzt. Insbesondere bestehe stets die Gefahr, dass der Arbeitgeber wegen Zweifel an der Erforderlichkeit der Arbeitsbefreiung die Entgeltfortzahlung verweigere. Dies habe für Betriebsratsmitglieder, die ihre Aufgaben aktiv wahrnähmen, erhebliche Konsequenzen, sie gerieten gegebenenfalls in einen ihre Amtsführung beeinträchtigenden Rechtfertigungszwang. Ein Verfügungsgrund liege immer dann vor, wenn die geschuldete Handlung so kurzfristig zu erbringen sei, dass die Erwirkung eines Titels im ordentlichen Verfahren nicht möglich sei. Dies sei für den geltend gemachten Anspruch zu bejahen. Der Freistellungsanspruch gehe unwiederbringlich verloren, wenn er nicht im Wege der einstweiligen Verfügung durchgesetzt werde.

27

Der Verfügungsanspruch ergebe sich, wie bereits erstinstanzlich im Einzelnen dargestellt, durch die GBV-Fusion nebst Protokollnotiz Nr. 1.

28

Der Beteiligte zu 1) beantragt,

29

den Beschluss des Arbeitsgerichts Köln vom 13.03.2009 – 1 BVGa 13/09 – abzuändern und der Beteiligten zu 2) zu gebieten, die Betriebsratsmitglieder M B und J A gemäß § 38 BetrVG i. V. m. § 5 Abs. 3 Gesamtbetriebsvereinbarung über Interessenausgleich und Sozialplan zur Fusion der SIS WEST, SI BW und I Ko (kurz GBV-Fusion) vom 05.06.2001 und deren Protokollnotiz Nr. 1 Ziff. 1 bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache von der Erbringung ihrer arbeitsvertraglichen Verpflichtungen zum Zwecke der Betriebsratstätigkeit freizustellen.

30

Die Beteiligte zu 2) beantragt,

31

die Beschwerde zurückzuweisen.

32

Die Beteilige zu 2) verteidigt unter Vertiefung ihres Sachvortrags die Entscheidung des Arbeitsgerichts.

33

Der Beteiligte zu 1) sei nicht in einen Betriebsrat gewählt, in welchem nach Maßgabe des § 38 Abs. 1 BetrVG Mitglieder von ihrer beruflichen Tätigkeit zur Wahrnehmung des Betriebsratsmandats freizustellen seien.

34

Die GBV-Fusion komme als Anspruchsgrundlage nicht, jedenfalls nicht mehr, in Betracht.

35

Ein Verfügungsgrund sei, wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt habe, nicht zu bejahen.

36

Wegen des sonstigen Sach- und Streitstand wird auf den vorgetragenen Inhalt der Akten sowie die gewechselten Schriftsätze beider Parteien in beiden Instanzen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, verwiesen.

37

II. Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet.

38

1. Die Beteiligte zu 1) hat gegen den ihr am 18.03.2009 zugestellten Beschluss erster Instanz fristwahrend Beschwerde am 01.04.2009 eingelegt und diese weiter fristwahrend am 01.04.2009 begründet.

39

Die Beschwerde setzt sich im Einzelnen mit der Begründung des Beschlusses erster Instanz auseinander und erweist sich damit als ein ordnungsgemäß eingelegtes Rechtsmittel.

40

2. Die Beschwerde ist nicht begründet.

41

Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zutreffend den Antrag auf Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung abgewiesen.

42

a. Es bestehen bereits erhebliche Bedenken, ob der Beteiligten zu 1) für den geltend gemachten Anspruch ein Verfügungsanspruch zur Seite steht.

43

Unstreitig vermag der geltend gemachte Anspruch nicht auf § 38 Abs. 1 BetrVG gestützt werden. Der Betrieb, für den der Beteiligte zu 1) gewählt ist, beschäftigt nicht die für eine Freistellung eines Betriebsratsmitglieds von der beruflichen Tätigkeit zur Wahrnehmung des Mandats erforderliche Anzahl von mindestens 200 Arbeitnehmern.

44

Es erscheint zweifelhaft, für den geltend gemachten Anspruch die vom Beteiligten zu 1) herangezogene GBV-Fusion als Anspruchsgrundlage ansehen zu können.

45

Die Bedenken ergeben sich zunächst daraus, dass Zweifel bestehen, den Gesamtbetriebsrat im Zusammenhang mit seinen Zuständigkeiten zum Zustandekommen der Gesamtbetriebsvereinbarung über Interessenausgleich und Sozialplan zur Fusion der SIS WEST, SI BW und I K für befugt ansehen zu können, Regelungen zum Umfang beizubehaltender Freistellungen für die von der GBV-Fusion betroffenen Betriebsräte zu treffen.

46

Es ist nicht ersichtlich, dass derartige Festlegungsnotwendigkeiten nicht durch die einzelnen Betriebsräte innerhalb ihrer Betriebe hätten geregelt werden können. Dass es eine Beauftragung der örtlichen Betriebsräte für derartige inhaltliche Regelungen gegeben hätte, § 50 Abs. 2 S. 1 BetrVG ist nicht vorgetragen.

47

Selbst wenn allerdings die Zuständigkeit des Betriebsrats im Rahmen der Verhandlungen der GBV-Fusion für Regelungen des Inhalts nach § 5 als gegeben anzunehmen wäre, kann § 5 Abs. 3 S. 1 GBV-Fusion für den geltend gemachten Anspruch nicht die Anspruchsgrundlage darstellen. Die zugesicherten Freistellungen sind hiernach nämlich solche im Zusammenhang mit der Umsetzung dieser Fusion.

