1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch um ein Verlangen der Klägerin, ihre vertragliche Arbeitszeit mit Wirkung ab 01.03.2008 auf den Umfang eines Vollzeitarbeitsverhältnisses aufzustocken.

3

Die im Jahre 1974 geborene Klägerin stand seit dem 05.03.2005 bei der Beklagten in einem Arbeitsverhältnis als Fluggastkontrolleurin am Flughafen Köln/Bonn. Zum 01.01.2009 ist das Arbeitsverhältnis auf die Nebenintervenientin als Rechtsnachfolgerin der Beklagten im Sinne des § 613 a BGB übergegangen. Gemäß § 2 Nr. 2 S. 1 des Arbeitsvertrages, den die Klägerin am 07.03./19.03.2005 mit der Beklagten abgeschlossen hatte, beträgt die durchschnittliche monatliche Arbeitszeitverpflichtung 120 Stunden.

4

Nach eigenem Bekunden bereits mit Schreiben vom 13.12.2007, spätestens aber mit der vorliegenden, der Beklagten am 13.02.2008 zugestellten Klage hat die Klägerin die Aufstockung des vertraglichen Arbeitszeitkontingents von 120 Stunden auf 170 Monatsstunden beantragt. Dies wurde von der Beklagten abgelehnt.

5

In der Zeit von April 2005 bis März 2006 arbeitete die Klägerin tatsächlich im Durchschnitt mindestens 195,3 Stunden im Monat, im gesamten Jahre 2008 (inkl. sog. Breaks) monatlich im Schnitt 181,52 Stunden. Die Zahlen für die übrigen Zeiträume des Arbeitsverhältnisses sind nicht aktenkundig.

6

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz, wegen der erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Sachanträge und wegen der Gründe, die die 9. Kammer des Arbeitsgerichts Köln dazu bewogen haben, das Begehren der Klägerin nach Aufstockung der Arbeitszeit abzuweisen, wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angegriffenen arbeitsgerichtlichen Urteils vom 06.08.2008 Bezug genommen.

7

Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde der Klägerin am 17.10.2008 zugestellt. Sie hat hiergegen am 14.11.2008 Berufung einlegen und diese am 15.12.2008 begründen lassen.

8

Die Klägerin hält an ihrem Verlangen, das Arbeitsverhältnis vertraglich in ein Vollzeitarbeitsverhältnis umzuwandeln, fest. Zur Begründung beruft sich die Klägerin und Berufungsklägerin im Wesentlichen auf die Rechtsprechung der 5. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln in ihrem zu einem parallel gelagerten Sachverhalt ergangenen Urteil vom 08.10.2008, 5 Sa 964/08.

9

Die Klägerin und Berufungsklägerin beantragt nunmehr,

10

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln, 9 Ca 1101/08 vom 06.08.2008, die Beklagte zu verurteilen, das Angebot der Klägerin vom 13.12.2007/06.02.2008 auf Verlängerung der vertraglichen Arbeitszeit von monatlich 120 Stunden auf monatlich 170 Stunden zum 01.03.2008 anzunehmen.

11

Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

12

die Berufung zurückzuweisen.

13

Die Beklagte verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und hält diese für richtig.

14

Die Nebenintervenientin ist mit Schriftsatz vom 10.03.2009 dem Berufungsrechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten.

15

Die Nebenintervenientin beantragt ebenfalls,

16

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

17

Die Nebenintervenientin macht sich den Sachvortrag der Beklagten und deren Rechtsauffassung zu Eigen. Sie beruft sich im Übrigen auf das von ihr selbst nach der Betriebsübernahme verfolgte unternehmerische Konzept, welches eine Beschäftigung von Vollzeitkräften aus sachlichen, in der Eigenart des zu erfüllenden Auftrags liegenden Gründen nicht zulasse.

18

Auf den vollständigen Inhalt der von den Parteien und der Nebenintervenientin zur Akte gereichten Schriftsätze in der Berufungsinstanz wird ergänzend Bezug genommen.

19

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

20

I. Die Berufung der Klägerin gegen das arbeitsgerichtliche Urteil vom 06.08.2008 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft und wurde nach Maßgabe des § 66 Abs. 1 ArbGG fristgerecht eingelegt und begründet.

