1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien streiten in erster Linie um die Wirksamkeit einer arbeitgeberseitigen betriebsbedingten Kündigung.

3

Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz und wegen der erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Sachanträge wird auf den Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 15.07.2008 Bezug genommen. Richtig zu stellen ist dabei, dass die streitgegenständliche Kündigung der Beklagten vom 22.12.2007 nicht zum 30.06.2008, sondern zum 31.12.2008 ausgesprochen wurde. Zu ergänzen ist, dass die Beklagte dem Kläger nach dessen eigenem Bekunden bereits in einem Gespräch vom 30.05.2007 mitgeteilt hatte, dass sie beabsichtige, die Gebrauchtmaschinenzentrale aufzulösen. Zu ergänzen ist ferner, dass der Kläger mit Schreiben vom 24.09.2007 (Bl. 111 d. A.) seine Zustimmung zu der mit Wirkung zum 01.10.2005 erfolgten Versetzung vom Standort D an den Standort K widerrief, wobei er von Ziffer 10.4 des anlässlich der Auflösung des Standorts D abgeschlossenen Sozialplans vom 26.09.2005 Gebrauch machte.

4

Wegen der Gründe, die das Arbeitsgericht Köln dazu bewogen haben, der Kündigungsschutzklage stattzugeben und den arbeitgeberseitigen Auflösungsantrag abzuweisen, wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils vom 15.07.2008 Bezug genommen.

5

Das arbeitsgerichtliche Urteil wurde am 15.07.2008 verkündet, der Beklagten jedoch erst am 03.04.2009 zugestellt. Die Beklagte hat gegen das erstinstanzliche Urteil am 22.12.2008 und vorsorglich nochmals am 27.04.2009 Berufung einlegen und diese jeweils zugleich auch begründen lassen.

6

Die Beklagte und Berufungsklägerin beruft sich zunächst darauf, dass das arbeitsgerichtliche Urteil bereits deshalb aufzuheben sei, weil es aufgrund des Zeitablaufs als sogenanntes Urteil ohne Gründe anzusehen sei. Unabhängig davon hält die Beklagte das Urteil auch in der Sache für fehlerhaft. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass der Arbeitsplatz des Klägers ersatzlos weggefallen sei, weil sie die sogenannte Gebrauchtmaschinenzentrale, als deren Leiter der Kläger beschäftigt gewesen sei, ihrer unternehmerischen Entscheidung entsprechend zum 31.12.2007 stillgelegt habe. Sie habe beschlossen, ab dem 01.01.2008 keine Gebrauchtmaschinen mehr zum Zwecke des Handels damit anzukaufen. Zwar würde in den einzelnen Niederlassungen – so wie auch schon in der Vergangenheit – noch mit Gebrauchtmaschinen gehandelt, jedoch beschränkt auf solche Maschinen, die beim Ankauf von Neumaschinen in Zahlung genommen oder nach einem zunächst erfolgten Neuverkauf zurückgenommen werden müssten. Hierbei handele es sich nur um einen sehr geringen Teil an dem früheren Gesamtvolumen des Gebrauchtmaschinenhandels. Solche künftig noch anfallenden Gebrauchtmaschinenverkäufe könnten in den einzelnen Niederlassungen von den dort beschäftigten Neumaschinenverkäufern ohne überobligatorischen Mehraufwand mit erledigt werden.

7

Die Beklagte und Berufungsklägerin verbleibt bei ihrer Auffassung, dass es sich bei der sogenannten Gebrauchtmaschinenzentrale um einen eigenständigen Betrieb gehandelt habe und dass der Kläger als leitender Angestellter i. S. v. § 14 KSchG anzusehen sei.

8

Als Leiter der Abteilung für Gebrauchtmaschinenhandel sei der Kläger mit keinem anderen Arbeitnehmer in der K Niederlassung oder der B Zentrale vergleichbar gewesen, so dass eine Sozialauswahl nicht durchzuführen gewesen sei. Auch habe kein anderer freier Arbeitsplatz existiert, auf dem der Kläger hätte weiterbeschäftigt werden können. Für die im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung freien Arbeitsplätze eines gewerblichen Vorführers im Marketing und eines Produktmanagers Light Equipment in B hätten dem Kläger die beruflichen Qualifikationen einer Ingenieurausbildung bzw. einer handwerklichen Ausbildung im Kfz-Bereich gefehlt. Andere Arbeitsplätze seien nicht frei gewesen. Erst recht hätte der Kläger, nachdem er der Versetzung von D nach K widersprochen gehabt habe, nicht an dem nicht mehr existierenden Standort D weiterbeschäftigt werden können.