48

Diese Fusion als Maßnahme der Betriebsänderung ist allerdings nicht die Betriebsänderung, die zum Zustandekommen des jetzigen Beteiligten zu 1) insbesondere zur Neuwahl des Beteiligten zu 1) nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG geführt hat.

49

Diese Wahl des Beteiligten zu 1) geht nämlich auf die Standortkonsolidierung zurück, die Gegenstand des Tarifsozialplans Standortkonsolidierung zwischen der S I G & C K und der V D v aus Oktober 2007 gewesen ist.

50

Es erscheint jedenfalls zweifelhaft, in den Regeln nach Abschnitt III 3 eine Fortgeltung von § 5 Abs. 3 GBV-Fusion sehen zu können. Unter Berücksichtigung der tatsächlichen Entwicklungen der Beschäftigungszahlen der Arbeitnehmer im Betrieb K /D auf zuletzt allein nur noch Beschäftige in D von weniger als 200 Arbeitnehmern dürfte nämlich vom Wegfall der Geschäftsgrundlage für die Regelungen in § 5 Abs. 3 GBV-Fusion auszugehen seien.

51

b. Letztlich kann dahinstehen, ob entgegen den vorstehend aufgezeigten Zweifeln für den geltend gemachten Anspruch die GBV-Fusion als Anspruchsgrundlage in Betracht zu ziehen ist oder nicht.

52

Unter Berücksichtigung der vorstehend aufgezeigten Zweifel ist keinesfalls ein Verfügungsgrund i. S. d. § 85 Abs. 2 ArbGG i. V. m. § 940 ZPO für den geltend gemachten Anspruch anzuerkennen.

53

Danach sind einstweilige Verfügungen auch im Beschlussverfahren nur zur Abwendung wesentlicher Nachteile zulässig.

54

Es besteht nicht die Besorgnis, dass die Verwirklichung des Rechts des Betriebsrats ohne die alsbaldige einstweilige Regelung vereitelt oder wesentlich erschwert wird. Zur Abwendung dieser Gefahr müsste aber die begehrte einstweilige Verfügung erforderlich sein. Dabei kann eine einstweilige Verfügung, die aufgrund ihres Leistungsausspruchs einen endgültigen Zustand schaffen würde, nur ausnahmsweise in Betracht kommen.

55

Angesichts dieser Tatsache ist eine umfassende Interessenabwägung erforderlich. Es kommt insoweit darauf an, ob die glaubhaft gemachten Gesamtumstände es in Abwägung der beiderseitigen Belange zur Abwendung wesentlicher Nachteile erforderlich erscheinen lassen, eine sofortige Regelung zu treffen (LAG Hamm, Beschluss vom 21.05.2008 – 10 TaBVGa 5/08 nv – zitiert nach JURIS).

56

Dabei ist das Gewicht des drohenden Verstoßes und die Bedeutung der umstrittenen Maßnahme einerseits für den Arbeitgeber und andererseits für die Belegschaft angemessen zu berücksichtigen.

57

Bei dieser Abwägung können die Anforderungen an den Verfügungsgrund umso geringer sein, desto schwerer und offenkundiger die bestehende Rechtsverletzung sich darstellt (LAG Köln, Urteil vom 20.11.1998 – 13 Sa 940/98 -, NZA 1999, 1008).

58

Die Beteiligten zu 1) haben selbst mit Schriftsatz vom 19.05.2009 darauf hingewiesen, dass im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung das Gebot der Ausgewogenheit des einstweiligen Rechtsschutzes von besonderer Bedeutung ist. Dabei müssen die aufgezeigten Zweifel am Bestehen eines geltend gemachten Verfügungsanspruchs, die für den voraussichtlichen Ausgang des Hauptsacheverfahrens von Bedeutung sind, durchschlagen und gleichzeitig dazu führen, dass es unter Berücksichtigung derartiger Umstände mit der Zuerkennung von Ansprüchen zu einem nicht reversiblen Rechtsverlust für den Prozessgegner kommt. Ist daher – wie dargestellt – der geltend gemachte Verfügungsanspruch zweifelhaft, jedenfalls nicht zweifelsfrei anzunehmen und kommt deswegen im Hauptsacheverfahren eine diesen Anspruch ablehnende Entscheidung sehr wohl in Betracht, so ist im Rahmen der Interessenabwägung für den geltend gemachten Anspruch in der Regel der Verfügungsgrund abzulehnen.

59

Dies gilt umso mehr, als der Beteiligte zu 1) in der Wahrnehmung des Mandats durch diese Abwägung nicht ungeschützt bleibt.

60

Die dem Betriebsrat und den einzelnen Mitgliedern des Betriebsrats zustehenden Ansprüche nach § 37 Abs. 2 BetrVG stehen außer Streit.

61

Unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles erscheint es daher zumutbar, den Beteiligten zu 1) und seine Mitglieder auf die Freistellungsansprüche nach § 37 Abs. 2 BetrVG bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens bezüglich des streitigen Anspruchs zu verweisen.

62

c. Das Arbeitsgericht hat somit im Ergebnis zutreffend, die geltend gemachte einstweilige Verfügung nicht erlassen und die Anträge zurückgewiesen.

63

Die Beschwerde führt nicht zu einer Abänderung des Beschlusses erster Instanz.

64

III. Gegen diese Entscheidung ist ein weiteres Rechtsmittel nicht gegeben, § 92 Abs. 1 S. 3 ArbGG.

65

Jüngst Hohenschurz Rosenbach