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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten in zweiter Instanz in erster Linie um den Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses.

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Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz, wegen der erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Sachanträge und wegen der Gründe, die die 11. Kammer des Arbeitsgerichts Köln dazu bewogen haben, die Klage abzuweisen, wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 16.10.2008 Bezug genommen.

4

Das arbeitsgerichtliche Urteil wurde der Klägerin am 06.11.2008 zugestellt. Sie hat hiergegen am 03.12.2008 Berufung einlegen und diese – nach Verlängerung der Frist bis zum 06.02.2009 – am 05.02.2009 begründen lassen.

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Die Klägerin ist der Meinung, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass sie während des Laufes des Prozesses verpflichtet gewesen sei, anstelle einer Tätigkeit als Leiterin der Kindertagesstätte die geringer eingestufte Tätigkeit einer Erzieherin auszuüben. Das Arbeitsgericht habe den Fehler gemacht, §§ 2, 8 KSchG nicht etwa nur entsprechend oder sinngemäß anzuwenden, sondern unmittelbar und unter ausdrücklichem Bezug auf die zu diesen Bestimmungen ergangene Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts.

6

Zu übernehmen und rechtlich anzuwenden sei allenfalls der Grundgedanke, nämlich der Ausgleich zwischen den Interessen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer, wenn es um eine von Arbeitgeberseite gewünschte oder verlangte Änderung der Arbeitsbedingungen gehe, die sich nicht mehr im Rahmen des Direktionsrechts durchsetzen lasse. In Anbetracht der gebotenen Interessenabwägung sei die von ihr ursprünglich abgegebene Vorbehaltserklärung anders zu verstehen als in den vom Arbeitsgericht herangezogenen Fällen unmittelbarer Anwendbarkeit des § 2 KSchG. Es habe ihr nicht zugemutet werden können, nach langer Krankheit und bis dahin ergebnislosem Prozessverlauf nach ihrer gesundheitlichen Wiederherstellung sofort die geringer qualifizierte Tätigkeit anzutreten, wie sie dies infolge ihrer Vorbehaltserklärung vor langen Monaten ins Auge gefasst gehabt habe. Im Übrigen sei, wozu die Klägerin nähere Rechtsausführungen macht, die vom Arbeitsgericht herangezogene Rechtsprechung zu den §§ 2, 8 KSchG ohnehin kritisch zu sehen.

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Schließlich habe das Arbeitsgericht auch im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB eine fehlerhafte Interessenabwägung vorgenommen.

8

Desweiteren dürfe auch nicht übersehen werden, dass die Klägerin aufgrund der entsprechenden Bezugnahme des Arbeitsvertrages auf die Regeln des TVöD nach § 34 TVöD unkündbar sei. Sie, die Klägerin, habe durch ihre Vorbehaltserklärung nicht auf ihre Unkündbarkeit verzichtet.

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Die Klägerin und Berufungsklägerin beantragt nunmehr,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach den Anträgen der Klägerin in der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz zu entscheiden, nämlich

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1. festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die außerordentliche Änderungskündigung vom 13.12.2006, der klägerischen Partei am 16.12.2006 zugegangen, unwirksam ist;

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2. die beklagte Partei zu verpflichten, der klägerischen Partei ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Verhalten und Leistung erstreckt;

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3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die fristlose Kündigung des Beklagten vom 21.01.2008 nicht beendet worden ist.

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Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte macht Rechtsausführungen zur Verteidigung des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 16.10.2008. Die Beklagte ist der Ansicht, die Klägerin könne sich durch die Abgabe der Vorbehaltserklärung nicht einerseits den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses sichern wollen, andererseits aber nicht bereit sein, die immanenten Nachteile der geänderten Arbeitsbedingungen in Kauf zu nehmen. Zur vom Arbeitsgericht vorgenommenen Interessenabwägung weist die Beklagte darauf hin, dass sie vor Ausspruch der streitigen außerordentlichen Kündigung vom 21.01.2008 zunächst mit ihrem Schreiben vom 10.01.2008 nochmals auf die Rechtslage aufmerksam gemacht habe. Sodann sei dem Ausspruch der Kündigung noch die Abmahnung vom 16.01.2008 vorausgegangen. Die Klägerin könne sich auch nicht auf rechtliche Unkenntnis berufen, da sie von Anfang an und bis zuletzt anwaltlich vertreten gewesen sei.

