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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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(Von der erneuten Darstellung des Tatbestandes wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen.)

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Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten hatte in der Sache keinen Erfolg.

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I. Zu Recht ist das Arbeitsgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass die außerordentliche Änderungskündigung, die auf den dringenden Verdacht eines Verstoßes gegen die Fürsorge- und Erziehungspflicht bzw. den Verdacht der Kindeswohlgefährdung durch die Klägerin gestützt ist, deshalb nicht durch einen wichtigen Grund i. S. d. § 30 Abs. 2 TVöD bzw. des § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt ist, weil ein solcher dringender Verdacht nicht festgestellt werden kann.

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I. Hinsichtlich der Grundsätze der Verdachtskündigung wird zunächst gem. § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf die Entscheidung des Arbeitsgericht, dort Seite 9. Zu ergänzen ist, dass die neue Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. insbesondere 29.11.2007 – 2 AZR 724/06) eine lediglich überwiegende Wahrscheinlichkeit für die vorgeworfene Pflichtverletzung nicht mehr ausreichen lässt. Es müssen vielmehr "dringende, auf objektiven Tatsachen beruhende schwerwiegende Verdachtsmoment vorliegen und diese geeignet sein, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen bei einem verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zu zerstören… Dabei sind an die Darlegung und Qualität der schwerwiegenden Verdachtsmomente besonders strenge Anforderungen zu stellen, weil bei einer Verdachtskündigung immer die Gefahr besteht, dass ein Unschuldiger betroffen ist…Der notwendige schwerwiegende Verdacht muss sich aus den Umständen ergeben bzw. objektiv durch Tatsachen begründet sein. Er muss ferner dringend sein, d. h. bei einer kritischen Prüfung muss ein auf Beweisanzeichen gestützte große Wahrscheinlichkeit für eine erhebliche Pflichtverletzung gerade dieses Arbeitnehmers bestehen" (BAG a. a. O.).

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II. Es fehlt im vorliegenden Fall an einer ausreichenden Darlegung schwerwiegender Verdachtsmomente, an die – siehe oben – besonders strenge Anforderungen zu stellen ist.

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1. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die Beklagte der Klägerin nicht vorwirft, aktiv das Pflegekind mit unangemessenen Erziehungsmaßnahmen überzogen zu haben. Der Vorwurf geht vielmehr dahin, dass der Ehemann das Pflegekind unangemessen laut angeschrien habe und die Klägerin dagegen nicht rechtzeitig eingeschritten sei, sondern versucht habe, die Vorfälle zu verdecken und zu bagatellisieren.

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Ob die Klägerin hätte einschreiten müssen, ob sie ein Fehlverhalten des Ehemannes "gedeckt" hat und ob sie es "nachträglich bagatellisiert" hat, hängt davon ab, welches genaue Fehlverhalten dem Ehemann vorgeworfen wird, wie schwerwiegend es war und ob es überhaupt "ein Fehlverhalten" war oder aus der konkreten Situation durch pädagogische Umstände, nämlich die besondere Verhaltensauffälligkeit des Pflegekindes, gerechtfertigt war. Dem Ehemann wird – auch in allgemeiner Form – nicht vorgeworfen, dass Kind in irgendeiner Weise körperlich misshandelt zu haben, sondern die Beklagte wirft dem Ehemann der Klägerin vor, das Pflegekind "jedenfalls wenigstens seit März 2007 bis zum 03.07.2008 immer wieder anhaltend in einer ausgesprochen aggressiven und menschenverachtenden Weise und mit einer solch extremen Lautstärke" angeschrien zuhaben, dass sich "Kasernenhofgebrüll im Vergleich dazu wie ein angenehmes Säuseln anhört".

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Die Vorwürfe beruhen auf Bekundungen der Nachbarn.

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Ob der Ehemann "aggressiv und menschenverachtend" war und ob dieses "immer wieder" und "anhaltend" war, lässt sich erst dann beurteilen, wenn die konkreten einzelnen Fälle so präzise dargestellt sind, dass zumindest feststellbar ist, welche Worte der Ehemann gebraucht hat. Es ist aber – das hat das Arbeitsgericht zu Recht festgestellt – von der Beklagten nicht ein Fall konkret vorgetragen. Das Vorbringen ist insoweit unsubstantiiert und damit unschlüssig. Subjektive Empfindungen von Lautstärke durch Nachbarn können einen Vortrag zu konkreten objektiven Tatsachen, aus denen der Schluss auf aggressives und menschenverachtendes Verhalten des Ehemannes gezogen werden kann, nicht ersetzen.