21

II. Die Berufung der Klägerin ist auch überwiegend begründet. Die Klägerin hat einen aus § 9 TzBfG abzuleitenden Anspruch darauf, dass das von ihr mit der Beklagten arbeitsvertraglich vereinbarte Arbeitszeitkontingent einer Teilzeitbeschäftigung im Umfang von 120 Monatsstunden auf eine Vollzeitbeschäftigung aufgestockt wird. Der Umfang der Vollzeitbeschäftigung beträgt dabei allerdings nur 160 Monatsstunden. In dieser Frage, aber auch zur Rechtfertigung des klägerischen Anspruchs dem Grunde nach schließt sich die vorliegend zur Entscheidung berufene Kammer des Landesarbeitsgerichts den Feststellungen und den daraus abgeleiteten Rechtsgrundsätzen an, die die 5. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln in ihrer den Parteien bekannten Entscheidung vom 08.10.2008 in Sachen 5 Sa 964/08 entwickelt hat und die einen mit den vorliegend zu entscheidenden Fall im Wesentlichen gleich gelagerten Sachverhalt betreffen.

22

A. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt das Berufungsgericht zunächst auf die den Parteien bekannten Entscheidungsgründe des Urteils Landesarbeitsgericht Köln 5 Sa 964/08 vom 08.10.2008 Bezug.

23

B. Zusammenfassend, ergänzend und den spezifischen Besonderheiten des vorliegenden Falles Rechnung tragend ist noch das Folgende auszuführen:

24

1. Gemäß § 9 TzBfG hat der teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer einen Anspruch auf Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit, wenn ein entsprechender freier Arbeitsplatz zur Besetzung ansteht und kein anderer besser geeigneter Bewerber vorhanden ist, es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer entgegen stehen.

25

a. Im vorliegenden Fall hat sich die Beklagte selbst nicht darauf berufen, dass dem Wunsch der Klägerin auf Aufstockung ihres Teilzeitarbeitsverhältnisses in ein Vollzeitarbeitsverhältnis die Bewerbung eines anderen besser geeigneten Arbeitnehmers oder die Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer entgegen stünden.

26

b. Unstreitig waren bei der Beklagten auch entsprechende freie Arbeitszeitkapazitäten vorhanden.

27

aa. Dies belegt zum Einen der Umstand, dass die Beklagte entsprechende Stellen ausgeschrieben und Neueinstellungen vorgenommen hat – nichts anderes gilt für Nebenintervenientin im Jahre 2009 -.

28

bb. Zum Anderen hat die Beklagte die laut Arbeitsvertrag mit 120 Monatsstunden teilzeitbeschäftigte Klägerin kontinuierlich in einem weit über das arbeitsvertraglich vereinbarte Volumen hinausgehenden Umfang eingesetzt, so z. B. in der Zeit von April 2005 bis März 2006 mit durchschnittlich mindestens 195,3 Stunden monatlich, im gesamten Jahre 2008 im Schnitt mit 181,52 Stunden pro Monat (für die übrigen Zeiträume des Arbeitsverhältnisses wurden im vorliegenden Rechtsstreit keine konkreten Zahlen vorgetragen). Dasselbe gilt, wie aus diversen Parallelverfahren erster und zweiter Instanz gerichtsbekannt worden ist, in ähnlicher Weise für zahlreiche andere Teilzeitbeschäftigte.

29

c. Die Beklagte beruft sich vielmehr dem Aufstockungsverlangen der Klägerin gegenüber darauf, dass sie die unternehmerische Entscheidung verfolge, grundsätzlich im Bereich der Fluggastkontrollen am Flughafen K keine Vollzeitstellen vorzuhalten, sondern nur Teilzeitbeschäftigte einzusetzen. Deshalb stünden – ungeachtet des konkreten Umfangs des jeweiligen Arbeitszeitbedarfs – keine freien Vollzeitarbeitsplätze zur Verfügung.

30

aa. Im Ausgangspunkt ist der Beklagten zuzugestehen, dass es grundsätzlich der freien unternehmerischen Entscheidung des Arbeitgebers unterliegt, wie er den bei ihm vorhandenen Arbeitskräftebedarf organisiert und wie er das jeweilige Volumen der Arbeitsplätze zuschneiden möchte, mit denen er seinen Arbeitskräftebedarf abdecken will.

31

bb. Das Bundesarbeitsgericht hat jedoch in seiner neueren Rechtsprechung herausgearbeitet, dass die unternehmerische Freiheit zu entscheiden, ob und inwieweit Vollzeit- und/oder Teilzeitstellen eingerichtet werden sollen, durch die gesetzgeberische Vorgabe eingeschränkt ist, den Arbeitnehmern unter bestimmten Voraussetzungen einen Rechtsanspruch zu gewähren, eine Vollzeitstelle in eine Teilzeitbeschäftigung zu reduzieren oder umgekehrt – wie hier – eine Teilzeitbeschäftigung in eine Vollzeitbeschäftigung aufzustocken, vgl. §§ 8, 9 TzBfG. Daher ist es nicht der freien unternehmerischen Entscheidung des Arbeitgebers überlassen, ob der Arbeitgeber generell nur Teilzeitstellen oder nur Vollzeitstellen einrichtet. Der Arbeitgeber kann einem Aufstockungsverlangen eines Arbeitnehmers nach § 9 TzBfG vielmehr nur dann seine Entscheidung entgegen halten, er wolle in dem entsprechenden Arbeitsbereich generell nur Teilzeitstellen vorhalten, wenn dies durch arbeitsplatzbezogene Gründe gerechtfertigt werden kann (zum Ganzen grundlegend: BAG vom 15.08.2006, 9 AZR 8/06, NZA 2007, 255 ff.).