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Wegen weiterer Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf die Schriftsätze der Klägerin vom 05.02.2009 und vom 16.03.2009 Bezug genommen, wegen weiterer Einzelheiten der Berufungserwiderung auf die Schriftsätze der Beklagten vom 20.02.2009 und vom 03.04.2009.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 16.10.2008 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 c) ArbGG statthaft. Sie wurde auch nach Maßgabe des § 66 Abs. 1 ArbGG fristgerecht eingelegt und begründet.

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II. Die Berufung der Klägerin konnte jedoch keinen Erfolg haben. Die 11. Kammer des Arbeitsgerichts Köln hat den Rechtsstreit zutreffend entschieden und seine Entscheidung überzeugend begründet. Das Berufungsgericht knüpft an die Begründung der erstinstanzlichen Entscheidung an. Zusammenfassend und ergänzend gilt aus der Sicht der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht das Folgende:

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1. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 21.01.2008 im Zeitpunkt ihres Zuganges bei der Klägerin beendet worden. Es liegen nämlich Tatsachen vor, aufgrund derer es der Beklagten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht zumutbar war, das Arbeitsverhältnis weiter fortzusetzen. Zu Recht sieht das Arbeitsgericht den wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB in einer nachhaltigen Arbeitsverweigerung der Klägerin, die nicht anders als beharrlich bezeichnet werden muss.

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a. Das Arbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin nach Beendigung ihrer langwierigen Arbeitsunfähigkeitsperiode ab dem 16.01.2008 verpflichtet war, ihre Arbeitsleistung wieder aufzunehmen und zunächst – bis zur rechtskräftigen Entscheidung über das Schicksal der vorangegangenen Änderungskündigung der Beklagten vom 13.12.2006 – zu den geänderten Arbeitsbedingungen als Erzieherin weiterzuarbeiten.

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aa. Am 16.01.2008 war die Rechtsbeständigkeit der zwischen den Parteien streitigen Änderungskündigung vom 13.12.2006 gerichtlich noch nicht geklärt. Das erstinstanzliche Änderungsschutzverfahren dauerte noch an.

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bb. Zuvor hatte die Klägerin gegen die ihr am 16.12.2006 zugegangene Änderungskündigung der Beklagten fristgerecht innerhalb der 3-Wochen-Frist des § 4 KSchG Klage erhoben. Hätte sie dies nicht getan und das Änderungsangebot der Beklagten auch nicht vorbehaltlos angenommen, so hätte das Arbeitsverhältnis der Parteien bereits mit Zugang der Änderungskündigung sein Ende gefunden; denn zum einen enthält bekanntlich jede Änderungskündigung in erster Linie eine Beendigungskündigung – die lediglich die Besonderheit aufweist, dass sie mit dem Angebot verbunden ist, das Arbeitsverhältnis zu geänderten Vertragsbedingungen fortzusetzen –, zum anderen sind, wie aus § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG hervorgeht, auch Arbeitnehmer in einem sog. Kleinbetrieb, in dem weniger als zehn bzw. fünf Arbeitnehmer beschäftigt sind, gehalten, innerhalb der Frist des § 4 KSchG eine ihnen gegenüber ausgesprochene Kündigung anzugreifen, um die Rechtswirkungen des § 7 KSchG zu vermeiden. Dies gilt gemäß § 13 Abs. 1 S. 2 KSchG auch für außerordentliche Kündigungen.

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cc. Die schon zum damaligen Zeitpunkt anwaltlich vertretene Klägerin hat aber zudem auch in ihrer Klage und zuvor bereits außergerichtlich gegenüber der Beklagten die Erklärung abgegeben, dass sie die Änderungskündigung unter dem Vorbehalt annehme, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht unwirksam sei. Die Klägerin selbst hat damit von einer rechtlichen Möglichkeit Gebrauch gemacht, die ihr nur durch § 2 KSchG eingeräumt wird.

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dd. Mit dem Arbeitsgericht ist dabei davon auszugehen, dass nach dem Sinn und Zweck des § 2 KSchG sich auch der Arbeitnehmer in einem Kleinbetrieb im Sinne von § 23 Abs. 1 KSchG hierauf berufen kann, wenn er von einer außerordentlichen Änderungskündigung betroffen ist.

27

ee. Jedenfalls haben die Parteien aber die Anwendbarkeit des § 2 KSchG zumindest konkludent vereinbart; denn die Beklagte hat diese Vorgehensweise der Klägerin ohne Weiteres akzeptiert und sich vollumfänglich darauf eingelassen.