9

Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts, so die Beklagte, habe auch keine Verpflichtung bestanden, dem Kläger im Wege der Änderungskündigung den Posten als Leiter des Gebrauchtmaschinengeschäfts N H Niederlassung D W anzubieten. Im August 2007 habe sie, die Beklagte, erwogen, dem Kläger aus Kulanz bzw. quasi "vergleichsweise" ein derartiges Angebot zu unterbreiten, wobei dieser Arbeitsplatz eigens für den Kläger eingerichtet worden wäre. In den weiteren Planungen habe sie, die Beklagte, sodann aber von der Schaffung eines solchen Arbeitsplatzes Abstand genommen.

10

Hilfsweise sei das Arbeitsverhältnis des Klägers gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen.

11

Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 15.07.2008 in Sachen 16 Ca 1904/08 abzuändern und die Klage abzuweisen;

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hilfsweise hierzu,

14

das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, die den Betrag von 39.217,23 € nicht übersteigen sollte, aufzulösen.

15

Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,

16

die Berufung zurückzuweisen.

17

Der Kläger und Berufungsbeklagte bleibt dabei, dass die so genannte Gebrauchtmaschinenzentrale kein eigenständiger Betrieb im kündigungsschutzrechtlichen Sinne, sondern lediglich eine Stabsabteilung der B Zentrale der Beklagten gewesen sei. Ferner sei er, der Kläger, in seiner Stellung als Leiter dieser Abteilung auch nicht als leitender Angestellter im Sinne von § 14 KSchG anzusehen.

18

Der Kläger bestreitet, dass die Beklagte den Handel mit Gebrauchtmaschinen einstellt bzw. eingestellt habe. Es werde bestritten, dass dieser Verkauf künftig ohne weiteres von den Neumaschinenverkäufern übernommen werden könne. Die Kündigung kranke daran, dass die Beklagte keine Sozialauswahl vorgenommen habe. Aufgrund seiner nahezu 18jährigen Betriebszugehörigkeit sei er besonders schutzwürdig. Sämtliche Verkaufsmitarbeiter, insbesondere auch die Neumaschinenverkäufer, seien in die Sozialauswahl einzubeziehen gewesen. Zutreffend habe das Arbeitsgericht überdies befunden, dass die Kündigung durch Zuweisung der Tätigkeit eines Leiters Gebrauchtwagen-Geschäft N H Niederlassung D -W hätte vermieden werden können, notfalls im Wege einer Änderungskündigung.

19

Auf die weiteren Einzelheiten der Berufungsbegründungsschriften der Beklagten vom 22.12.2008 und vom 27.04.2009 sowie die Berufungserwiderungsschriften des Klägers und Berufungsbeklagten vom 05.03.2009 und 28.06.2009 nebst ihren Anlagen wird ergänzend und der Vollständigkeit halber Bezug genommen.

20

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

21

I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchstabe c) ArbGG statthaft und wurde nach Maßgabe des § 66 Abs. 1 ArbGG fristgerecht eingelegt und begründet.

22

II. Die Berufung der Beklagten hat auch Erfolg. Unabhängig davon, dass das arbeitsgerichtliche Urteil nicht innerhalb der so genannten 5-Monats-Frist begründet wurde, kann es auch aus materialrechtlichen Gründen keinen Bestand haben. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts ist die streitgegenständliche betriebsbedingte Kündigung der Beklagten vom 22.12.2007 gemäß § 1 Abs. 2 KSchG rechtswirksam; denn sie ist durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers im Betrieb der Beklagten entgegenstanden.

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1. Allerdings bestehen an der Anwendbarkeit der Regeln des Kündigungsschutzgesetzes auf den vorliegenden Kündigungssachverhalt auch nach Überzeugung des Berufungsgerichts keine Zweifel. Insbesondere handelte es sich bei der Organisationseinheit "Gebrauchtmaschinenzentrale" nicht um einen eigenständigen (Klein-)Betrieb, sondern lediglich um eine der Zentralverwaltung des beklagten Unternehmens in B zuzuordnende Abteilung.