32

cc. Es kommt somit entgegen der Auffassung der Beklagten vorliegend nicht darauf an, ob die von ihr bevorzugte ausschließliche Ausrichtung auf Teilzeitstellen im Bereich der Fluggastkontrolle als offenbar unvernünftig oder willkürlich gekennzeichnet werden kann. Diesem reduzierten Überprüfungsmaßstab unterliegen unternehmerische Entscheidungen auf arbeitsrechtlichem Gebiet nur dann und nur insoweit, wie die unternehmerische Entscheidungsfreiheit nicht durch gesetzliche Vorgaben eingeschränkt ist, wie dies im vorliegenden Problembereich aufgrund der Existenz der §§ 8, 9 TzBfG indessen der Fall ist. Es war vielmehr Sache der Beklagten, die von ihr behauptete unternehmerische Entscheidung, im Bereich der Fluggastkontrolle nur Teilzeitkräfte zu beschäftigen, durch arbeitsplatzbezogene Gründe zu rechtfertigen. Dies ist ihr nicht in ausreichendem Maße gelungen.

33

(1) Die Beklagte beruft sich im Kern darauf, dass ihr Auftraggeber, die Bundespolizei, ihr im Stundenrhythmus detailgenaue und innerhalb eines einzelnen Arbeitstags stark schwankende Vorgaben über die (Mindest-) Besetzung der jeweiligen Einsatzstellen macht, wobei nur die jeweils vorgegebene Zahl an Einsatzkräften vergütet werde. Der Beklagten ist einzuräumen, dass solche Vorgaben, wie sie im Rahmen der von ihr mit ihren Kunden ausgehandelten Verträge offenbar möglich sind, erhebliche Anforderungen an die Arbeitsorganisation stellen, um das von der Beklagten angestrebte Preis-Leistungs-Verhältnis zu optimieren.

34

(2) Die Beklagte hat jedoch nicht plausibel machen können, dass bei der Bewältigung dieser Aufgabe der Einsatz von Vollzeitarbeitskräften generell untunlich oder zumindest mit Nachteilen verbunden ist, die nur beim ausschließlichen Einsatz von Teilzeitarbeitskräften vermieden werden können.

35

(3) Dies gilt um so mehr, als davon auszugehen ist, dass ungeachtet der stark schwankenden Einsatzvorgaben des Auftraggebers typischerweise ein über längere Zeiten gleichbleibender Grundbedarf besteht. Überdies eröffnen die bei der Beklagten ohnehin erforderlichen vollkontinuierlichen Schichtsysteme erhebliche Flexibilitätsreserven sowohl für den Einsatz von Teilzeit-, wie auch für den Einsatz von Vollzeitkräften.

36

d. Entscheidend kommt aber hinzu, dass die Beklagte selbst kein einheitliches Arbeitszeitmodell praktiziert, erst recht kein solches, das die vorhandenen Arbeitskräfte ausschließlich in Teilzeitarbeit einsetzt.

37

aa. Hierauf hat bereits die 5. Kammer des Landesarbeitsgerichts (a. a. O.) umfassend hingewiesen. Auf die dortigen Ausführungen wird Bezug genommen.

38

bb. Hervorzuheben ist dabei nochmals, dass die Beklagte z. B. zum Teil Teilzeitkräfte mit einem monatlichen Stundenkontingent von 150 Arbeitsstunden beschäftigt. Dies beinhaltet ein vereinbartes Arbeitsvolumen im Umfang von 93,75 % des von der Klägerin angestrebten Vollzeitarbeitsplatzes (richtigerweise 160 Stunden im Monat). Warum arbeitsplatzbezogene, aufgabenspezifische Gesichtspunkte den Einsatz von "Teilzeitkräften" mit 150 Monatsstunden (93,75 % einer Vollzeitstelle) zulassen, denjenigen eines Vollzeitbeschäftigten mit 160 Monatsstunden aber nicht, hat die Beklagte nicht plausibel dargelegt. Dies wird objektiv auch nicht möglich sein.