28

ff. Die Klägerin verhält sich widersprüchlich und setzt sich zu ihrem eigenen früheren Verhalten in Gegensatz, wenn sie nunmehr in ihrer Berufungsbegründung gegen die Anwendbarkeit des § 2 KSchG argumentiert, nachdem sie selbst es gewesen ist, die die durch § 2 KSchG eröffnete Rechtskonstruktion in den Streit der Parteien über die Änderungskündigung vom 13.01.2006 eingeführt und ihre gesamte Rechtsverteidigung gegen die Änderungskündigung in erster Instanz zunächst hierauf aufgebaut hat.

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gg. Zum anderen scheint die Klägerin aber grundlegend zu verkennen, dass § 2 KSchG ausschließlich zugunsten des Arbeitnehmers wirkt. § 2 KSchG eröffnet dem Arbeitnehmer nämlich die ansonsten nicht bestehende Möglichkeit, die Berechtigung einer vom Arbeitgeber einseitig angestrebten verschlechternden Arbeitsvertragsänderung rechtlich überprüfen zu lassen, ohne gleichzeitig den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses aufs Spiel zu setzen. Sobald der Arbeitnehmer fristgerecht eine Vorbehaltserklärung im Sinne von § 2 KSchG abgegeben hat, ist die in der Änderungskündigung enthaltene Beendigungskündigung obsolet und steht fest, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien fortbestehen wird. Gegenstand des Änderungsschutzrechtsstreits ist dann fortan nur noch, zu welchen Bedingungen dies der Fall sein wird.

30

hh. Da mit Abgabe der Vorbehaltserklärung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses außer Streit steht, steht auch fest, dass die beiderseitigen Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis, insbesondere die Beschäftigungspflicht seitens des Arbeitgebers und die Arbeitspflicht seitens des Arbeitnehmers weiterhin über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus oder – bei der außerordentlichen Änderungskündigung – über den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung hinaus fortbestehen. Anders als bei einer Beendigungskündigung hat der Arbeitnehmer nunmehr auch schon während des Rechtsstreits in erster Instanz nach Ablauf der Kündigungsfrist bzw. nach Zugang der außerordentlichen Kündigungserklärung einen Beschäftigungsanspruch gegen den Arbeitgeber. Diesem korrespondiert in umgekehrter Richtung allerdings auch die entsprechende Arbeitspflicht des Arbeitnehmers.

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ii. Solange der Streit der Parteien um die Berechtigung der vom Arbeitgeber gewünschten Änderungen der Arbeitsvertragsbedingungen nicht entschieden ist, ist der Arbeitnehmer nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung und ganz herrschender Meinung in der wissenschaftlichen Literatur verpflichtet, nach Zugang der außerordentlichen Änderungskündigung bzw. bei einer ordentlichen Änderungskündigung nach Ablauf Kündigungsfrist zunächst zu den geänderten Arbeitsbedingungen weiterzuarbeiten. Auf die Ausführungen des erstinstanzlichen Gerichts hierzu und die von diesem wiedergegebenen Fundstellen aus der Rechtsprechung und Literatur wird Bezug genommen.

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kk. Diese Rechtsprechung erscheint auch ausgewogen und interessengerecht; denn der Arbeitgeber, der eine Änderungskündigung ausspricht, dokumentiert damit, dass er das Arbeitsverhältnis überhaupt nur dann fortsetzen will, wenn sich die Arbeitsbedingungen ändern. Der Arbeitnehmer, der eine solche Änderungskündigung unter Vorbehalt annimmt, dokumentiert damit, dass er das Arbeitsverhältnis auf jeden Fall fortsetzen will und dabei notfalls auch in Kauf nimmt, zu verschlechterten Bedingungen weiter arbeiten zu müssen.

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ll. Der Interessenkonflikt, der bis zur Entscheidung des Rechtsstreits um die Änderung der Arbeitsbedingungen besteht, wird darüber hinaus durch § 8 KSchG abgemildert. Stellt sich nämlich am Ende des Rechtsstreits heraus, dass die Änderungen der Arbeitsbedingungen rechtsunwirksam sind, so gilt die Änderungskündigung auch als von Anfang an rechtsunwirksam. Dies bedeutet, dass die Nachteile, die der Arbeitnehmer während seiner Weiterbeschäftigung zu den letztlich rechtsunwirksam geänderten Arbeitsbedingungen hinnehmen musste, rückabgewickelt werden.