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Das gilt auch für die in der Berufungsbegründung noch im Einzelnen hervorgehobenen Punkte:

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a. Die Beklagte verweist zunächst darauf, dass es unstreitig sei, dass es zu "Irritationen" in der Nachbarschaft gekommen sei. Solche "Irritationen" in der Nachbarschaft indes können keinen Rückschluss auf eine konkrete Tat erlauben, erst recht nicht auf ihre objektive Bewertung. Das Verhältnis unter Nachbarn ist häufig gestört und belastet. Die bloße Empfindung von Nachbarn kann – wie gesagt – den substantiierten Vortrag der einzelnen Taten nicht ersetzen und erst recht nicht als ausreichendes Beweisanzeichen für eine große Wahrscheinlichkeit einer erheblichen Pflichtverletzung des Arbeitnehmers im Sinne der Verdachtskündigung gereichen.

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b. Dass es zu einem von den Nachbarn veranlassten Polizeieinsatz und einem sich daran anschließenden Ermittlungsverfahren der StA gegen den Ehemann kam, ist ebenfalls kein ausreichendes Beweisanzeichen. Das Ermittlungsverfahren ist nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden. Dies bedeutet, dass die Staatsanwaltschaft keinen genügenden Anlass zur Erhebung der öffentlichen Klage gesehen hat, was wiederum dafür spricht, dass die Staatsanwaltschaft gerade keinen hinreichenden Verdacht bejaht hat.

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c. Dass im familiengerichtlichen Verfahren auf Rückführung des Kindes der Antrag auf eine einstweilige Anordnung durch die Klägerin und ihren Ehemann vom Familiengericht abgewiesen wurde, ist ebenfalls fern davon, die strengen Anforderungen an die Qualität der schwerwiegenden Verdachtsmomente zu erfüllen, die das Bundesarbeitsgericht verlangt. Auch die Tatsache, dass Nachbarn durch das zur Amtsermittlung verpflichtete Familiengericht vernommen werden sollten, genügt diesen Anforderungen nicht. Ebenso wenig kann der substantiierte Vortrag einzelner Verfehlungen dadurch ersetzt werden, dass dem Familiengericht ein Gutachten vorliegt, in dem empfohlen wird, dass es keine Rückführung des Pflegekindes in die frühere Erziehungsstelle geben soll.

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d. Dass "kein einziges Mal…von den Nachbarn zu vernehmen (war), dass etwa die Klägerin in dem Zeitraum März 2007 bis zum 03.07.2008 zugunsten des Pflegekindes verbal eingegriffen hätte oder ihren Ehemann verbal zur Mäßigung seines Verhaltens gegenüber dem Kinde aufgerufen oder ermahnt hätte", wozu sich die Beklagte auf das Zeugnis der Eheleute M , der Nachbarn, beruft, ist aus mehreren Gründen nicht geeignet, einen dringenden Verdacht gegen die Klägerin zu begründen. Zunächst fehlt es auch hier an substantiiertem Vortrag zum Fehlverhalten des Ehemannes, aus dem allein der Schluss gezogen werden könnte, dass es eine Verpflichtung der Klägerin gegeben hätte, gegen ihren Ehemann verbal einzugreifen. Darüber hinaus will offensichtlich auch die Beklagte nicht behaupten, dass die Eheleute M ununterbrochen und vollständig mitbekommen hätten, was sich im Inneren des Nachbarhauses abgespielt hat.