39

cc. Vor allem aber hat die Beklagte nicht nur die hiesige Klägerin selbst, sondern auch die Klägerin des Parallelverfahrens 7 Sa 111/09 sowie gerichtsbekannter Maßen diverse weitere in dem fraglichen Bereich eingesetzte Arbeitnehmer über lange Zeiträume hinweg kontinuierlich weit über das vertraglich vereinbarte Arbeitszeitkontingent hinaus eingesetzt, davon über lange Zeiträume im Umfang einer Vollzeitkraft und teilweise mit weit mehr als 160 Stunden im Monat.

40

dd. Schließlich weist die 5. Kammer des Landesarbeitsgerichts (a. a. O.) darauf hin, dass die Beklagte bei der Rekrutierung neuer Arbeitskräfte auch die Besetzung von Vollzeitstellen nicht von vornherein ausgeschlossen hat.

41

e. Bei alledem kann die Beklagte nicht damit gehört werden, dass sie die aus arbeitsplatzbezogenen Gründen gerechtfertigte unternehmerische Entscheidung praktiziere, im Bereich der Fluggastkontrolle am Flughafen K generell nur Teilzeitkräfte zu beschäftigen. Sie kann sich daher der Klägerin gegenüber gemäß § 9 TzBfG nicht darauf berufen, dass keine entsprechenden freien Vollzeitarbeitsplätze vorhanden gewesen seien.

42

f. Daraus ergibt sich zugleich, dass die Beklagte sich gegenüber dem Aufstockungsbegehren der Klägerin nicht auf "dringende betriebliche Gründe" im Sinne des § 9 TzBfG berufen kann.

43

2. Dem Aufstockungsbegehren der Klägerin war antragsgemäß auch rückwirkend zum 01.03.2008 stattzugeben.

44

a. Die Klägerin hat spätestens zu diesem Zeitpunkt bei der Beklagten ihren Wunsch nach einer Verlängerung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit gemäß § 9 TzBfG angezeigt.

45

b. Es ist nach dem soeben Ausgeführten davon auszugehen, dass die Beklagte zum fraglichen Zeitpunkt in der Lage gewesen wäre, den Arbeitsvertrag der Klägerin in einen Vollzeitarbeitsvertrag mit 160 Monatsstunden umzuwandeln, ohne die von ihr bis dahin und seitdem praktizierten Prinzipien der Arbeitsorganisation ändern zu müssen.

46

c. Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner jüngeren Rechtsprechung anerkannt, dass ein Anspruch auf Arbeitsvertragsänderung bzw. sogar der Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrag im Sinne einer Wiedereinstellung auch rückwirkend geltend gemacht werden kann (BAG vom 23.01.2007, 9 AZR 393/06; BAG vom 24.09.2003, 5 AZR 282/02; BAG vom 09.11.2006, 2 AZR 509/05).

47

d. Der Klägerin fehlt es auch nicht etwa ausnahmsweise an einem anerkennenswerten Rechtsschutzbedürfnis für eine rückwirkende Vertragsänderung.

48

aa. Die Klägerin hat schon deshalb ein berechtigtes Interesse daran, dass ihr Anspruch auf Vertragsänderung – aus heutiger Sicht rückwirkend – zu demjenigen Zeitpunkt festgestellt wird, zu dem er geltend gemacht worden ist und begründet war, weil das Arbeitsverhältnis der Klägerin zum 01.01.2009 mit allen zum damaligen Zeitpunkt bestehenden Rechten und Pflichten auf die jetzige Nebenintervenientin und neue Vertragsarbeitgeberin der Klägerin übergegangen ist. War nämlich bereits die Beklagte als die bisherige Arbeitgeberin verpflichtet gewesen, dem Arbeitszeitaufstockungsverlangen der Klägerin stattzugeben, so ist das Arbeitsverhältnis bereits in dem geänderten arbeitsvertraglichem Umfang auf die Nebenintervenientin übergegangen.

49

bb. Aus diesem Grunde kommt es entgegen der Auffassung der Nebenintervenientin auch nicht darauf an, welches Arbeitsorganisationskonzept diese jetzt verfolgt. Dazu, dass sich daraus aber auch bei inhaltlicher Überprüfung kein anderes Resultat ergäbe, vgl. LAG Köln, 5 Sa 1454/08 vom 15.06.2009.

50

III. Die Kostenentscheidung erster Instanz war unter Berücksichtigung der seinerzeit erstinstanzlich zusätzlichen, nicht in die Berufungsinstanz gelangten Streitgegenstände nach Maßgabe des § 92 Abs. 1 ZPO neu festzusetzen. Die Kosten der Berufungsinstanz waren gemäß § 92 Abs.1 ZPO nach dem Verhältnis des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens zwischen den Parteien bzw. zwischen Klägerin und Nebenintervenientin aufzuteilen.

51

Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision ist nicht gegeben.

52

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

53

Gegen diese Entscheidung ist ein weiteres Rechtsmittel nicht gegeben.

54

Dr. Czinczoll Dr. Weidert Heller