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mm. Dabei ist der Klägerin zwar einzuräumen, dass bei einer vorübergehenden Beschäftigung auf einem weniger hochwertigen Arbeitsplatz nur die wirtschaftlichen Folgen, nicht aber die Art und Weise der Beschäftigung als solche rückabgewickelt werden kann. Die Klägerin übersieht allerdings, dass während des Schwebezustands der Ungewissheit über die Rechtswirksamkeit der Änderung der Arbeitsbedingungen das von ihr beschriebene Risiko in beiden Richtungen besteht: Auch wenn sich eine Änderung der Arbeitsbedingungen im Nachhinein nach rechtskräftiger gerichtlicher Beurteilung als rechtsmäßig erwiese, könnte eine zwischenzeitlich gleichwohl erfolgte "höherwertige" Beschäftigung nicht mehr rückgängig gemacht werden. Dies zeigt, dass das Argument, das die Klägerin aus § 8 KSchG herleiten will, ebenso gut gegen sie wie für sie spricht und daher nicht ausschlaggebend sein kann.

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nn. Im Gegenteil: Die Existenz einer Norm wie § 8 KSchG belegt, dass offenbar auch nach der Vorstellung des Gesetzgebers der Arbeitnehmer, der die geänderten Arbeitsbedingungen unter Vorbehalt angenommen hat, bis zur Klärung von deren Rechtsbeständigkeit vorläufig schon zu den neuen Bedingungen arbeiten muss. Wäre dies nämlich anders, so wäre § 8 KSchG überflüssig (ebenso: Erfurter Kommentar/Künzl, § 2 KSchG Rdnr.314).

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oo. Das Arbeitsgericht ist somit zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin bei Beendigung ihrer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit im Januar 2008 zunächst verpflichtet gewesen wäre, bis zur Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Änderung der Arbeitsbedingungen ihre Arbeit vorläufig zu den geänderten Arbeitsbedingungen einer Erzieherin aufzunehmen.

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b. Hierzu war die Klägerin aber erklärtermaßen nicht bereit. Sie wollte ihre Arbeit vielmehr nur in ihrer früheren Funktion als Kindergartenleiterin antreten. Sie hat damit ihre zu diesem Zeitpunkt bestehenden rechtlichen Pflichten aus dem Arbeitsvertrag verletzt und eine Arbeitsverweigerung begangen.

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c. Das Arbeitsgericht führt zu Recht aus, dass eine Arbeitsverweigerung durch den Arbeitnehmer geeignet sein kann, als "wichtiger Grund" im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Ob dies auch im konkreten Einzelfall so ist, hängt von der Abwägung der beiderseitigen Interessen ab, die wiederum unter Berücksichtigung aller Umstände der konkreten Sachverhaltskonstellation stattzufinden hat. Das Arbeitsgericht hat auch hier im Ergebnis zu Recht eine Interessenabwägung zu Lasten der Klägerin vornehmen müssen.

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aa. Bei der Interessenabwägung ist zweifelsfrei davon auszugehen, dass die außerordentliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses die Klägerin in Anbetracht der 27-jährigen Beschäftigungsdauer und ihres fortgeschrittenen Lebensalters sehr hart trifft.

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bb. Auf der anderen Seite gilt es jedoch zu bedenken, dass die Klägerin durch ihr Verhalten der Beklagten keine andere Wahl gelassen hat, als das Arbeitsverhältnis durch außerordentliche Kündigung aufzulösen:

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(1) Die allgemeine, von der höchstrichterlichen Rechtsprechung und der ganz herrschenden arbeitsrechtlichen Literatur beschriebene Rechtslage war der Klägerin voll bewusst, als sie, anwaltlich vertreten, nach Zugang der Änderungskündigung die darin geänderten Arbeitsbedingungen unter Vorbehalt angenommen hat. Sie hat selbst in ihrer Änderungsschutzklage im Klartext ausführen lassen, dass sie "nach Ablauf der Kündigungsfrist zu den geänderten Arbeitsbedingungen weiter zu arbeiten verpflichtet" sein werde. Hierauf konnte und musste die Beklagte sich einstellen.

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(2) Als die Klägerin ca. ein Jahr später bei Beendigung ihrer Arbeitsunfähigkeit ankündigte, wieder arbeiten zu können, ihrer Tätigkeit aber nur in der Funktion einer Kindergartenleiterin wieder aufnehmen zu wollen, hat die Beklagte sie nochmals schriftlich auf die bestehende Rechtslage und ihre Verpflichtung, zunächst den geänderten Arbeitsbedingungen Folge zu leisten, aufmerksam gemacht.

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(3) Gleichwohl hat die Klägerin am 16.01.2008 in persona ihre Arbeit nur unter der Bedingung aufnehmen wollen, als Kindergartenleiterin eingesetzt zu werden.

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(4) Daraufhin hat die Beklagte die Klägerin erneut durch die Abmahnung vom 16.01.2008 auf ihre Pflichten hingewiesen. Auch diese ließ die Klägerin postwendend zurückweisen, verbunden mit der Androhung, auch die Abmahnung gerichtlich anzugreifen.