24

2. Die Beklagte hat jedoch im Laufe des Jahres 2007 und zuletzt Anfang Dezember 2007 die unternehmerische Entscheidung getroffen, die Organisationseinheit "Gebrauchtmaschinenzentrale" als eine zentralisierte Sondereinheit zur internationalen Vermarktung von Gebrauchtmaschinen ersatzlos aufzulösen. Damit ist der Arbeitsplatz des Klägers ersatzlos entfallen.

25

a. Der Kläger selbst bestätigt, dass die Beklagte ihm bereits Ende Mai 2007 mitgeteilt hat, dass sie plane, die Organisationseinheit "Gebrauchtmaschinenzentrale" (GMZ) aufzulösen. Dies ist in der Folgezeit de facto auch geschehen. Eine Gebrauchtmaschinenzentrale im Sinne einer zentralisierten Organisationseinheit mit dem Zweck des internationalen Handels mit Gebrauchtmaschinen existiert bei der Beklagten nicht mehr. Neben dem Kläger wurden auch die beiden anderen in der GMZ beschäftigten Mitarbeiter gekündigt.

26

b. Zwar ist dem Kläger Recht zu geben, dass die Auflösung der Gebrauchtmaschinenzentrale bei der Beklagten nicht gleichbedeutend damit ist, dass die Beklagte über den 01.01.2008 hinaus überhaupt keinen Handel mit gebrauchten Maschinen mehr vorzunehmen beabsichtigt hätte. Dies hat die Beklagte selbst allerdings auch nie behauptet. Vielmehr hat die Beklagte eingeräumt, dass in den mit dem Neumaschinenverkauf befassten Niederlassungen auch weiterhin gebrauchte Maschinen in Zahlung genommen werden und dass auch weiterhin ein gewisser Mindestbestand an Gebrauchtmaschinen durch die Rücknahme so genannter Retouren vorhanden sein werde. Dies sei jedoch auch bisher schon so gewesen und – im Vergleich zu dem früheren Geschäftsaufkommen der Gebrauchtmaschinenzentrale - in den einzelnen Niederlassungen vom Volumen her so gering, dass die damit verbundenen Aufgaben von Neuwagenverkäufern nebenher mit erledigt werden könnten.

27

c. Die hiergegen gerichteten Einwendungen des Klägers lassen nicht hinreichend erkennen, warum dieses Konzept der Beklagten unschlüssig sein soll. Dies gilt um so mehr, als der Kläger selbst bestätigt, dass ihm im Rahmen der Verhandlungen über eine etwaige künftige Tätigkeit als Leiter Gebrauchtmaschinengeschäft N H Niederlassung D -W Ende August 2007 die fachliche Auflage gemacht worden sei, "überwiegend regional zu verkaufen". Der Kläger hielt dies vor dem Hintergrund seiner bisherigen Erfahrungen in der GMZ für "realitätsfremd, da der Markt dies nicht zulässt und ca. 95 % des Umsatzes in das Ausland gehen". Wenn die Beklagte aber gleichwohl das geänderte Konzept verfolgen wollte, so bedeutet dies eben eine grundlegende Abkehr von der bisher in der Gebrauchtmaschinenzentrale verfolgten Geschäftspolitik. In diese Richtung deutet im Übrigen auch der weitere Umstand, dass – wie der Kläger wiederum selbst ausführt – nach den Vorgaben der Beklagten Ende 2006 der Gebrauchtmaschinenbestand nahezu auf Null reduziert worden war.

28

Eine zentrale Vermarktungseinheit für internationalen Handel mit Gebrauchtmaschinen, wie es die dem Kläger unterstehende GMZ bis dahin war, sollte es nach den Planungen der Beklagten jedenfalls künftig nicht mehr geben.

29

3. Entgegen der Auffassung des Klägers scheitert die Rechtswirksamkeit der Kündigung auch nicht an einer fehlerhaften Sozialauswahl im Sinne von § 1 Abs. 3 KSchG.

30

a. Die Sozialauswahl hat nach dem Grundkonzept des Kündigungsschutzgesetzes grundsätzlich betriebsbezogen stattzufinden. Die zweite Vorgabe einer gesetzeskonformen Sozialauswahl besteht darin, dass sie nur zwischen solchen Mitarbeitern stattzufinden hat, die nach dem Inbegriff ihrer jeweiligen arbeitsvertraglichen Verpflichtungen allein schon unter Anwendung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts untereinander austauschbar sind. Dies gilt insbesondere auch in hierarchischer Hinsicht.