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2. Zu ihrem Vorwurf, die Klägerin habe sogar durch aktives Verhalten versucht, die Vorwürfe nicht nur zu bagatellisieren, sondern sogar zu verdecken, verweist die Beklagte in der Berufung auf das Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 15.09.2008. Darin verlangt der Prozessbevollmächtigte der Klägerin vom Fachbereich Kinder, Jugend und Schule der Beklagten die Herausgabe von Tonbandaufnahmen, weil die Beklagte auf der Basis von nachbarlichen Irritationen bei der Klägerin eine Herausnahme des Kindes initiiert habe. Die Tonbandaufnahmen sollen sich nach diesem Schreiben im Amt, d. h. im Fachbereich Kinder, Jugend und Schule befinden. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin verweist darauf, dass die Anfertigung von Tonbandaufnahmen ohne Zustimmung der Betroffenen unzulässig sei und dementsprechend auch die Verwendung solcher unzulässig gemachter Tonbandaufnahmen unzulässig sei. Die Tonbandaufnahmen seien von "denunziativ tätigen Nachbarn" in unzulässiger Weise gefertigt worden. Es liege auch eine schwere Verletzung von Datenschutzbestimmungen vor. Derart illegale gewonnene Beweismittel dürften nicht in der Personalakte oder in Parallelakten verwahrt werden. Solche Aufnahmen seien auch beliebig manipulierbar.

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Abgesehen davon, dass mangels konkreter Feststellbarkeit der Taten des Ehemannes nicht zu erkennen ist, dass die Klägerin irgendetwas "verdecken" oder "bagatellisieren" wolle, ist eine solche Rechtsverfolgung mit der – nicht fernliegenden – Meinung, dass es sich um unzulässige Tonbandaufnahmen handele, keinen Grund zur Kündigung.

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Dieses Schreiben kann darüber hinaus schon deshalb nicht als Kündigungsgrund herangezogen werden, weil die Beklagte in der Personalratsanhörung (Bl. 114 ff. d. A.) die Kündigung darauf nicht gestützt hat (vgl. dazu BAG 08.09.1988 – 2 AZR 103/88 – AP Nr. 73 zu § 102 BetrVG 1972).

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III. Das Arbeitsgericht hat zusätzlich – im Ergebnis zu Recht – die Unwirksamkeit der fristlosen Änderungskündigung auch deshalb festgestellt, weil es der Beklagten in jedem Fall zuzumuten gewesen wäre, den Ablauf einer "fiktiven Frist" zur ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzuwarten und dementsprechend eine außerordentliche Kündigung mit einer entsprechenden Auslauffrist auszusprechen. Insoweit wird zunächst auf die Seite 10 der Entscheidungsgründe Bezug genommen.

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Inzwischen ist auch unstreitig, dass die Klägerin aufgrund von Sonderurlaub weiterhin und weit über die fiktive Kündigungsfrist hinaus freigestellt war.

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Im Ergebnis zu Unrecht wendet die Beklagte ein, das Arbeitsgericht habe übersehen, dass eine außerordentliche Kündigung ohne Auslauffrist in eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist umdeutbar sei. Ist eine solche Umdeutung auch – wie die Beklagte zu Recht zitiert – nach Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts grundsätzlich möglich, so scheitert sie doch im vorliegenden Fall für die von der Beklagten ausgesprochene Änderungskündigung. Denn die Beklagte hat der Klägerin mit der Änderungskündigung angeboten, "ab sofort" in anderer Funktion tätig zu werden.

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Würde die außerordentliche Änderungskündigung ohne Auslauffrist in eine außerordentliche Änderungskündigung mit Auslauffrist umgedeutet, so wäre diese gleichwohl unwirksam, weil sie auf eine vor Ablauf der Kündigungsfrist der Arbeitnehmerin wirksam werdende Verschlechterung der Arbeitsbedingungen abzielte. Eine ordentlich Änderungskündigung, die auf eine vor Ablauf der Kündigungsfrist wirksam werdende Veränderung der Arbeitsbedingungen zielt, ist nach § 1 Abs. 2, § 2 KSchG unwirksam (vgl. BAG 21.09.2006 – 2 AZR 120/06 - ). Entsprechendes muss auch für die außerordentliche Änderungskündigung mit Auslauffrist gelten.