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(5) Damit hat die Klägerin die Erfüllung ihrer arbeitsvertraglichen Pflichten nicht nur mehrfach, nachhaltig und ausdrücklich verweigert, sondern ist auch in eklatanter Weise gegenüber ihrer eigenen Ankündigung aus der Klageschrift wortbrüchig geworden, wonach sie sich nämlich selbst als verpflichtet bezeichnet hatte, "nach Ablauf der Kündigungsfrist zu den geänderten Bedingungen weiterzuarbeiten".

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(6) Weigert sich ein Arbeitnehmer trotz gegenteiliger eigener Zusage, trotz umfassender rechtlicher Beratung und trotz einschlägiger Abmahnung derart hartnäckig, seiner Hauptleistungspflicht aus dem Arbeitsvertrag, nämlich der Arbeitspflicht, nachzukommen, so zerstört er damit die Grundlagen des arbeitsvertraglichen Austauschverhältnisses. In Anbetracht eines solchen Verhaltens kann der Arbeitgeber nicht mehr erwarten, dass es in Zukunft noch zu einer von gegenseitiger Rücksichtnahme geprägten gedeihlichen weiteren Zusammenarbeit kommen wird. Eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ist dann unzumutbar.

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(7) Dies gilt umso mehr in einem kleinen Betrieb wie demjenigen des Beklagten, in dem lediglich 4,5 Arbeitnehmer beschäftigt werden; denn in einem solchen Kleinbetrieb wirkt sich das Fehlverhalten eines einzelnen Arbeitnehmers im Zweifel noch unmittelbarer und nachhaltiger aus als in einem Großbetrieb.

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(8) Dies gilt umso mehr, als die Klägerin mit ihrem Ansinnen, sofort wieder als Kindergartenleiterin beschäftigt zu werden, auch unabhängig von der sich aus einer Anwendung des § 2 KSchG ergebenden Rechtslage organisatorisch Unzumutbares von der Beklagten verlangte. Die Klägerin war, bevor sie am 16.01.2008 ihre Arbeitskraft wieder anbot, ca. eineinhalb Jahre arbeitsunfähig krankgeschrieben gewesen. Dass der Beklagte während einer so langen Zeit seinen Betrieb nicht "führungslos" lassen, sondern alsbald jemand anderen mit den Leitungsaufgaben betrauen musste, liegt auf der Hand, ohne dass es auf die zur Rechtfertigung der Änderungskündigung herangezogenen Gründe überhaupt ankommt. Solange die Frage des zukünftigen Arbeitsvertragsinhalts der Klägerin aber rechtlich nicht geklärt war, konnte der Beklagten schwerlich angesonnen werden, die Kindergartenleitung möglicherweise wieder nur für eine mehr oder weniger kurze Übergangszeit in die Hände der Klägerin zurückzugeben.

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(9) Und dass es keinen Sinn macht, eine Kindertagesstätte mit insgesamt 4,5 Arbeitnehmern gleichzeitig von zwei Personen leiten zu lassen, bedarf zur Überzeugung des Berufungsgerichts keiner näheren Erläuterung.

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d. Schließlich beruft sich die Klägerin auch zu Unrecht auf ihre arbeitsvertraglich durch Verweis auf die Vorschriften des TVöD vereinbarte ordentliche Unkündbarkeit.

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aa. Die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf § 34 TVöD hat lediglich zur Folge, dass die Klägerin nicht mehr ordentlich gekündigt werden kann, sondern die einseitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder die einseitige Änderung der Arbeitsbedingungen nur durch eine außerordentliche (Änderungs-)Kündigung herbeigeführt werden kann, für die die auch sonst für außerordentliche Kündigungen entwickelten Rechtsgrundsätze gelten.

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bb. Die Rechtsmeinung der Klägerin, "hätte die Beklagte Recht, so hätte die Klägerin durch die Vorbehaltserklärung auf ihre Unkündbarkeit verzichtet", erschließt sich dem Berufungsgericht nicht.

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2. Ist das Arbeitsverhältnis somit aufgrund der außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom 21.01.2008 wirksam beendet worden, so konnten auch die Klageanträge zu 1.) und 2.) keinen Erfolg haben. Auf die auch insoweit zutreffenden Gründe der Entscheidung des Arbeitsgerichts unter II. und III. seiner Entscheidungsgründe wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

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III. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

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Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

57

Gegen diese Entscheidung ist ein weiteres Rechtsmittel nicht gegeben.

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Dr. Czinczoll Schloß Schergel