31

b. Stellt man auf eine betriebsbezogene Sozialauswahl ab, so können neben den Mitarbeitern der GMZ selbst allenfalls Mitarbeiter der Zentrale in B in die Betrachtung einbezogen werden. Der Kläger selbst hat stets betont, dass es sich bei der GMZ um eine Stabsabteilung der Zentrale gehandelt habe, und nicht etwa um eine der Niederlassung K organisatorisch und disziplinarisch zuzuordnende Abteilung. Auch wenn der Kläger vom 01.10.2005 bis zu seiner Kündigung faktisch am Standort K tätig geworden ist, bestand somit doch nach übereinstimmender Auffassung beider Parteien keine Anbindung der GMZ an den Betrieb der Kölner Niederlassung.

32

c. Der Kläger hat nicht nachvollziehbar dargelegt, inwiefern konkret eine Sozialauswahl mit am Standort B beschäftigten Mitarbeitern der Beklagten zu einer vorrangigen Kündigung eines solchen anderen Mitarbeiters/einer Mitarbeiterin hätte führen müssen.

33

d. Aber selbst wenn man die Auffassung verträte, dass auch die Mitarbeiter der K Niederlassung der Beklagten in eine Sozialauswahl mit dem Kläger hätten einbezogen werden müssen, ist eine fehlerhafte Sozialauswahl nicht erkennbar. Schon gar nicht erscheint der Kläger mit dem in der Niederlassung Köln – oder auch in anderen Niederlassungen – beschäftigten Verkaufspersonal der Beklagten vergleichbar, da der Kläger als Leiter einer eigenständigen Organisationseinheit von unternehmenswichtiger Bedeutung mit dem sonstigen Verkaufspersonal der Beklagten, soweit ersichtlich, nicht auf der selben hierarchischen Stufe steht.

34

4. Es kann schließlich auch nicht festgestellt werden, dass die betriebsbedingte Kündigung des Klägers durch Weiterbeschäftigung auf einem anderen in dem Arbeitsorganisationskonzept der Beklagten vorhandenen freien Arbeitsplatz hätte vermieden werden können.

35

a. Zwar verpflichtet der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz den Arbeitgeber, einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsplatz betriebsbedingt in Wegfall gerät, eine Weiterbeschäftigung auf einem im Zeitpunkt der Kündigungsentscheidung freien oder kurzfristig absehbar frei werdenden zumutbaren Arbeitsplatz anzubieten, auch wenn es sich dabei gegebenenfalls um eine im Vergleich zur bisherigen Arbeitsaufgabe geringer wertige Tätigkeit handelt. Es muss sich dabei jedoch um einen in dem Arbeitsorganisationskonzept des Arbeitgebers vorhandenen Arbeitsplatz handeln, der – unabhängig von der Person des zu kündigenden Mitarbeiters – zur Besetzung ansteht. Keinesfalls ist der Arbeitgeber dagegen verpflichtet, zur Vermeidung einer betriebsbedingten Kündigung eigens erst einen neuen Arbeitsplatz zu schaffen, der in seinem Arbeitsorganisationskonzept an sich gar nicht vorgesehen ist (BAG vom 17.3.2005, NZA 2005, 1016; BAG vom 3.2.1977, AP §1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr.4; APS/Kiel, § 1 KSchG Rdnr. 600).

36

b. Die Beklagte hat dargelegt, dass im Zeitpunkt des Ausspruchs der hier streitigen Kündigung im B Betrieb zwei bestimmte Arbeitsplätze zur Besetzung angestanden hätten, für die der Kläger jedoch nicht die fachlichen Voraussetzungen (Ingenieurausbildung bzw. handwerkliche Ausbildung im Kfz-Bereich) mitgebracht hätte. Der Kläger hat dem nicht konkret widersprochen. Der Kläger hat aber auch keine anderen Ende Dezember 2007 freien oder absehbar frei werdenden Arbeitsplätze am Standort B oder auch an anderen Standorten aufzeigen können, die die Beklagte ihm vorrangig anzubieten verpflichtet gewesen wären.

37

c. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts kann auch aus dem Umstand nichts Gegenteiliges hergeleitet werden, dass die Beklagte dem Kläger im Sommer 2007 eine Position als "Leiter Gebrauchtwagen-Geschäft N H Niederlassung D -W " angeboten hatte.