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Das fristlos ("ab sofort") unterbreitete Änderungsangebot kann auch nicht erweiternd dahingehend ausgelegt werden, dass die neuen Arbeitsbedingungen bei Unzulässigkeit der vorfristigen Änderung erst mit Ablauf einer der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechenden Frist eintreten sollten. Die Rechtslage ist insoweit nicht mit der bei einer Beendigungskündigung vergleichbar (vgl. BAG a. a. O.). Bei einem vorfristigen Änderungsangebot ist regelmäßig nicht von einem entsprechenden mutmaßlichen Willen des Arbeitgebers auszugehen, die neuen Arbeitsbedingungen, sollten sie nicht vorfristig durchsetzbar sein, jedenfalls mit Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist geltend zu lassen (BAG a. a. O.). Umgekehrt kann der Arbeitnehmer von seinem Empfängerhorizont aus regelmäßig kaum abschließend beurteilen, ob nicht das Änderungsangebot des Arbeitgebers damit stehen und fallen soll, dass er die neuen Arbeitsbedingungen schon zu dem im Kündigungsschreiben genannten Termin annimmt (BAG a. a. O.). Das Interesse des Arbeitnehmers, der bei einer Änderungskündigung sich innerhalb einer kurzen Frist entscheiden muss, ob er die neuen Arbeitsbedingungen mit oder ohne Vorbehalt annimmt oder ablehnt, fordert eine enge Auslegung des Änderungsangebots (BAG a. a. a.).

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Auch eine Umdeutung in eine Änderungskündigung mit Änderungsangebot zum Ablauf einer der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechenden Frist kommt nicht in Betracht. Das Bundesarbeitsgericht hat in der zitierten Entscheidung (21.09.2006 – 2 AZR 120/06) ausdrücklich die Ansicht von Löwisch abgelehnt, der bei fehlender sozialer Rechtfertigung einzelner vom Arbeitgeber vorgeschlagener Arbeitsbedingung grundsätzlich eine Umdeutung in ein Änderungsangebot ohne diese Arbeitsbedingungen zulassen will. Die Begründung des Bundesarbeitsgerichts dazu überzeugt: Da der Arbeitnehmer auf das Vertragsangebot des Arbeitgebers reagieren und sich entscheiden muss, ob er innerhalb einer kurzen Frist die geänderten Arbeitsbedingungen ablehnt oder mit oder ohne Vorbehalt annimmt, erfordert schon die Rechtssicherheit, dass zweifelsfrei klargestellt ist, zu welchen neuen Arbeitsbedingungen das Arbeitsverhältnis nach dem Willen des Arbeitgebers fortbestehen soll. Dementsprechend kommt auch eine Umdeutung des sofortigen Änderungsangebotes in ein solches, das zu einem späteren Zeitpunkt wirken soll, grundsätzlich nicht in Frage.

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IV. Die Kündigung ist schließlich aus einem weiteren, vom Arbeitsgericht nicht behandelten Grunde unwirksam. Sie ist schon deshalb unwirksam, weil das Änderungsangebot zu unbestimmt ist. Das mit der Kündigung unterbreitete Änderungsangebot muss so konkret gefasst sein, das der Arbeitnehmer es ohne weiteres annehmen kann. Ihm muss klar sein, welche Arbeitsbedingungen künftig gelten sollten. Nur so kann er seine Entscheidung über die Annahme oder Ablehnung des Angebots treffen. Da der Arbeitnehmer von Gesetzes wegen innerhalb einer kurzen Frist auf das Vertragsangebot eines Arbeitgebers reagieren und sich entscheiden muss, ob er die geänderten Arbeitsbedingungen ablehnt oder mit oder ohne Vorbehalt annimmt, ist deshalb schon im Interesse der Rechtssicherheit zu fordern, dass mit dem Änderungsangebot zweifelsfrei klargestellt wird, zu welchen neuen Arbeitsbedingungen das Arbeitsverhältnis nach dem Willen des Arbeitgebers fortbestehen soll. Unklarheiten gehen zu Lasten des Arbeitgebers. Sie führen im Ergebnis zur Unwirksamkeit der Änderungskündigung (BAG a. a. O.).