38

Die Beklagte hat nämlich sowohl erst- wie auch zweitinstanzlich nachvollziehbar und unwiderlegt vorgetragen, dass ein solcher Arbeitsplatz bei ihr "an sich" gar nicht existierte, sondern – eine Einigung über die Konditionen mit dem Kläger vorausgesetzt – eigens zu Gunsten des Klägers hätte eingerichtet werden sollen. Da die Beklagte offensichtlich daran interessiert war, sich das Know-how des Klägers ungeachtet der geplanten Auflösung der Gebrauchtmaschinenzentrale auch für die Zukunft zu sichern, hatte sie sich zu einem solchen Angebot bereitgefunden, ohne dazu kündigungsrechtlich verpflichtet gewesen zu sein. Einen Arbeitsplatz "Leiter Gebrauchtmaschinen-Geschäft N H NL D -W " hatte es bis zum damaligen Zeitpunkt bei der Beklagten nicht gegeben. Ein solcher Arbeitsplatz ist auch später im zeitlichen Umfeld der Kündigung des Klägers nicht eingerichtet und etwa mit einer anderen Person besetzt worden. Diese Umstände verdeutlichen plausibel, dass ein derartiger Arbeitsplatz bei der Beklagten "an sich" gar nicht existierte. Es gehört jedoch zur unternehmerischen Betätigungsfreiheit des Arbeitgebers, ein bestimmtes Arbeitsorganisationskonzept zu verfolgen und zu bestimmen, mit wie vielen Arbeitsplätzen die unternehmerischen Ziele erreicht werden sollen und welchen Inhalt die jeweiligen Arbeitsplätze haben sollen.

39

Dies hat das Arbeitsgericht offenbar übersehen und in seiner Argumentation der Beklagten angesonnen, für den Kläger einen Arbeitsplatz "Leiter Gebrauchtmaschinen-Geschäft N H NL D -W " zu schaffen, obwohl ein solcher Arbeitsplatz im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung in ihren unternehmerischen Planungen nicht (mehr) vorgesehen war.

40

d. Auch mit seinem Sachvortrag aus dem Schriftsatz vom 28.06.2009 hat der Kläger nicht plausibel und konkret vortragen können, dass es der Beklagten im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung (!) möglich gewesen wäre, ihm einen zumutbaren freien Alternativarbeitsplatz anzubieten. So lässt sich aus den vom Kläger in diesem Schriftsatz vorgelegten so genannten Screenshots weder ein zeitlicher Zusammenhang mit seiner betriebsbedingten Kündigung herleiten, noch ergibt sich hieraus, dass es sich bei den dort abgebildeten Personen überhaupt um neu eingestellte Mitarbeiter der Beklagten handelte.

41

5. Schließlich scheitert die Rechtswirksamkeit der streitigen Kündigung auch nicht etwa an einer fehlerhaften Betriebsratsanhörung im Sinne von § 102 Abs. 1 BetrVG. Die Unwirksamkeit einer Kündigung nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG setzt voraus, dass im Unternehmen des Arbeitgebers überhaupt ein für den betriebsbedingt zu kündigenden Arbeitnehmer zuständiger Betriebsrat vorhanden ist. Die Beklagte hat im Vorfeld der hier zu beurteilenden Kündigung beide als für den Kläger zuständig in Frage kommenden Betriebsräte angehört. Beide von der Beklagten beteiligten Betriebsräte haben ihre Zuständigkeit für den Kläger jedoch ausdrücklich verneint. Dies liegt nicht im Einflussbereich der Beklagten und kann ihr nicht angelastet werden.

42

6. Damit erweist sich die nach Maßgabe der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen fristgerecht ausgesprochene betriebsbedingte Kündigung der Beklagten vom 22.12.2007 als rechtsbeständig. Sie hat das Arbeitsverhältnis der Parteien wirksam zum 31.12.2008 aufgelöst.

43

7. Auf den hilfsweise gestellten arbeitgeberseitigen Auflösungsantrag kam es somit nicht an.

44

III. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO.

45

Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision ist nicht gegeben.

46

Rechtsmittelbelehrung

47

Gegen diese Entscheidung ist ein weiteres Rechtsmittel nicht statthaft.

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Dr. Czinczoll Fuchs Müller