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Mit dem Änderungskündigungsschreiben vom 22.09.2008 werden diese Anforderungen nicht erfüllt. Dort heißt es hinsichtlich der neuen Arbeitsbedingungen:

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Im Hinblick auf Ihre jahrelange belastungsfreie Tätigkeit und unter Berücksichtigung, dass es sich um ein außerdienstliches Fehlverhalten handelt, welches auch durch den Loyalitätskonflikt gegenüber Ihrem Ehemann gefördert wurde, beabsichtige ich, Ihnen die Fortsetzung Ihres Arbeitsverhältnisses zu nachfolgenden veränderten Bedingungen anzubieten:

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Sie werden ab sofort arbeitsvertraglich als vollbeschäftigte Angestellte im Sozial- und Erziehungsdienst unter Eingruppierung in Entgeltgruppe 9 TVöD weiterbeschäftigt. Es tritt somit hinsichtlich Ihrer Eingruppierung und Ihrer Arbeitszeit keine Änderung ein.

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Im Rahmen meines Direktionsrechtes werde ich Sie ab sofort in einem Aufgabengebiet im sozialarbeiterischen/-pädagogischen Bereich außerhalb des Fachbereiches Jugend und Schule im Erwachsenenbereich einsetzen, dessen Tätigkeitsinhalte keine kindeswohlschützenden Berührungspunkte hat.

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Ich bitte Sie, mir die Annahme dieses Angebotes umgehend unter der Tel. Nr. 432-1170 (Frau K ) zu bestätigen und zum Abschluss der arbeitsvertraglichen Änderungsvereinbarung am 25.09.2008 um 09:00 Uhr im Fachbereich Personal und Organisation, Zi. 213 vorzusprechen.

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Hinsichtlich der Ihnen aufgrund der Pflege und Betreuung des Kindes R K bewilligen Sonderurlaubes bleibt festzustellen, dass der Grund für diese Beurlaubung entfallen ist und Sie somit ab sofort zur Dienstleistung verpflichtet werden. Unter dem Vorbehalt der Annahme des o. g. Änderungsangebotes stelle ich Sie zunächst weiterhin unter Verzicht auf Ihr Entgelt vom Dienst frei. Über die beabsichtigte Fortsetzung der Beurlaubung werde ich im Rahmen der abzuschließenden Änderungsvereinbarung entscheiden.

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Sollten Sie das Änderungsangebot nicht annehmen, gilt Ihr bestehendes Arbeitsverhältnis als mit sofortiger Wirkung gekündigt.

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In diesem Fall werden Ihnen Ihre Arbeitspapiere in Kürze durch den Fachbereich 11/Team 3.2 übersandt.

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Ich möchte Sie ausdrücklich darauf hinweisen, dass Sie sich unverzüglich nach Erhalt dieser Kündigung bei der Agentur für Arbeit wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses melden müssen, um Nachteile beim Arbeitslosengeldanspruch zu vermeiden.

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Mit dem Angebot zur sofortigen Weiterbeschäftigung ohne Änderung der Eingruppierung wird nur klargestellt, dass sich insoweit nichts ändern soll. Was sich an den vertraglichen Veränderungen ändern soll, wird im Folgenden überhaupt nicht mehr erwähnt. Vielmehr heißt es lediglich: "Im Rahmen meines Direktionsrechtes werde ich Sie ab sofort…einsetzen.". Damit wird offensichtlich gerade kein Vertragsangebot unterbreitet, vielmehr gerade vom Bestehen eines Direktionsrechtes ausgegangen.

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Es lässt sich nur erahnen, dass die im Änderungsvertrag vom 15.04./01.05.2004 (Bl. 93 d. A.) vereinbarte Beschränkung der Aufgaben der Klägerin auf die einer Schulsozialarbeiterin beseitigt werden soll. Es wird aber nicht klar, was stattdessen gelten soll, ob nämlich jetzt eine vertragliche Beschränkung auf den Erwachsenenbereich gelten soll, ob der Schulbereich künftig vertraglich ausgeschlossen sein soll oder ob überhaupt keine Beschränkung mehr gelten soll. Ein konkreter Vertragstext, der künftig gelten soll, wird nicht mitgeteilt.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen dieses Urteil ist mangels ausdrücklicher Zulassung die Revision nicht statthaft, § 72 Abs. 1 ArbGG. Wegen der Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde beim

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Bundesarbeitsgericht

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Hugo-Preuß-Platz 1

42

99084 Erfurt

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Fax: (0361) 2636 - 2000

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anzufechten, wird auf die Anforderungen des § 72 a ArbGG verwiesen.

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Dr. Backhaus Hartwig Pape